Постанова

від 19.12.2016 по справі 461/11017/15-а

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року № 876/7451/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Кухтея Р.В., Обрізка І.М.,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу, Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, Львівської міської ради на постанову Галицького районного суду м. Львова від 07.09.2016 року у справі за позовом Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу, Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до Львівської міської ради, виконавчого комітету Львівської міської ради, департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів ОСОБА_2 Міністрів України, Міністерства культури України, управління охорони культурної спадщини Львівської обласної державної адміністрації, відділу Держгеокадастру у м. Львові, Міністерства оборони України та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача управління охорони історичного середовища Львівської міської ради, комунального підприємства «Виробничо-реставраційний комбінат похоронного обслуговування», ТзОВ БК «Львівська мрія», Автогаражний кооператив «Зірка», ДП МО України «ЛЗЗК», Гаражно-будівельний кооператив №1, АТ ЗТ фірми «Львів - Петроль», ГО Товариство автомобілістів «Вогник» , ВАТ НВП «Каскад», ВАТ ЛЗ «Автонавантажувач», ПП «2000-Престиж», ТзОВ «Автотранс-Електрон» про визнання дій, бездіяльності протиправною та зобов'язання до вчинення дії,

В С Т А Н О В И В :

Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу звернулись до суду з адміністративним позовом до Львівської міської ради, виконавчого комітету Львівської міської ради, департамента житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради про визнання незаконними дій щодо невиконання вимог розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України №604-р від 20.07.1998 р. «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», а саме, не взяття на облік місць давніх поховань - Єврейської частини Янівського кладовища, вул. Єрошенка у м. Львові; не вжиття заходів, спрямованих на організацію обстеження та вивчення території Нового юдейського цвинтаря XIX ст. на вул. Єрошенка у м. Львові; зобов'язання виконати вимоги розпорядження КМУ №604-р від 20.07.1998р.; не замовлення проекту землеустрою з організації та встановлення меж території історико-культурного призначення - «Новий юдейський цвинтар, XIX, вул. Єрошенка», в порядку визначеному постановою КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p.; визнання незаконними дій щодо відмови у замовленні проекту землеустрою та ненаданні дозволу Представництву Американського Об'єднання комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу на замовлення проекту землеустрою з організації та встановлення меж території історико-культурного призначення - «Новий юдейський цвинтар, XIX, вул. Єрошенка», в порядку визначеному постановою КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p.; зобов'язання замовити розробку проекту землеустрою з організації та встановлення меж території історико-культурного призначення - «Новий юдейський цвинтар, XIX ст., вул. Єрошенка», в порядку визначеному постановою КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 р.

На обґрунтування позовних вимог зазначають, що кладовище відкрите в серпні 1855 року. 16.10.1969 року рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради депутатів трудящих №522 об'єднано території Янівського та Єврейського кладовищ. Рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради народних депутатів №268 закрито Янівське кладовище та заборонено захоронення на ньому. Питання збереження місць давніх поховань є предметом об'єкту охорони, захищене міжнародним і національним законодавством, яким на органи місцевого самоврядування та їх виконавчі комітети покладено обовязок щодо їх дослідження та збереження. Присвоєння Новому Юдейському кладовищу статусу памятки історико-культурної спадщини є неможливим без розроблення проекту землеустрою з організації та встановлення меж цих територій. Підставою для виготовлення документації із землеустрою є рішення повноважного органу, відсутність такого позбавляє позивача можливості виготовити таку документацію самостійно. Зазначені вимоги розпорядження КМУ №604-р від 20.07.1998 р. не виконанні, єврейське кладовище не обстежено, межі не вивчено, на облік не взято, заходів, спрямованих на облаштування цього місця, його утримання та збереження відповідачами не вжито.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 07.09.2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Львівської міської ради та виконавчого комітету Львівської міської ради щодо невиконання вимог розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України № 604-р від 20.07.1998 року «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», а саме в частині невжиття заходів, спрямованих на організацію обстеження та вивчення території Нового юдейського цвинтаря ХІХ ст. по вул. Єрошенка у м. Львові та зобов'язано вжити заходи на виконання вказаних дій.

