Рішення

від 06.10.2016 по справі 923/1673/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 року Справа № 923/1673/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Ковтун В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом приватного підприємства "Корабел-Комфорт", м. Херсон

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інвест Групп", м. Миколаїв

про визнання недійсним рішення від 03.06.2015 р. № 45-р/к у справі № 64/2-14

за участю представників сторін:

від позивача - Устюжина Т.Ю., адвокат, ордер № 56775 від 04.08.2016р.;

від відповідача - Андрюк А.М., представник, довіреність №8-3/9 від 05.01.2016р.;

від 3-ї особи - не прибув.

Приватне підприємство "Корабел-Комфорт" (позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015р. № 45-р/к по справі № 64/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції недійсним в частині визнання дій позивача та товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інвест Групп" (3-тя особа) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на позивача за вчинення вказаного правопорушення 20000,00 грн. штрафу.

Рішенням господарського суду по цій справі від 15.12.2015 року, залишеним без змін постановою апеляційного суду від 15.12.2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 6 липня 2016 року задоволено касаційну скаргу ПП "Корабел-Комфорт", рішення місцевого та постанову апеляційного судів скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Зокрема, в мотивувальній частині постанови касаційного суду зазначено, що "Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із схожості оформлення документів учасників відкритих торгів.

При цьому попередніми судовими інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів відкритих торгів. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні."

Згідно припису ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Предметом цього спору є матеріально-правова вимога ПП "Корабел-Комфорт" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 № 45-р/к у справі № 64/2-14.

Позовні вимоги обґрунтовано твердженнями про наявність передбачених законом, а саме ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення, у зв'язку із прийняттям цього рішення з порушенням норм матеріального права, а саме, з порушенням норм ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", без врахування положень п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування захист економічної конкуренції", а саме, "ознаки схожості в діях суб 'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій)" , а також у зв'язку із невідповідністю фактичним обставинам справи висновків, які містить у собі оспорюване рішення, та недоведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано відповідачем встановленими.

Позивач посилається на те, що в процесі підготовки документації конкурсних торгів товариство не узгоджувало свої дії з уповноваженими особами третьої особи, і діяло самостійно і незалежно упродовж всієї процедури конкурсних торгів.

Кожен з учасників самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій, які є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є запропонована ціна.

Товариство не занижувало ціну пропозиції, а визначило її з урахуванням ринкової обґрунтованості та економічної вигідності і стало переможцем в конкурсних торгах з огляду на запропоновану найнижчу ціну на запропонований лот.

Встановлену відповідачем в оспорюваному рішенні схожість в оформлених учасниками документах позивач пояснює співпаданням та використанням напрацьованих протягом тривалого часу шаблонів.

На думку позивача, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що встановлені співпадання та схожості конкурсної документації є саме результатом узгодженості конкурентної поведінки учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога товариства в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Натомість, приймаючи рішення, відповідач не досліджував питання, що стосується цінових пропозицій учасників а також обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку складової пропозицій, зроблених кожним з учасників щодо їх економічного походження.

Таким чином, викладені в рішенні висновки щодо наявності між учасниками узгодженої конкурентної поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість між учасниками конкурентної поведінки, яка вплинула на ціну конкурсної пропозиції та призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З огляду на викладене, позивач вважає, що викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам справи, рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, отже, оспорюване рішення не може охоронюватись законом і має бути визнано недійсним.

Позивач звернув увагу суду на те що при прийнятті цього рішення з численними порушеннями норм процесуального права, до яких позивачем віднесено чинні Правила розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та Регламент адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Порушеннями процесуальних норм, які, на думку позивача, мали місце при прийнятті оскаржуваного рішення у позовній заяві та, додатково, в усному порядку, у судових засіданнях вказано:

- неповідомлення позивача відповідачем про проведення 03.06.2015 р. засідання адміністративної колегії відповідача, на якій прийняте оспорюване позивачем рішення;

- невстановлення відповідачем причин відсутності 03.06.2015 р. представників позивача у вказаному засіданні адміністративної колегії (згідно позовної заяви зазначено як порушення п.28 вказаного Регламенту);

