Рішення

від 02.02.2017 по справі 905/3254/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Науки, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

02.02.2017 Справа № 905/3254/16

Господарський суд Донецької області у складі судді Осадчої А.М.,

за участю помічника судді Сотір Ю.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Краматорської місцевої прокуратури в інтересах держави

до відповідача-1 Управління з гуманітарних питань Краматорської міської ради

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" смт.Андріївка Донецької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Східбуд" м. Харків

про визнання недійсним акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 р. №22 від 02.12.2015, стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" смт.Андріївка Донецької області збитків у розмірі 123540,00 грн.

за участю представників сторін:

від прокуратури: ОСОБА_1 - прокурор відділу прокуратури Харківської області за службовим посвідченням №028256 від 15.08.2014 року

від відповідача-1: не з'явився

від відповідача-2: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

15.11.2016 року шляхом надіслання поштового відправлення заступник керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Відділу культури і туризму Краматорської міської ради (далі - Відділ) та Товариства з обмеженою відповідальністю СМУ 4 (далі - ТОВ СМУ 4 ) про визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року №22 від 02.12.2015року; стягнення з ТОВ СМУ 4 збитків у розмірі 123540,00 грн. в бюджет м.Краматорськ та про солідарне відшкодування з відповідачів витрат зі сплати судового збору в сумі 1378,00 грн. на користь прокуратури Донецької області.

Автоматизованою системою документообігу господарського суду зазначена позовна заява прокурора передана на розгляд судді Осадчій А.М.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 23.11.2016 року вказаний позов прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 905/3254/16.

Ухвалою суду від 06.12.2016 року на підставі ст. 25 Господарського процесуального кодексу України (далі- ГПК України) замінено відповідача 1 на Управління з гуманітарних питань Краматорської міської ради (далі - Управління), задоволено клопотання відповідача 1 про розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою суду від 22.12.2016 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Східбуд" м. Харків (далі -ТОВ НВО Східбуд ).

Розгляд справи відкладався. Строк розгляду спору продовжувався.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням Краматорської міської ради№ 45/VІ-01 від 14.01.2015року за рахунок бюджету розвитку передбачено бюджетні асигнування у розмірі 200000 грн. для капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. М. Горького по вулиці Гв. Кантемирівців, 16 у м. Краматорськ. За договором №84 від 20.10.2015року, що укладений між відповідачами у справі, ТОВ СМУ 4 зобов'язалось виконати капітальний ремонт вентиляційної системи опалення центрального парку відпочинку. За актом №22 від 02.12.2015року роботи прийняті на суму 183876,42 грн., оплата виконаних робіт здійснена на підставі платіжних доручень: № 14 від 29.10.2015 на суму 57803,04 грн.; № 17 від 10.12.2015 - 129519,36 грн. Перевіркою місцевої прокуратури при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015050390003023 встановлено, що в зазначеному акті вартість виконаних робіт і матеріалів по капітальному ремонту завищена. За висновком судово-будівельної експертизи № 100 від 12.02.2016 р. Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз ринкова вартість за одиницю без врахування ПДВ біметалевих калориферів: марки КСК 3-10 (7 штук) становить 2953,07 грн.; марки КСК 3-12 (2 штуки) - 12382,68 грн. Загальна сума завищення по даним матеріалам і відповідним роботам становила 123540,00грн. Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 06.07.2016року у справі №234/6967/16-к директора ТОВ СМУ 4 ОСОБА_2 визнано винним за частиною 1 статті 367 КК України (службова халатність), притягнуто до кримінальної відповідальності. Як наслідок, зайво сплачені бюджетні кошти у розмірі 123540,00 грн. підлягають відшкодуванню. Акт приймання виконаних будівельних робіт у розумінні норми частини першої статті 202 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є правочином, зміст якого згідно частини першої статті 203 ЦК України не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам судочинства, між тим, вищезазначений акт прийнятий з порушенням вимог ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва , ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва та Бюджетного кодексу України, відповідно є недійсним.

Правомірність заявлених вимог прокурор нормативно обґрунтовує посиланням на статтю 121 Конституції України, статтю 23 Закону України Про прокуратуру , статтю 26 Бюджетного кодексу України, статті 202, 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 224, 225, 244 Господарського кодексу України.