В решті позовних вимог відмовлено.

Судове рішення в частині задоволення позовних вимог мотивоване тим, що Львівська міська рада та виконавчий комітет Львівської міської ради не виконали вимоги п.2 та 3 розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України №604-р від 20.07.1998 р. «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», ст.6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та ст.2 «Порядку обліку об'єктів культурної спадщини» затвердженого наказом Міністерства культури України №158 від 11.03.2013р. так як тільки органи охорони культурної спадщини обласних, районних адміністрацій та виконкомів міських, селищних рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Стосовно мотивації судом в частині незадоволення позовних вимог, то таким зазначено, що територія Новий юдейський цвинтар, ХІХ ст. на вул. Єрошенка у м. Львові не внесена до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, а також до Переліку об'єктів культурної спадщини. Також межі «Янівського кладовища» (до складу якого у 1969 році включена і територія Єврейського кладовища) визначені і встановлені.

Не погодившись з прийнятою постановою Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, Львівська міська рада подали апеляційні скарги за якими сторона позивача просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині прийняти нову про задоволення позову.

Відповідно Львівська міська рада вважає, що суд апеляційної інстанції повинен скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу вважає, що суд першої інстанції відмовляючи в частині позовних вимог прийшов до помилкових висновків, оскільки територія сучасного Янівського цвинтаря визначена державним актом, не є дослідженою, у порядку визначеному законом, межі в натурі, на місцевості не винесені, про що свідчить відсутність акту виносу меж в натурі. Також, такі документи не містять висновку санітарно-епідеміологічних органів, висновку органу охорони культурної спадщини. Разом з тим територія єврейського кладовища є як в межах, так і поза межами сучасного Янівського кладовища. Земельна ділянка по вул. Єрошенка в м. Львові біля існуючого Янівського цвинтаря, де є територія Нового єврейського цвинтаря, передана в оренду для забудови без попереднього проведення дослідження.

Доводи апеляційної скарги Львівської міської ради є тотожними доводам позовної заяви, обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення норм матеріального права визначив, що в обов'язки Львівської міської ради та виконавчого комітету Львівської міської ради не входить виконання розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України № 604-р від 20.07.1998 року в частині вжиття заходів, спрямованих на організацію обстеження та вивчення території місць давніх поховань - Нового юдейського цвинтаря ХІХ ст. по вул. Єрошенка у м. Львові.

Одночасно зазначає, що жодних звернень позивачів щодо вчинення відповідачами дій щодо організації обстеження та вивчення «Нового юдейського кладовища» від останніх не надходило.

Разом з тим Львівська міська рада вважає, що суд першої інстанції не звернув увагу на неналежність сторони відповідачів, оскільки виконавчим органом Львівської міської ради, на який покладено повноваження в сфері охорони культурної спадщини, є управління охорони історичного середовище Львівської міської ради.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги позивачів необхідно відмовити, а скаргу Львівської міської ради задовольнити з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради депутатів трудящих від 16.10.1969р.№ 522 об'єднано території Янівського та Єврейського (Юдейського) кладовищ та створено єдину службу по експлуатації Янівського кладовища.

Також рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради народних депутатів від 19.06.1980 р. № 268 Янівський цвинтар закрито та заборонено захоронення на ньому.

Ухвалою №395 Львівської міської ради від 17.04.2003 р. «Про користування комунальним підприємством «Виробничо-реставраційний комбінат похоронного обслуговування» земельною ділянкою на вул. Шевченка, 128 у м.Львові» земельна ділянка площею 32,3338 га на вул. Шевченка,128 у м. Львові передана у постійне користування КП «Виробничо-реставраційний комбінат похоронного обслуговування» для обслуговування цвинтаря «Янівське кладовище».

На виконання зазначеної ухвали Львівської міської ради КП «Виробничо- реставраційний комбінат похоронного обслуговування» було видано Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою площею 32,3338 га по вул. Шевченка,128 в м. Львові серії ІІ-ЛВ №005462 (кадастровий номер:4610137500:02:004:0008), який 08.10.2003 р. зареєстровано під №142 в книзі записів 1-4.

Висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправною бездіяльність Львівської міської ради та виконавчого комітету Львівської міської ради з невиконання вимог п.2 та п.3 розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України №604-р від 20.07.1998 р. «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» та зобов'язання вжити заходи на виконання вказаних дій не ґрунтується на повно з'ясованих судом обставин, що мають значення для справи з огляду на наступне.

Бездіяльністю є певна форма поведінки особи, яка полягає у невиконанні нею дій, які вона повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї обов'язків згідно із законодавством України.

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Україна є учасницею Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини від 16.11.1972 р., Європейської конвенції про охорону археологічної спадщини від 16.01.1992 р.

Відповідно до Міжурядової Угоди, укладеній між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки "Про охорону та збереження культурної спадщини" від 04.03.1994 p., - кладовища, поховання жертв репресій тоталітарних режимів визначені об'єктами культурної спадщини, які підлягають до збереження та охороні в цілях і рамках цієї Угоди. Сторони (Україна та США) взяли на себе зобов'язання щодо виконання умов даної Угоди.

Розпорядженням ОСОБА_2 Міністрів України №604-р від 20.07.1998р. «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України» передбачається взяти на облік місця, де залишилися сліди давніх поховань, організувати їх обстеження та вивчення з наступним оприлюдненням результатів досліджень через засоби масової інформації в 1998-1999 роках (п.2).

Одночасно визначено виконавців, якими є Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міську держадміністрації, Держкомрелігій із залученням громадських організацій, у тому числі організацій національних меншин.

На виконання міжнародних зобов'язань прийнято Закон України «Про охорону культурної спадщини» від 08.06.2000 р. № 1805-III, «Про охорону археологічної спадщини» від 18.03.2004 р., Загальнодержавну програму збереження та використання об'єктів культурної спадщини на 2004-2010 роки, затверджену Законом України від 20.04.2004р.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України від 08.06.2000 № 1805-III до історичних об'єктів культурної спадщини відносяться окремі поховання та некрополі, місця масових поховань померлих, визначні місця, пов'язані з важливими історичними подіями, з життям та діяльністю відомих осіб, культурою та побутом народів.

Суд першої інстанції погоджуючись з доводами позивачів та задовольняючи в цій частині позовні вимоги прийшов до висновку, що виконання зазначеного розпорядження КМУ № 604-р, а саме віднесення об'єктів (в тому числі кладовищ) до історичних об'єктів культурної спадщини проводиться в порядку визначеному ст.6 ЗУ «Про охорону культурної спадщини» та ст.2 «Порядку обліку об'єктів культурної спадщин» затвердженого наказом Міністерства культури України №158 від 11.03.2013 p. , якими визначено, що тільки органи охорони культурної спадщини обласних, районних адміністрацій та виконкомів міських, селищних рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Між тим такий висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки не відповідає обставинам справи та нижче наведеним приписам нормативних актів.

Так, позивачі звертаючись до суду з позовними вимогами зазначають, що відповідачами не виконано вимоги саме розпорядження КМУ №604-р від 20.07.1998р., оскільки не взято на облік місця давніх поховань - Єврейської частини Янівського кладовища по вул. Єрошенка у м. Львові; не вжито заходів, спрямованих на організацію, обстеження та вивчення території Нового юдейського цвинтаря XIX ст. по вул. Єрошенка у м. Львові; просять зобов'язати Львівську міську раду, виконавчий комітет Львівської міської ради виконати вимоги розпорядження КМУ №604-р від 20.07.1998р.

Відповідно до абз. 3 ч.1 ст.3 Закону України від 08.06.2000 № 1805-III до спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини належить виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Також згідно з п.15 ч.2 ст.6 Закону України від 08.06.2000 № 1805-III до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини належить: виконання функції замовника, укладення з цією метою контрактів на виявлення, дослідження, консервацію, реставрацію, реабілітацію, музеєфікацію, ремонт, пристосування об'єктів культурної спадщини та інші заходи щодо охорони культурної спадщини