- не здійснення відповідачем перевірки отримання позивачем повідомлення про проведення 03.06.2015 р. вказаного засідання адміністративної колегії;

- відсутність у протоколі від 03.06.2015 р. вказаного засідання адміністративної колегії відомостей про час початку та час завершення цього засідання, й, зокрема, щодо часу початку та часу завершення розгляду на цій колегії питання про результати розгляду справи № 64/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яку завершено прийняттям оспорюваного позивачем рішення (згідно позовної заяви зазначено як порушення п.55 вказаного Регламенту) ;

- надіслання відповідачем позивачеві копії оспорюваного позивачем рішення, на останній сторінці якої відсутні підписи усіх членів та секретаря адміністративної колегії відповідача, які брали участь 03.06.2015р. у вказаному засіданні адміністративної колегії відповідача (згідно позовної заяви зазначено як порушення п.59 вказаного Регламенту);

- надання представникові позивача на огляд матеріалів справи № 64/2-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, сторінки якої не було прошито.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Судом при порушенні провадження у справі у зв'язу із новим розглядом справи було запропоновано сторонам надати пояснення з урахуванням постанови ВСУ від 06.07.2016 року у справі в частині обставин, які касаційний суд визнав обов'язковими для дослідження.

Відповідач позов не визнає та посилається на те, що в процесі розгляду справи № 64/2-14, здійснення аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів та інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів позивача і третьої особи, що свідчить про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах учасники обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Встановленими у сукупності обставинами встановлено, що схожість дій позивача та третьої особи по підготовці конкурсних пропозицій є саме результатом їх попередньої змови, а не простим співпаданням їх дій, зумовленим іншими факторами, оскільки ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів та інших знаків на документах, однаковість багатьох помилок та перелічених співпадань без обміну інформацією не є можливою, що об'єктивно свідчить про узгодженість дій учасників торгів, направлену на отримання певного результату і, як наслідок, спотворення результатів торгів.

На думку відповідача, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів через заподіяння їм збитків або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Погоджена поведінка позивача та третьої особи при формуванні конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів з метою створення видимості конкуренції.

Третя особа, яка залучена до розгляду на боці відповідача без самостійних вимог свого представника до суду не направляла, хоча належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи. Однак , надала відзив з урахуванням постанови ВСУ України за яким не визнає позовні вимоги з тих же підстав, які були заявлені раніше (т.4 арк.204).

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд

в с т а н о в и в:

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у лютому - травні 2014 року проведено закупівлю послуг щодо очищування за державні кошти через процедуру відкритих торгів за 17 лотами (у тому числі за лотом №1 - прибирання "проїзжджої" частини вулиць міста механізованим способом).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 14.05.2014 року № 14 пропозицію ПП "Корабел-Комфорт" по лоту № 1 визнано економічно вигідною, у зв'язку з чим ПП "Корабел-Комфорт" визначено переможцем торгів за лотом № 1.

За результатами торгів по лоту 1 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради було укладено з ПП "Корабел-Комфорт" договір на закупівлю послуг за державні кошти на суму 3 424 134, 48 грн.

Рішенням адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року №45-р/к визнано дії ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №1, які проводились 08.04.2014 року Департаментом Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто.

Рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету ґрунтується на таких обставинах:

- заяви ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт" на участь у конкурсних торгах мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах. Крім того, документи є ідентичними за змістом та текстом у обох учасників. При цьому, розміщення тексту на заявах обох учасників є повністю ідентичним;

- учасники при оформленні конвертів припустилися спільної помилки при написанні предмета закупівлі, а саме, у центрі конвертів учасників зазначене наступне: "Документація конкурсних торгів Послуги щодо очищення";

- надані учасниками у складі ПКТ "Реєстри документів технічної та комерційної частин", які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі ознаки, а саме, шрифт, розмір, подвійні пробіли між словами та оформлення основного тексту документа ідентичні. Найменування та порядок розміщення документів, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників, практично ідентичні, різниця лише у кількості документів. При цьому, у реєстрах технічної частини ПКТ учасники припустилися спільної граматичної помилки, а саме, у назві документу "Додаток № 6 - Довідка про наявність досвіду у виконанні аналогічних договорів" слово "досвіду", всупереч встановлених правил орфографії викладено учасниками із заміною літери "д" на літеру "т" наступним чином "досвіТу";