На підтвердження вимог позовної заяви прокурор надав суду належним чином засвідчені копії: рішення Краматорської міської ради № 45/VІ-01 від 14.01.2015року, витягу з ЄДРПОУ щодо відповідачів, наказу №2348-к від 15.12.2015року, звітної відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат, вироку Краматорського міського суду Донецької області від 06.07.2016року у справі №234/6967/16-к, висновку судово- товарознавчої експертизи №99 від 08.02.2016року, висновку судової будівельно-технічної експертизи № 100 від 12.02.2016 року, платіжних доручень №14 від 29.10.2015року, №17 від 10.12.2015року, листа ТОВ Балкантех б/н б/д, довіреності №586 від 05.11.2015року, договору підряду №29 від 15.07.2014року, наказу Відділу №28-1 од від 29.07.2015року, акту дослідження стану вентиляційної системи від 26.05.2015року, кошторисної документації, а також оригінали договору підряду №84 від 20.10.2015року, акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2015року, акту здачі-приймання зворотних матеріалів від 19.11.2015року, протоколу №1 погодження договірної ціни від 20.10.2015року, додаткової угоди №1 від 02.12.2015року, ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 20.01.2017 року у справі №234/6967/16-к, експертного звіту №05-0883-15 від 28.07.2015року, договірної ціни, локального кошторису, звітної відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат, листа №05-28/9 від 11.01.2016року, рахунку - фактури №СФ-215 від 03.11.2015року, видаткової накладної №РН-127 від 12.11.2015року.

27.12.2016року через канцелярію суду від прокурора надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій останній просить стягнути з ТОВ СМУ 4 збитки у розмірі 123540,00 грн. в бюджет м.Краматорськ та про солідарне відшкодування з відповідачів витрат зі сплати судового збору в сумі 1378,00 грн. на користь прокуратури Донецької області.

Суд витребував у прокурора письмові пояснення стосовно правової природи наданої заяви про уточнення позовних вимог у відповідності зі ст.ст. 22,80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У письмовому відзиві Управління, який отримано судом 05.12.2016року, останнє позов не визнає, посилаючись на те, що відповідно до пункту 2.1 договору підряду № 84 від 20.10.2010 року, укладеного між Відділом та ТОВ СМУ 4 , вартість робіт визначена протоколом погодження про договірну ціну (Додаток № 1) в сумі 192676,80 грн. Для визначення ціни за зазначеним договором підряду на замовлення відділу культури та туризму філією ДП Укрдержбудекспертиза у Донецькій області Державного підприємства Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української Державної будівельної експертизи Міністерства регіонального розвитку, будівництва житлового-комунального господарства України здійснене експертне дослідження щодо кошторисної частини проектної документації за робочим проектом Капітальний ремонт вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вул. Гв. Кантемирівців, 16 м. Краматорськ Донецької області . Згідно експертному звіту № 05-0883-15 від 28.07.2015 р. представлена кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені дефектним актом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1:2013 Правила визначення вартості будівництва . У зв'язку зі зменшенням вартості робіт сторонами договору підряду підписано додаткову угоду № 1 від 02.12.2015, якою зменшено ціну договору до 187322,40 грн. Визначення вартості будівництва, трудових і матеріально-технічних витрат, у тому числі вартість матеріалів та виробів, уточнення цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні, аналіз цін на ринку будівельних матеріалів відповідно до національних стандартів України (ДСТУ Б) покладено на підрядника. Після закінчення робіт відділ культури і туризмі Краматорської міської ради прийняв роботи з капітального ремонту вентиляційної системи опалення парку відпочинку на суму 187322,40 грн. Акт за формою КБ-2в про прийняття виконаних робіт підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками юридичних осіб. Замовником здійснена оплата підряднику за платіжними дорученнями через банківську установу в повному обсязі. Вважає, що при укладенні договору Управління діяло у відповідності до норм Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , Бюджетного кодексу України, відомчих нормативних актів та не допустило будь-яких порушень закону. На думку відповідача-1, прокурором обрано неналежний спосіб захисту порушеного права - визнання акта виконаних робіт недійсним, оскільки акт форми КБ-2в є первинним обліковим документом у будівництві, тому не може вважатися правочином у розумінні частини другої статті 202 ЦК України. За таких обставин відповідач просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову у повному обсязі, поклавши на нього судові витрати.

На підтвердження заперечень, що викладені у відзиві, Управління надало суду належним чином засвідчені копії: рішення Краматорської міської ради №5/VII-128 від 10.03.2016року з додатком, витяг з рішення Краматорської міської ради №7/VII-191 від 27.04.2016року, Положення про Управління, розпорядження Краматорської міської ради №246-к від 19.05.2016року, виписки з ЄДР щодо Управління, відомості з ЄДР.