Згідно п.11 ч. 1 ст.6 Закону №1805-III, п. 2.4 ст.2 «Порядку обліку об'єктів культурної спадщини», затвердженого наказом Міністерства культури України №158 від 11.03.2013р (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.04.13р. за № 528/23060) визначено, що виявлення об'єктів культурної спадщини, складання на них облікової картки, короткої історичної довідки, акта технічного стану забезпечують органи охорони культурної спадщини Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, відповідно до їх повноважень, зокрема виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Статтею 54 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, зокрема, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради. Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

Відповідно до п.1.4 Положення про управління охорони історичного середовища Львівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету №1223 від 2.7.10.2006р. управління охорони історичного середовища Львівської міської ради є спеціальним уповноваженим органом охорони культурної спадщини і здійснює управління у сфері охорони культурної спадщини на території міста Львова у межах компетенції, визначеної законодавством України та переданих йому повноважень Державною службою охорони культурної спадщини.

Згідно з п.2.1 Положення управління утворене для забезпечення правових, організаційних, соціальних та економічних відносин у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об'єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища.

Також п.2.2. Положення визначено, що основними завданнями управління є: реалізація основних напрямків державної політики у галузі охорони і використання об'єктів культурної спадщини; проведення аналізу стану галузі охорони культурної спадщини, організація і опрацювання у встановленому порядку програм охорони культурної спадщини; вживання заходів, які забезпечують наукове вивчення, облік, консервацію, реставрацію, реабілітацію, музеєфікацію, ремонт та пристосування об'єктів культурної спадщини; здійснення на території м. Львова контролю за виконанням Закону України "Про охорону культурної спадщини", інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини всіма державними органами, установами, організаціями і підприємствами незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування, а також посадовими особами та громадянами.

Розділом 5 Положення до компетенції управління відноситься: підготовка для внесення радою пропозицій органу охорони культурної спадщини вищого рівня про занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, внесення змін до нього та про занесення відповідної території до Списку історичних населених місць України; організація та координація робіт щодо виявлення, паспортизації, ведення обліку та інвентаризації пам'яток культурної спадщини, встановлення режиму збереження і порядку використання пам'яток, визначення меж територій та їхніх зон охорони; виконання функції замовника, укладення з цією метою контрактів на виявлення, дослідження, консервацію, реставрацію, реабілітацію, музеєфікацію, ремонт, пристосування об'єктів культурної спадщини та інші заходи щодо охорони культурної спадщини.

Беручи до уваги наведені нормативно-правові акти та встановлені обставини справи, що підтверджені належними та допустимими письмовими доказами, колегія суддів погоджується з доводами апелянта - Львівської міської ради про те, що обов»язок з обстеження та вивчення місць давніх поховань покладено на органи державної влади, а не на органи місцевого самоврядування, а також виконавчим органом Львівської міської ради, на який покладено повноваження в сфері охорони культурної спадщини, є управління охорони історичного середовище Львівської міської ради, яке 26.12.2007 року зареєстровано юридичною особою.

Крім того колегія суддів бере до уваги те, що відповідно до ст. 49 Закону України «Про ОСОБА_2 Міністрів України», а також параграфів 29, 30 Регламенту ОСОБА_2 Міністрів України, затвердженого постановою ОСОБА_2 Міністрів України від 18 липня 2007 р. № 950, акти ОСОБА_2 Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов, розпорядження ж є актами з організаційно - розпорядчих та інших поточних питань.

Розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України №604-р від 20.07.1998р. щодо реалізації заходів збереження місць поховань у населених пунктах України, визначених саме п.2 та 3 втановлено в межах 1998-1999 років.

Стосовно відмови в задоволенні позовних вимог про порушення відповідачами в своїй діяльності вирішення питань розроблення проекту землеустрою з організації та встановлення меж території історико-культурного призначення - «Новий юдейський цвинтар, ХІХ ст. по вул. Єрошенка у м. Львові» приписів постанови КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p. про затвердження «Порядку розроблення проектів землеустрою з організації та встановлення меж територій природно-заповідного фонду, іншого природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення», то необхідно зазначити, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що такі відсутні з огляду на наступне.

Статтею 53 Земельного кодексу України від 25.10.2001 № 2768-IIІ встановлено, що до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані пам'ятки культурної спадщини, їх комплекси (ансамблі), історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, музеї просто неба, меморіальні музеї-садиби.