- згідно з вимогами пункту 3.6. розділу 3 Документації конкурсних торгів учасники у складі своїх пропозицій мали надати довідку, яка містить загальні відомості про учасника торгів за встановленою додатком № 1 формою. Так, зазначена форма має у своєму складі пункт 1.3, викладений наступним чином: "Письмове доручення на підписання документів додається (№, дата) та учасникам необхідно заповнити це поле. При цьому, учасники заповнили зазначений пункт ідентичною за формулюванням інформацією, використовуючи ідентичні мовні звороти, при цьому, усі інші пункти додатку № 1 учасниками заповнені строго за запропонованим зразком. Окрім того, довіреності, на які учасники посилаються у додатку № 1, оформлені однією датою; написання дати їх видачі оформлено всупереч встановленій практиці розміщення розділових знаків, а саме - наявні пробіли між цифровими позначеннями у складі календарної дати. Також, зазначений документ містить поле, де зазначається прізвище та ініціали уповноваженої особи учасника, її підпис. Так, прізвище та ініціали уповноважених осіб учасників виконані всупереч встановлених правил написання текстової інформації та розстановки розділових знаків, а саме - відсутні пробіли між розділовим знаком "крапка" та першою літерою прізвища підписанта документу;

- у тексті "Форми пропозиції конкурсних торгів", наданих учасниками у складі ПКТ, виявлені схожі ознаки оформлення текстової інформації. А саме, пункт 6 форми "Пропозиція конкурсних торгів" передбачає внесення учасниками відомостей про уповноваженого представника на підписання документів за результатами процедури закупівлі, і, якщо інші учасники процедури закупівлі у цьому пункті вказали фактично лише посаду та прізвище ім'я по батькові своїх представників, то Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інвест Групп" та Приватне підприємство "Корабел-Комфорт" надали на цей пункт розширену інформацію, ідентичну за змістом між учасниками;

- на вимогу замовника учасники надали у складі ПКТ інформаційні довідки щодо руху коштів по своєму підприємству, при цьому, зазначені довідки учасників ідентичні за текстом та оформленням. Окрім того, всупереч вимогам замовника, учасники визначили ці довідки як додатки до ПК, а саме, як "Додаток 12". Окрім того, у тексті досліджуваної довідки Учасники посилаються на норми Закону України "Про державну підтримку малого підприємництва", однак при зазначенні дати опублікування цього нормативного документу припустилися однієї й тієї помилки, а саме - пропустили одну цифру у році видання закону, що має такий вигляд: "…від 19.10.200". Тобто, позначення року містить лише три цифри, а має нараховувати у своєму складі чотири цифри;

- пунктом 6.2. Документації конкурсних торгів передбачено, що ПКТ учасників мають містити у своєму складі наступний документ: "Загальні вимоги до предмету закупівлі та до учасників торгів" встановленої замовником форми. Так, учасники пункт 2 зазначеного документу виклали наступним чином: "При розрахунку ціни на одиницю послуг враховані…", натомість зразок документу, наданий учасникам у складі Документації конкурсних торгів, викладений наступним чином: "При розрахунку ціни за одиницю послуг враховані…". Окрім того, всупереч встановленим правилам розташування розділових знаків у реченнях, учасники після останнього слова пункту 2 розмістили "крапку" не відразу після останньої літери попереднього слова, а через пробіл;

- пунктом 3.1. Документації конкурсних торгів передбачено, що ПКТ учасників мають містити у своєму складі довідку про наявність документально-підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів встановленої форми згідно з додатком № 6. Зразок зазначеного документа виконаний у табличній формі. Так, надані учасниками у складі ПКТ вказані довідки виконані у повній ідентичності зі зразками, однак, при цьому, всупереч встановленій формі, учасники назвали один з стовпчиків таблиці "Вид надання послуг", хоч ДКТ передбачена інша назва, а саме, "Вид наданих послуг";