ТОВ СМУ 4 у письмовому відзиві, що наданий через канцелярію суду 14.12.2016року, просить відмовити у задоволенні позовних вимог внаслідок їх безпідставності. Зокрема, відповідач-2 зазначив, що акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року № 22 від 02.12.2015 констатує певні факти, а саме свідчить про виконання підрядних робіт за укладеним договором, та у розумінні статті 43 ГПК України є доказом їх виконання. Факт виконання зазначених в акті робіт не оскаржується сторонами договору підряду, не заперечується жодної зі сторін, недоліків, які виключають використання об'єкту за договором підряду, не має. За таких обставин вказаний акт приймання виконаних будівельних робіт не може бути визнано недійсним. ТОВ СМУ 4 здійснювало роботи за договором підряду № 84 від 20.10.2015 відповідно до затвердженої відділом культури і туризму Краматорської міської ради проектно-кошторисної документації, в якій визначено вартість обладнання, яке необхідно придбати. Кошторисна частина цієї документації, в тому числі вартість обладнання, обґрунтованість договірної ціни пройшла експертну перевірку. При цьому, по мірі виконання робіт на підставі здійснених витрат здійснено уточнення ціни договору в сторону її зменшення. Посилання прокурора на видаткову накладну № РН-127 від 12.11.2015 та рахунок-фактуру № СФ-215 від 03.11.2015, лист ТОВ Балкантех , а також вирок Краматорського міського суду стосовно обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 367 КК України, як на докази порушення ТОВ СМУ 4 господарських відносин є неспроможними, оскільки документи не мають відношення до розгляду даної господарської справи. Отже, ТОВ СМУ 4 виконала підрядні роботи у відповідності та у межах затвердженої замовником проектно-кошторисної документації і не допустила порушень вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва , тому, отримавши від замовника оплату за фактично виконану роботу, не завдало будь-які збитки державі.

13.01.2017року від прокурора надійшли заперечення на відзив, що містять обґрунтування аналогічні зазначеним у позовній заяві.

30.01.2017року від прокурора надійшла заява про відмову від частини позовних вимог, в якій останній на підставі приписів ст. 80 ГПК України просить суд прийняти відмову від частини позовних вимог, а саме, щодо визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року №22 від 02.12.2015року.

01.02.2017року від прокурора через канцелярію суду надійшли письмові пояснення, в яких останній вказує, що можливість залучення для виконання робіт субпідрядників визначена у пп.2 п.4 договору № 84 від 20.10.2010 року, однак відповідно до положень ст.838 ЦК України Генпідрядник є відповідальним перед замовником за результат їх роботи. ТОВ СМУ 4 є належним відповідачем у справі, оскільки ОСОБА_2 на момент прийняття робіт був працівником даного підприємства, а згідно приписів ч.1ст.1172 ЦК України юридична особа, відшкодовує шкоду, завдану їх працівником під час виконання ним своїх службових (трудових) обов'язків. Крім того, ТОВ СМУ 4 безпосередньо є отримувачем коштів, що перераховані Управлінням на виконання договору, права, обов'язки та відповідальність за договором внаслідок його неналежного виконання покладається саме на відповідача-2.

31.01.2017року на електронну адресу суду від відповідача-2 надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи документів, а саме, платіжних доручень №195 від 17.11.2015року, №235 від 03.12.2015року, №253 від 09.12.2015року, №277 від 16.12.2015року на загальну суму 192000,00грн., якими відповідач-2 перерахував грошові кошти субпідряднику - ТОВ НВО Східбуд на підставі умов договору №29 від 15.07.2014року.

ТОВ НВО Східбуд не висловило правової позиції щодо заявлених позовних вимог.

У судове засідання 02.02.2017року прокурор з'явився, підтримав заявлені позовні вимог в частині стягнення з ТОВ СМУ 4 суми 123540,00 грн., просив прийняти заяву про відмову від позовних вимог в частині визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року №22 від 02.12.2015року.

Представники відповідачів, третьої особи у судове засідання 02.02.2017року не з"явились, про час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином у спосіб, що передбачений нормами діючого процесуального законодавства. Про обізнаність вказаних юридичних осіб про судовий розгляд справи свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які містяться в матеріалах справи.

Ухвалою від 06.12.2016року задоволене клопотання Управління про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника установи.

Згідно із пунктом 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції № 18 від 26.12.2011року у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на обмеженість строку розгляду справи, вбачаючи, що уповноважені представники відповідачів були присутніми у попередніх судових засіданнях та надавали пояснення по суті спору, а третя особа була своєчасно повідомлена про наявність судового процесу, але свідомо не надала правової позиції у справі, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності вказаних представників.

Відповідно до положень статті 81 1ГПК України судом складено протокол, який долучено до матеріалів справи. З клопотанням щодо фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів сторони до суду не зверталися.