Частиною другою та третьою ст.54 ЗК України від 25.10.2001 № 2768-IIІ передбачено, що навколо історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, музеїв просто неба, меморіальних музеїв-садиб, пам'яток культурної спадщини, їх комплексів (ансамблів) встановлюються зони охорони пам'яток із забороною діяльності, що шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання таких земель. Порядок використання земель історико-культурного призначення визначається законом.

Частиною першою ст. 34 Закону України від 08.06.2000 № 1805-III визначено, що землі, на яких розташовані пам'ятки, історико-культурні заповідники, історико-культурні заповідні території, охоронювані археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Пунктом одинадцятим «Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць», затвердженому постановою КМ України від 13.03.2002 р. №318 передбачено, що частина територій історичних ареалів, а саме території пам'яток та їх охоронних зон, території заповідників, охоронювані

археологічні території, належать до земель історико-культурного призначення. Зважаючи на наведені положення чинних нормативно-правових актів та абз. 6 ст.1 Закону України від 08.06.2000 № 1805-III необхідно зробити висновок в тому, що для визначення категорії земель як земель історико-культурного призначення необхідно, щоб на цих землях розташовувались, зокрема об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

При цьому слід повторитись, що згідно п.11 ч. 1 ст.6 Закону №1805-III, п. 2.4 ст.2 Порядку №158 від 11.03.2013р. визначено, що виявлення об'єктів культурної спадщини, складання на них облікової картки, короткої історичної довідки, акта технічного стану забезпечують органи охорони культурної спадщини Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, відповідно до їх повноважень, зокрема виконують функції замовника та укладають з цією метою контракти на виявлення, дослідження об'єктів культурної спадщини з метою визначення наявності та культурної цінності об'єкта культурної спадщини, а також одержання нової інформації про ці об'єкти.

Згідно паспорта та картки об'єкта культурної спадщини, дослідження можливого об'єкту культурної спадщини за адресою м. Львів вул. Єрошенка, 22 підготовку документів ТзОВ «Зелемінь» здійснювало без відповідного розпорядження та укладення контракту з виконавчим органом місцевого самоврядування, в ньому не зазначено, що дана пам'ятка є зареєстрована.

Відповідно до п. 3.3 Порядку №158 від 11.03.2013р. орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органи охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій на підставі висновків, викладених в протоколі науково-методичної, консультативної або наукової (вченої) ради, приймають рішення про занесення (незанесення) об'єктів культурної спадщини до Переліку об'єктів культурної спадщини.

Пунктами 3.1-3.2 Порядку №158 від 11.03.2013р передбачено, що підставою внесення до Переліку нововиявленого об'єкта культурної спадщини є Протокол відповідності критеріям, зазначеним у пунктах 10 і 11 Порядку визначення категорій пам'яток для занесення об'єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, затвердженого постановою ОСОБА_2 Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1760.

Відповідно до п. 4.1 Порядку №158 від 11.03.2013р обліку об'єктів культурної спадщини, такий паспорт повинен бути складений після занесення об'єкта культурної спадщини до переліку об'єктів культурної спадщини.

У матеріалах справи відсутні докази внесення об'єкта Юдейський цвинтар, ХІХ ст. по вул. Єрошенка у Львові до Державного реєстру нерухомих пам'яток України, а також до Переліку об'єктів культурної спадщини.

На спростування доводів апелянта необхідно вказати, що виготовлення Державного акта на право постійного користування землею площею 32,3338 га по вул. Шевченка,128 в м. Львові серії ІІ-ЛВ №005462 зареєстрованого за 1-4 №142 КП «Виробничо-реставраційний комбінат похоронного обслуговування» здійснювалось на підставі технічної документації на землекористування у відповідності до вимог п.1.13 «Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі», що затверджена Наказом Державного Комітету України по земельних ресурсах 04.05.99 p. №43 (яка діяла на момент виготовлення зазначеного державного акта).

Межі Янівського кладовища винесені в натурі (на місцевість), що стверджується актами №1-№8 встановлення та узгодження зовнішніх меж землекористування КП «Виробничо-реставраційний комбінат похоронного обслуговування», де зазначено, що межові знаки, якими закріплена земельна ділянка, вказані представниками землекористувань в натурі і передані під нагляд та зберігання.