- частиною 3 Документації конкурсних торгів передбачено надання у складі ПКТ інформації про субпідрядні організації, яких учасник планує залучити для надання послуг, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 8. Зазначені довідки надані учасниками, окрім встановлених замовником, мають й інші ідентичні між собою елементи, не передбачені формою зразка. Так, формою документа передбачена таблиця, яка складається з трьох стовпчиків, при цьому, у таблицях учасників об'єднані перший та другий стовпці у один загальний осередок, яка містить практично ідентичний текст у обох учасників. Таке об'єднання стовпців та формулювання речень мають місце у довідках, наданих іншими учасниками процедури закупівлі;

- пунктом 3.7 Документації конкурсних торгів передбачено надання у складі ПКТ документів, які підтверджують відповідність ПКТ учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 11. Так, зразком встановлена назва цього документа, а саме: "Технічні вимоги до надання послуг щодо очищування, інших", натомість учасники припустилися спільної помилки у назві цього документу, а саме - замість слова "інших", довідки, надані учасниками у складі ПКТ містять слово "інші", що не спостерігається у довідках наданих іншими учасниками процедури закупівлі. Окрім цього, графічне оформлення та текстовий зміст цього документа, окрім помилки в назві, у обох учасників виконаний у строгій відповідності до наданого замовником торгів зразка;

- умовами Документації конкурсних торгів передбачено надання учасниками у складі ПКТ детальної калькуляції вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, при цьому зазначений документ має бути виконаний учасниками у довільній формі. Так, надані у складі ПКТ учасниками зазначені документи практично ідентичні між собою, як за графічним оформленням так і за текстовим змістом, при цьому у тексті документів обох учасників виявлені спільні, нехарактерні для загальноприйнятих правил пунктуації, риси, а саме - подвійні пробіли між окремими словами, розташування розділових знаків через пробіл після попереднього слова та інші. Окрім того, документи "Калькуляція" обох учасників у своїй назві містять спільну граматичну помилку, а саме, словосполучення "підмітально-прибиральною", всупереч встановлених правил орфографії української мови, виконане учасниками наступним чином: "підметально-прибиральною", хоча у тексті інших документів, наданих учасниками у складі ПКТ, зазначене словосполучення виконане з дотриманням загальноприйнятих орфографічних норм.

У мотивувальній частині рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року №45-р/к зазначено, що під час проведення Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України аналізу документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт", що свідчить про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі послуг щодо очищування, інші для потреб замовника, ТОВ "Бізнес Інвест Групп"" та ПП "Корабел-Комфорт" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

За інформацією, наданою позивачем та третьою особою, кожен з учасників готував пропозиції конкурсних торгів самостійно, однак виявлені співпадання виключають їх випадковий характер і свідчать про обмін інформацією.

З огляду на викладені обставини, відповідач дійшов висновку, що учасники під час участі у торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, внаслідок чого нівельовано основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивач не погоджується з висновками відповідача, що стало підставою для подачі позову, вирішення якого є предметом даного розгляду.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов обґрунтованим і задовольняє його у повному обсязі з урахуванням наступного.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Надаючи оцінку доказам, суд виходить з приписів ст.ст. 32-34, 36 ГПК України та ст. 43 цього Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, того, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону).

В процесі дослідження доказів встановлено, що за результатами оцінки пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача, з яким був укладений договір на закупівлю послуг за державні кошти на суму 3 424 134 грн.48 коп.

На виконання указівок, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 06.07.2016 р. у цій справі суд при новому розгляді досліджував, зокрема такі обставини як чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами) роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання).

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 52/2-14 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача в наданих суду усних поясненнях зазначив, що в процесі розгляду справи та винесення оспорюваного рішення обставини, пов'язані з формуванням розрахунку складової цінової пропозиції кожного з учасників на предмет їх економічного походження, співвідношення з динамікою існуючих цін на товарному ринку не проводилось, посилаючись на усталену судову практику, яка склалась та існує за наслідками розгляду аналогічних справ.

Таким чином, позивач здобув перемогу у конкурсі та отримав право на укладення договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками, факт існування якої залишився недоведеним.

В ході розгляду справи судом перевірявся факт чи могла бути схожість оформлення учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій наслідком більш ранньої участі їх учасників в інших торгах (конкурсах, тендерах) та використання ними установлених форм оформлення конкурсної документації.

