Ухвала

від 09.06.2016 по справі 607/5700/15

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/5700/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/789/60/16 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.1 ст.368 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 та захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого

визнано винуватим за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014; із змінами внесеними згідно із Законами №1698-VII від 14.10.2014; №770-VIII від 10.11.2015) і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади в державних органах строком на 3 роки.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 працюючи згідно наказу начальника Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів в Тернопільській області №109-о від 1 липня 2014 року на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів в Тернопільській області та згідно наказу виконуючого обов`язки начальника Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів в Тернопільській області №2-о від 6 січня 2015 року головним державним ревізор-інспектором відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області, будучи відповідно до ст.2 ЗУ Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені Податковим Кодексом України, тобто являючись службовою особою - представником влади, являючись державним службовцем, посада якого відноситься до 7-ї категорії, будучи згідно п.п. «е» п.1 ч.1 ст.4 ЗУ Про засади запобігання і протидії корупції, суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи всупереч інтересам служби, одержав для себе неправомірну вигоду за виконання дій з використанням наданої йому влади в інтересах того, хто надає таку неправомірну вигоду, за наступних обставин.

Так, на підставі направлення на перевірку від 31 жовтня 2014 року №013329 та наказів №2790 від 31 жовтня 2014 року, №2807 від 4 листопада 2014 року, виданих Тернопільською ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, робочою групою до складу якої входив головний державний ревізор-інспектор відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 , у період часу з 3 по 21 листопада 2014 року проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПП «Західна трейдова компанія» (код ЄДРПОУ 37802207) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 13 липня 2011 року по 30 вересня 2014 року.

Під час проведення вищевказаної перевірки господарської діяльності ПП «Західна трейдова компанія» у головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від посадових осіб ПП «Західна трейдова компанія», за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення господарської діяльності ПП «Західна трейдова компанія» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, із корисливих мотивів, головний державний ревізор-інспектор відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 , в середині листопада 2014 року, точна дата не встановлена, до моменту завершення проведення перевірки ПП «Західна трейдова компанія», перебуваючи у приміщенні ПП «Західна трейдова компанія», що за адресою м. Тернопіль вул. Лесі Українки, 4, повідомив директору ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_11 про ряд виявлених ним порушень податкового законодавства, які можуть бути включені ним до акту перевірки, в наслідок чого буде збільшено суму штрафних санкцій. Водночас, ОСОБА_7 повідомив прохання ОСОБА_11 , що за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення господарської діяльності ПП «Західна трейдова компанія» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету, ОСОБА_11 необхідно перерахувати грошові кошти в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень на розрахунковий рахунок, який він в подальшому повідомить.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, впродовж листопада 2014 року головний державний ревізор-інспектор відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 неодноразово телефонував до директора ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_11 та в ході розмов, які мали місце між ними, просив останнього перерахувати грошові кошти в сумі 20000 гривень на розрахунковий рахунок, який він надасть при особистій зустрічі.

1 грудня 2014 року головний державний ревізор-інспектор відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, що за адресою м. Тернопіль вул. Білецька, 1, під час вручення акту про результати документальної позапланової виїзної перевірки ПП «Західна трейдова компанія» з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 13 липня 2011 року по 30 вересня 2014 року від 28 листопада 2014 року №9156/22-03/37802207, повідомив директору ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_11 про те, що за зменшення в акті перевірки обсягу виявлених порушень податкового законодавства під час здійснення господарської діяльності ПП «Західна трейдова компанія» та сум донарахувань податкових платежів до бюджету, грошові кошти у сумі 20000 гривень йому потрібно передати готівкою, а не по перерахунку на розрахунковий рахунок, як було обумовлено під час попередньої зустрічі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, протягом грудня 2014 року ОСОБА_7 , будучи головним державний ревізором-інспектором відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області та протягом січня 2015 року, будучи переведеним на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області, неодноразово телефонував до директора ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_11 та в ході розмов просив передати йому грошові кошти в сумі 20000 гривень за те, що під час проведеної перевірки ПП «Західна трейдова компанія» з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 13 липня 2011 року по 30 вересня 2014 року, ним до акту перевірки від 28 листопада 2014 року №9156/22-03/37802207 не включено всього обсягу виявлених порушень податкового законодавства, внаслідок чого зменшено суму донарахувань податкових платежів до бюджету.