Разом з тим помилковим є покликання позивачів на ту обставину, що відповідачами відмовлено у замовленні проекту землеустрою та наданні дозволу на замовлення проекту землеустрою, оскільки у зверненні 29.01.2015 р. Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до міського голови із заявою №44-2015 про замовлення проекту землеустрою Єврейського кладовища у відповідності до постанови КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p. заявником визначено, що замовником проекту землеустрою може бути лише міська рада.

Звернення позивачів, що скеровані до Львівської міської ради щодо замовлення проекту землеустрою за своїм змістом факти відповідали наведеній вище заяві.

При цього необхідно зазначити, що 02.07.2013 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури відведення земельних ділянок» №366-УІІ запроваджено принцип мовчазної згоди на етапі отримання дозволу на розроблення документації із землеустрою, оскільки у випадку бездіяльності суб'єкта владних повноважень, внаслідок якої протягом місяця не розглянута заява про надання дозволу на виготовлення проектної документації, заявник має право здійснити замовлення проекту відведення земельної ділянки.

Аналізуючи наведені нормативно-правові акти та встановлені обставини справи, що підтверджені належними та допустимими письмовими доказами, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно безпідставності позовних вимог пов'язаних з невиконанням відповідачами приписів постанови КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p.

Окрім цього колегія суддів вважає за необхідне вказати, що постанова КМУ № 1094 від 25 серпня 2004 p. на час розгляду апеляційної скарги втратила чинність (22.09.2016 р.) на підставі постанови КМУ №668.

Частиною першою ст.52 КАС України задекларовано, що суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.

Враховуючи наведені приписи необхідно зробити висновок в тому, що суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями заміни неналежної сторони відповідача (Львівської міської ради, виконавчого комітету Львівської міської ради та департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради) на належного - управління охорони історичного середовище Львівської міської ради при апеляційному перегляді судового рішення.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Також, відповідно до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення та ухвалює нове, коли має місце, зокрема, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність таких обставин, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи чи питання.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги Львівської міської ради є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання тому, колегія суддів приходить до висновку, що постанову необхідно скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову в цій частині про відмову в задоволенні позовних вимог.

Разом з тим в судовому засіданні з'ясовано, що ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.05.2016 року в порядку забезпечення позову заборонено проведення будь-яких будівельних, будівельно-монтажних, меліоративних та інших технічних робіт, на земельній ділянці по вул. Єрошенка, 22 в м. Львові, де розташована частина єврейського кладовища, що виходить за межі земельної ділянки по вул. Шевченка. 128 у м. Львові до ухвалення рішення в даній адміністративній справі.

Відповідно ч.4 до ст. 118 КАС України, якщо у задоволенні вимог позивачеві буде відмовлено, вжиті заходи забезпечення адміністративного позову зберігаються до набрання постановою законної сили. Проте, суд може одночасно постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення адміністративного позову.

Звертаючи увагу на наведену процесуальну норму та наслідки розгляду заявленого позову колегія суддів вважає, що необхідно скасувати зазначені заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.05.2016 року у даній справі.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 118, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд апеляційної інстанції,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу, Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Львівської міської ради задовольнити.

Скасувати постанову Галицького районного суду м. Львова від 07.09.2016 року у справі №461/11017/16а в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу, Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до Львівської міської ради, Виконавчого комітету Львівської міської ради, Департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради про визнання протиправною бездіяльності та зобов»язанні виконати вимоги розпорядження ОСОБА_2 Міністрів України № 604-р від 20.07.1998 року «Про додаткові заходи щодо збереження місць поховань у населених пунктах України», а саме: вжити заходи, спрямовані на організацію обстеження та вивчення території Нового юдейського цвинтаря ХІХ ст. на вул. Єрошенка у м. Львові.

В решті постанову залишити без змін.

Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 31.05.2016 року у справі №№461/11017/16а.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В.П. Сапіга

Судді Р.В. Кухтей

ОСОБА_3

Повний текст виготовлено 21.12.2016 р.