На вимогу суду позивач надав лист виконавчого комітету Херсонської міської ради від 26.08.2016 р. № 8-10939-9/12 (т.5 арк.81).

За листом виконком Херсонської міської ради повідомляє, що приватне підприємство Корабел-Комфорт брало участь у відкритих торгах на закупівлю департаментом житлово-комунального господарства міської ради послуг:

- у 2011 році з санітарного оброблення та аналогічних послуг прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) за лотом № 1, протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №128 від 30.03.2011, замовник послуг департамент житлово-комунального господарства міської ради. Укладений договір №25 від 21.04.2011;

- у 2012 році з санітарного оброблення та аналогічних послуг (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) за лотом 1, протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №50 від 16.02.2012, замовник послуг департамент житлово-комунального господарства. Укладений договір №10 від 12.03.2012;

- у 2013 році з санітарного оброблення та аналогічних послуг (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) лотом 1, протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №34 і 15.02.2013, замовник послуг департамент житлово-комунальна господарства. Укладений договір №31 від 15.03.2013;

- у 2014 році щодо очищування, інші (прибирання проїжджої частини вулиць міста механізованим способом) за лотом 1, протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів №39 від 08.04.2014, замовник по департамент житлово-комунального господарства. Укладений договір від 05.05.2014;

- у 2015 році щодо очищування, інші (прибирання проїжджої вулиць міста механізованим способом) за лотом 13. Укладений договір №35/1 від 12.05.2015.

Позивач надав пакет документів, які передавалися до міськвиконкому у попередні роки (т.5 арк.86-154).

Провівши аналіз наданих документів конурсних торгів, суд погодився з поясненнями позивача (т.5 арк.77-79), а саме:

- що стосується однаково заповнених заяв на отримання ДКТ:

ПП Корабел-Комфорт складало заяву на участь в конкурсних торгах починаючи з 2011 року. Із вказаних заяв за 2011, 2012, 2013 та 2014 роки (т.5 арк.87, 118, 145). вбачається, що вони ідентичні, надруковані одним шрифтом та одними формулюваннями.

- що стосується помилки в назві на конверті (замість очищування очищення ):

До 2014 року назва предмету закупівлі була Санітарне оброблення та аналогічні послуги (Код 90.00.3), а з 2014 р. у зв'язку із зміною Державного класифікатору закупівель у 2014 році предмет закупівлі було змінено на "Послуги щодо очищування, інші (Код 81.29.1).

Тому при складанні тендерної документації у роках, які передували 2014 року вказували слово очищення , яке запам'яталось саме таким друкуванням І при заповненні тендерної документації у 2014 році вже машинально було вказане саме очищення замість очищування , що є людським фактором (як зам'ятали так і надрукували).

- що стосується наданої у складі пакету конкурсних торгів Реєстри документів технічної та комерційної частини (помилка у слові досвіду замість літери д надруковано літеру т - досвіту .

Надані пакети документи конкурсних торгів ПП Корабел-Комфорт за 2013 та 2014 роки є ідентичними за змістом. ( т.5 арк. 117-154).

У 2013 році ПП Корабел-Комфорт також надавало вказаний документ до ПДКТ, у якому Додаток № 6 - Довідка про наявність досвіду у виконанні аналогічних договорів також був надрукований із помилкою в слові досвіду , а саме: замість літери д надруковано літеру т - досвіту (т.5 арк.129), а в докментації за 2014 р. також є така помилка у реєстрі документів (т 5 арк.146).

- що стосується вимог п. 3.6 розділу 3 ДКТ (стосовно розташування розділових знаків та пробілів у датах, після ініціалів перед прізвищем директора відсутні пробіли між крапкою).

Так, у Довідці за 2010 р., яка на той час мала назву Довідка про діяльність підприємства та його юридичний статус у даті 14.12.2001 р. виконана наступним чином 14.12.2001 р. після ініціалів перед прізвищем директора відсутні пробіли між крапками. Також неправильно розташовано розділовий знак кома , є непередбачувані відступи від слів та розділового знаку тире , (т 5 арк.113), що просто є помилками, які переходили з року в рік.

У Довідці за 2013 рік також є не передбачувані пробіли між словами, банківськими реквізитами. Також після ініціалів перед прізвищем директора відсутні пробіли між крапками ( т.5 арк.130).