У листопаді 2014 року директор ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_11 повідомив засновника ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_12 про отримані від головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_7 прохання щодо необхідності передачі йому неправомірної вигоди в сумі 20000 гривень.

Засновник ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів, повідомивши про неправомірну поведінку ОСОБА_7 .

Доводячи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди до кінця, діючи умисно, із корисливих мотивів, 2 лютого 2015 року, близько 19.00 год., головний державний ревізор-інспектор відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_7 перебуваючи у кафе «Маяк», що за адресою м. Тернопіль, по вул. Г. Мазепи, 1, отримав від засновника ПП «Західна трейдова компанія» ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 20 000 гривень за те, що під час проведення в період з 3 по 21 листопада 2014 року перевірки ПП «Західна трейдова компанія» з питань дотримання вимог податкового, валютного і іншого законодавства за період з 13 липня 2011 року по 30 вересня 2014 року, ним, як головним державним ревізором-інспектором відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Тернопільської ОДПІ ГУ Міндоходів у Тернопільській області, не включено всього обсягу виявлених порушень податкового законодавства до складеного акту перевірки від 28 листопада 2014 року №9156/22-03/37802207, внаслідок чого зменшено суму донарахувань податкових платежів до бюджету.

В апеляційних скаргах:

-прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та засудити його за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законами №1698-VIII від 10.11.2015) призначивши покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в державних органах строком на 3 роки. На підставі ч.5 ст.96-2 КК України не застосовувати заходи кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації, оскільки грошові кошти в сумі 20000 грн., що були предметом неправомірної вигоди, підлягають поверненню власнику УСБУ в Тернопільській області. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому у вигляді штрафу, судом належним чином не мотивовано призначення штрафу, а не більш суворого покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті. Вважає, що суд залишив поза увагою, що обвинувачений своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність розкаяння, а також що ОСОБА_7 , будучи працівником правоохоронного органу і службовою особою представником влади, вчинив корупційний злочин середньої тяжкості, чим створив реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави і суспільству, конституційному ладу, підірвав авторитет державної виконавчої влади. Стверджує, що за результатами судового розгляду не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, натомість без достатніх підстав судом віднесено до пом`якшуючих покарання обставин відомості про особу обвинуваченого, а саме його сімейний стан та наявність утриманців. Додатково вказує, що у оскаржуваному вироку всупереч п.2 ч.3, п.2 ч.4 ст.374 КПК України, не прийнято рішення щодо заходу кримінального-правового характеру у виді спеціальної конфіскації до грошових коштів в сумі 20000 грн., які були предметом злочину;

-захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 . Свої вимоги обґрунтовує тим, що жодним із зазначених у вироку суду доказом не визначено, які саме порушення податкового законодавства і на яку суму виявив ОСОБА_7 під час перевірки ПП Західна трейдова компанія, але не вніс до акту перевірки №9156/22-03/37802207 від 28.11.14. А тому, оскільки в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджували б факт виявлення ОСОБА_7 порушень які він не вніс до акту перевірки з метою одержання неправомірної вигоди, виключає можливість обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України внаслідок відсутності суб`єктивної сторони злочину. Відсутність в матеріалах провадження доказів суми виявлених порушень, що нібито не були внесені до акту перевірки з метою одержання неправомірної вигоди, виключає можливість кваліфікувати дії ОСОБА_7 як такі, що зумовили зменшення суми донарахувань податків до бюджету. Вважає, що з`ясування характеру дій, які вчинила або не вчинила службова особа задля одержання хабара, але повинна була не вчиняти такі дії з метою належного виконання своїх службових обов`язків, є необхідною умовою для притягнення відповідної особи до відповідальності та кваліфікації дій такої особи як одержання хабара. Вважає, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні заперечив факт передачі обвинуваченому грошових коштів в сумі 20000 грн., що також заперечує і сам обвинувачений, тобто судом не здобуто жодного доказу, що учасники злочину усвідомлювали, що особа дає хабар з метою задоволення тих чи інших власних інтересів або інтересів третіх осіб. Про непричетність обвинуваченого до отримання хабара також свідчить висновок експерта №2-102/15 від 05.03.15 про відсутність спеціальної хімічної речовини на марлевих тампонах змивів з рук ОСОБА_7 , а також показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що були залучені до слідчої дії при огляді місця події в якості понятих та ствердили про відсутність на руках обвинуваченого світіння спеціальної хімічної речовини в ультрафіолетових променях перед зняттям змивів з рук, однак суд не дав оцінки даним фактам. Також наголошує на тому, що всупереч вимог ч.3 ст.374 КПК України суд не дав жодної правової оцінки доводам захисників та обвинуваченого щодо неприпустимості як доказу протоколу огляду місця події від 02.02.15 внаслідок порушення вимог ст.233,234,237 КПК України, щодо недопустимості як доказу заяви ОСОБА_12 від 29.01.15 внаслідок порушення вимог ст.60, 104, 214 КПК України при її відібранні працівниками УСБУ в Тернопільській області, щодо недопустимості як доказів протоколу про результати негласної слідчої дії аудіо, відео контролю особи від 03.02.15 та протоколу про результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 03.02.15 внаслідок їх складання однією і тією ж особою в один і той же час;

-захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 у зміненій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження, одночасно заявляє клопотання про повторне дослідження обставин встановлених під час кримінального провадження та містяться у письмових доказах, оскільки вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням. Свої вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду, в судовому засіданні, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду. На підтвердження цього в судовому засіданні 7.12.15р. прокурор відмовився від виступу в судових дебатах, які відповідно до ст.364 КПК України, є обов`язковою стадією кримінального процесу. Вважає, що покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не містять фактичних даних щодо вимагання та одержання грошових коштів ОСОБА_7 . З показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 які були понятими під час огляду місця події, також не вбачається будь-якої інформації щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди обвинуваченим, окрім того вони засвідчили, що ознайомлюватись з надрукованим протоколом вони були запрошені слідчим у примішення прокуратури наступного дня 3.02.15р., де його прочитали і підписали, а також те, що на місці події слідчий будь-яких процесуальних документів не складав, хоча протокол датований 2.02.15р., що не відповідає вимогам ст.106 КПК України. Щодо показів ОСОБА_11 захисник вважає їх непослідовними та суперечливими, що свідчитьпро те, що між ним і обвинуваченим будь-якої домовленості щодо визначення розміру обсягу нарахувань в бік збільшення чи змененшення до вручення акту не було, а лише мало місце спілкування, щодо податкового компромісу, також, що в акті були відображені всі виявлені порушення. Однак судом суперечливість показів ОСОБА_11 залишені поза увагою суду під час їх оцінки. Адвокат ОСОБА_10 стосовно показів свідка ОСОБА_12 зазначає, що він вказував, що не пам`ятає факту вимагання обвинуваченим грошей в сумі 20тис грн. чи передачі їх йому, що заяву в УСБУ він не писав, висловив сумнів щодо належності йому підпису на цій заяві, а щодо додатку до протоколу негласної слідчої дії аудіо контролю за вчиненням злочину від 03.02.15року заявив, що це не його голос, однак судом всі ці обставини оцінені упереджено і покладені в основу обвинувального вироку. Також зазначає, що судом невірно оцінено заяву ОСОБА_12 про намір досягнення податкового компромісу, щодо якої він під присягою стверджував, що з обвинуваченим він не міг обговорювати умови щодо даного податкового компромісу. Одночасно заявляє, що судом не взято до уваги жодних доводів захисту щодо визнання письмових доказів, які були надані стороною обвинувачення неналежними. Натомість судом необґрунтовано відмову клопотання захисту, не надано оцінки жодному письмовому доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, які зазначені у вироку суду та які, на думку суду, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення;

-захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 в доповненій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та провадження закрити, вирішити питання про речові докази, а саме куртку повернути слідчому, оскільки ОСОБА_7 вона не належить, витрати за проведення експертиз покласти на сторону обвинувачення, а внесену заставу повернути ОСОБА_22 . Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, які просить дослідити повторно під час апеляційного розгляду. Так, на думку захисника судом першої інстанції неповно досліджено обставини, що ґрунтуються на показаннях свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 та понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_14 щодо обставин проведення огляду місця події. Не перевірено законність проведення негласних слідчих дій, наявність сертифікатів якості технічних засобів, що використовувались під час їх проведення. Вважає, що досліджена судом першої інстанції куртка не належить ОСОБА_7 , оскільки його підпис відсутній на листку про її упакування, що зафіксовано у фотоілюстрації до висновку експерта 05.03.2015 року. Також, стверджує про недопустимість вказаного експертного висновку через відсутність процесуальних документів про отримання наданих експерту зразка спеціальної хімічної речовини з люмінісцентного фломастера та предметних скельця, між якими знаходилась спеціальна хімічна речовина з аерозольного балончика Промінь-1. Вважає, що суд першої інстанції порушив процесуальне законодавство щодо дослідження всіх доказів в сукупності, використав докази вибірково, поклав в основу вироку показання заінтересованих учасників процесу, котрі вигідні для сторони обвинувачення і у повному обсязі не обґрунтовував прийнятого рішення, не дав вичерпної відповіді на доводи захисту, належно не сформулював свої висновки щодо аналізу й співставлення доводів захисту з наявними доказами у кримінальному провадженні, постановив невмотивований вирок, чим переклав свої обов`язки на апеляційний суд.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду,

обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а апеляційні скарги його захисників задовольнити та скасувати оскаржуваний вирок і закрити провадження,

захисників, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження,

прокурора який просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав викладених у ній,

частково дослідивши обставини провадження, перевіривши його матеріали та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції ухвалив вирок з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Згідно ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться, диспозитивність та змагальність сторін і свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Згідно журналу судового засідання та його технічного запису від 07 грудня 2015 року (т.2 а.с.242-244) слідує, що на початку даного засідання було продовжено з`ясування обставин провадження, а саме досліджено надані апеляційним судом і прокуратурою Тернопільської області письмові інформації (т.2 а.с.237).

За змістом положень ст.363 КПК України після вирішення заявлених клопотань учасників провадження, суду необхідно з`ясувати думку сторін щодо можливості закінчення з`ясування обставин і лише після цього перейти до судових дебатів.

Проте, як слідує з матеріалів провадження в судовому засіданні 7 грудня 2015 року суд, не з`ясовуючи думку учасників судового розгляду, ухвалив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами, оголосив відкритими судові дебати і надав слово прокурору. В подальшому головуючий вказав, що прокурор відмовився від виступу в судових дебатах і надав слово іншим учасникам провадження.

Разом з тим, такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам.

Так, з технічного запису вказаного судового засідання вбачається, що прокурор після надання йому можливості виступити повідомив суд, що у сторони обвинувачення є ряд клопотань і просив повернутися до дослідження доказів. Також, прокурор стверджував, що йому необхідно проаналізувати усі досліджені в судовому засіданні докази в сукупності, а тому просив надати йому час для підготовки до судових дебатів. Аналогічне клопотання прокурор заявив в порядку репліки.

Відповідно до ст.ст.363, 364 КПК України за відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів, в яких має право виступити в тому числі і прокурор. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами.

У своїй промові прокурор як державний обвинувач може пропонувати суду визнати обвинуваченого винуватим, у вчиненні конкретного злочину із зазначенням його кваліфікації, а також виду і розміру покарання, та висловлювати свою думку з приводу інших питань, які суд повинен вирішити при постановленні вироку.

Однак, суд першої інстанції проігнорував клопотання прокурора і в порушення вказаних вимог КПК України не дав йому можливості доповнити судовий розгляд та підготуватись до виступу з промовою для доведення правильності своєї позиції, що має своєю основною метою скласти певне внутрішнє переконання у суду щодо доведеності кожної з обставин справи на підставі досліджених доказів.

Встановлено, що в даному випадку прокурор в судових дебатах не виступив і суд першої інстанції, заслухавши виступи лише сторони захисту, ухвалив обвинувальний вирок і таким чином перебрав на себе функцію обвинувачення.

У статтях 24, 129 Конституції України, статтях 22, 26 КПК України закріплені засади змагальності та рівності учасників кримінального процесу. Засада змагальності передбачає однозначне та принципове розмежування функцій обвинувачення, захисту й вирішення справи, які не можуть покладатися на один і той же орган, та означає, що суд ні в якому разі не може брати на себе функцію обвинувачення або захисту.

Крім того, в порушення вимог ч.5 ст.364 КПК України суд позбавив прокурора можливості доповнити судовий розгляд для дослідження обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також, в даному випадку суд порушив чітко регламентовані в законі процедури, якими гарантується додержання принципів змагальності та рівності сторін при розгляді справи, внаслідок чого вирок не може бути визнаний законним як такий, що постановлений усупереч загальним засадам судочинства.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,410,412 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

У зв`язку з наведеним та враховуючи положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, ретельно перевіривши показання обвинуваченого та всі доводи сторін кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2