- що стосується вимог п. 3.2 розділу 3 ДКТ Пропозиція конкурсних торгів (розташування розділових знаків, надання розширеної інформації).

Так, у 2010, 2013 та 2014 роках також є не передбачувані пробіли між словами, розділові знаки кома , двокрапка та тире розташована не правильно, прізвище та ініціали директора вказані в розширеному вигляді. Також після ініціалів перед прізвищем директора відсутні пробіли між крапками (ДКТ ПП Корабел-Комфорт у 2010 (т.5 арк.114); у 2013 - (т.5 арк. 131); у 2014 р. -( т.5 арк.147)).

- що стосується Додатку № 12 (не має в переліку дата виконана в році з трьома

цифрами).

У 2013 році була ідентична довідка що і у 2014 р., ідентична слово в слово, та із точно такою ж помилкою в році. Що ж стосується визначення цього Додатку як 12-й, то це було зроблено помилково. Так, у торгах в 2013 році у ДКТ було лише 9 додатків. Дев'ятий Додаток називався Лист-згода . А посадові особи Підприємства надрукували два таких Додатка на дві посадові особи Товариства- директора та на економіста, і присвоїли йому номер 9/1. Таким чином, тут не включається людський фактор розуміння документів ( т.5 арк.133-134, 146).

- що стосується Довідки Загальні вимоги до предмету закупівлі на одиницю замість за одиницю та розташування розділових знаків.

У 2010 році у вказаній Довідці також не правильно було розташовані розділові знаки, не передбачувані пробіли між словами. Також після ініціалів перед прізвищем директора відсутні пробіли між крапками ( т.5 арк. 115).

У 2013 та 2014 роках вказані Довідки, окрім назви предмету закупівлі повністю ідентичні за змістом та з такими ж самими помилками і словосполученням ціна на одиницю замість ціни за одиницю (т.5 арк. 136, 149).

- що стосується Додатку 6 (словосполучення вид надання послуг вид наданих послуг )

Усі довідки за 2010 за 2013 та 2014 рік виконані Підприємством однаково і в усіх них зазначено словосполучення Вид надання послуг (т.5 арк 116 ,137,150).

- що стосується Додатку № 8 (об'єднання першого та другого стовпців).

У 2013 та у 2014 році вказані Довідки Підприємство заповнило ідентичної самим об'єднанням першого та другого стовпців. (т.5 арк.138,151).

- що стосується Додатку 11 (замість слова інших зазначено слово "інші").

Із відповіді Херсонської міської ради витікає, що зміни до документації конкурсних 08.04.2014 р. вносилися 3 рази. Усі зміни, які були внесені оформлювались протоколом засідання комітету з конкурсних торгів, а саме: протоколи 05.03.2014 р. № 4; від 13.03.2014 р. № 5; від 24.03.2014 р. № 9. Так, у протоколах назва Додатку № 11 було викладено в наступній редакції: вимоги до надання послуг щодо "очищування, інші , тобто замість "інших"вказано слово інші .

- що стосується Додатку № 7 Технічне завдання (у лоті № 6 слова троту-арів та вивезенням ).

У Додатку (зразку) ДКТ за 2013 рік таблиця складалася з 6-ти стовпчиків, і тому текст майже не переносився (Лот 13), (т.5 арк.143-144)., в той час у додатку № 7 за 2014 р. 8-м стовбців. ( т.5 арк.153).

Додаток № 7 за 2014 р. у ПП Корабел-Комфорт на першій сторінці навіть не вмістився Лот № 6. Також є тільки дві помилки - троту-арів та вивезен-ням , інші і перенесення слів надруковані без помилок. У Позивача до 8-го Лоту тільки три, а у ТОВ БІГ їх аж 9.

Вказані помилки були випадковими, простим співпаданням, бо вони у обох учасників різні. Так як у таблиці в Додатку № 7 за 2014 р. аж 8-м стовбців, тому спочатку друкували у вузьких стовбцях і робили перенесення слів, а потім ці стовбці ширяли, і тому деякі слова перенеслись і були надруковані як через тире. У

У позивача в Лоті № 7 слово кладовище надруковано кла-довище , а у ТОВ БІГ - "кладовище . Тому, як би одна особа друкувала вказані документи, то і помилки усі б одинакові.

Суд прийшов до висновку, що як вбачається із вище наведених фактів позивач приймав участь у конкурсних торгах з 2010 року, і використовував вже свою напрацьовану інформацію у подальших торгах.

Також ухвалою у справі від 19.08.2016 р. господарський суд в ході розгляду справи звернувся до Миколаївської міської ради та просив надати інформацію щодо участі в процедурах закупівель ТОВ " Бізнес Інвест Груп" за період з 2011-2015 років (т.1 арк.25-26).

Листом від 12.09.2016 р. виконавчий комітет Миколаївської міської ради надав таку інформацію, згідно якої ТОВ " Бізнес Інвест Груп" приймав участь у процедурах закупівель, починаючи з 2010 року у Замовників-трьох районних адмінстрацій м. Миколаїв. В 2010 та 2011 роках був переможцем. ПП " Корабел-Комфорт" також у 2011,2014 та 2015 роках приймав участь у відповідних процедурах закупівель, жодного разу не ставав переможцем. Спільно з ТОВ " Бізнес ІнвестГрупп" він приймав участь у процедурі закупівель, які проводилися Адмінстрацією Корабельного району Миколаївської міської ради у 2011 році. Переможцем торгів тоді стало ТОВ " Бізнес ІнвестГрупп".

В ході розгляду справи відповідач із огляду на наведені факти припустився думки, що при спільній участі позивача та третьої особи могло мати місце певна домовленість, що може доводити наявність між учасниками процедури закупівель узгодження антиконурентних дій.

Однак, суд зазначені висновки відповідача не приймає до уваги та не надає їм жодної оцінки, оскільки доказова база про прийняття участі відповідача та третьої особи у проведенні процедури закупівель Миколаївською та Херсонською міськими радами у попередні роки у матеріалах справи № 64/2-14, порушеної відповідачем відсутня. Суд першої інстанції провів цю роботу на виконання постанови Вищого господарського суду України, прийнятої за результатами перегляду справи у касаційному порядку 06.07.2016 року. В той час як зазначений аналіз за зібраними матеріалами має зробити територіальний орган Антимонопольного комітету, адже відповідно до чинного законодавства саме на нього покладено обов'язок безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання .

З урахуванням викладеного, оспорюване рішення прийняте при неповному з'ясуванні та не доведенні обставин, які мають значення для справи, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання його недійсним.

При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

У пункті 4.7. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" висловлено правову позицію згідно якої зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною.

У такому застосуванні суду слід виходити з широкого розуміння даної норми, маючи на увазі, що передбачені нею наслідки можуть наставати і в разі неправомірної бездіяльності винної особи, яка не вжила заходів до поновлення порушених нею прав і законних інтересів іншої особи (зокрема, ухилялася від задоволення її заснованих на законі вимог), що змусило останню звернутися за судовим захистом. Так, якщо зменшення позивачем розміру позовних вимог пов'язане з частковим визнанням та задоволенням позову відповідачем після подання позову, то судовий збір у відповідній частині покладається на відповідача. Або у разі коли в позові відмовлено, але з обставин справи вбачається, що спір доведено до судового розгляду внаслідок ухилення відповідача від розгляду претензії позивача, якщо вона пред'являлася (статті 6 - 8 ГПК), то судовий збір також покладається на відповідача.

Згідно вказаної вище правової позиції, суд покладає судові витрати позивача по сплаті судового збору в сумі 1218 грн. на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити.

2.Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року № 45-р/к у справі № 64/2-14 в частині визнання дій приватного підприємства "Корабел-Комфорт" спотворенням конкуренції у сфері державних закупівель послуг "щодо очищування, інші", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на приватне підприємство "Корабел-Комфорт" штрафу 20000 грн.

3.Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (73000, м. Херсон, пр. Ушакова, 47, код ЄДРПОУ 21292403 ) на користь приватного підприємства "Корабел-Комфорт" (73000, м. Херсон, вул. Молодіжна, 1, код 31759591) 1218 грн. витрат по сплаті судового збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 13.10.2016 р.

Суддя Л.М. Немченко