Проаналізувавши і дослідивши пояснення і наведені аргументи прокурора та представників відповідачів, оцінивши надані сторонами в порядку статті 43 ГПК України докази в їх сукупності та взаємозв'язку, за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенція якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону).

Згідно ст. 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами, у тому числі, прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до господарського суду прокурор зазначає про це в позовній заяві.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру про проведення державної реєстрації юридичної особи відділ культури і туризму Краматорської міської ради є юридичною особою, органом управління якої виступає Краматорська міська рада. За організаційно-правовою формою відноситься до комунальної організації (установа, заклад).

Як вбачається з позовної заяви, прокурор звертається до суду з позовними вимогами самостійно, діючи як позивач, оскільки органом місцевого самоврядування, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження щодо контролю за ефективним використанням бюджетних коштів є Відділ, водночас зазначений суб'єкт владних повноважень є відповідачем по даній справі. Прокурор зазначає, що підставою звернення з позовною заявою є порушення інтересів держави, яке виразилось у неефективному використанні бюджетних коштів та призвело до завдання збитків в сумі 123540,00грн.

Суд визнає, що у позовній заяві визначено і обґрунтовано порушення інтересів держави та необхідність їх захисту.

Рішенням Краматорської міської ради № 45/VІ-01 від 14.01.2015 року Про міський бюджет на 2015 рік за рахунок бюджету розвитку передбачено бюджетні асигнування у розмірі 200000 грн. для капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. М. Горького по вул. Гв. Кантемирівців у м. Краматорську Донецької області.

20.10.2015року між юридичними особами: ТОВ СМУ 4 (Підрядник) та Відділом культури і туризму Краматорської міської ради (Замовник) укладений договір підряду №84, за умовами пункту 1.1 якого Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується виконати капітальний ремонт вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вул. Гв.Кантемирівців в м. Краматорськ Донецької області.

У змісті договору сторони погодили, що вартість робіт за цим договором визначається протоколом погодження про договірну ціну на виконання робіт (Додаток № 1) та договірною ціною, які є невід'ємною частиною цього Договору. Договірна ціна складає - 192676,80 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 32112,80 грн. (пункт 2.1). Договірна ціна є динамічною на весь період виконання робіт (пункт 2.2).

За умовами пункту 2.3 договору договірна ціна може переглядатись сторонами за таких умов: - внаслідок істотного збільшення або зменшення ціни на матеріали та енергоносії після укладення договору, забезпечення якими здійснюється Підрядником; - прийняття нових законодавчих і нормативних актів щодо ціноутворення, які впливають на вартість виконаних робіт; - суттєва відмінність фактичних умов виконання робіт від проектних, передбачити які, при узгодженні ціни, сторони не могли.

Перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками і оформлюється сторонами шляхом погодження і підписання додаткових угод (пункт 2.4 договору).

Пунктом 3.1 договору визначено, що Підрядник зобов'язується виконати роботи по капітальному ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького з моменту підписання договору, згідно календарного графіку (Додаток № 2), та здати їх в строки: початок 20.10.2015 року - закінчення 31.12.2015 року.

Відповідно до пункту 4.2 договору Замовник, зокрема, зобов'язаний: - прийняти у встановленому порядку та оплатити виконані роботи; - негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Пунктом 10.1 Договору передбачено, що фінансування робіт з капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького здійснюється за рахунок коштів спеціального фонду бюджету розвитку.

Приймання-передача виконаних робіт визначена в розділі 11 Договору: 11-1 - передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформляються актом за формою КБ-2в, довідкою КБ-3; 11.2 - право власності на виконані роботи переходить до Замовника з моменту підписання акту приймання-передачі.

Згідно Протоколу № 1 від 20.10.2015 р. (Додаток до договору № 84 від 20.10.2015 р.) повноважні представники Відділу та ТОВ СМУ 4 досягли згоди щодо розміру договірної ціни на виконання робіт по об'єкту: капітальний ремонт вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вул. Гв. Кантемирівців, 16в в м. Краматорську, яка затверджена в сумі 192676,80 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 32112,80 грн. (арк. справи 62).

Додатковою угодою від 02.12.2015 р. сторони внесли зміни в пункт 2.1 договору, за якими зменшили вартість капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького до 187322,40 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 31220,40 грн.

Зі змісту наведеного договору вбачається, що у відповідності до вимог статті 181 ГК України сторони досягли згоди і визначилися між собою за всіма істотними умовами щодо: предмету договірного зобов'язання, об'єму робіт згідно локальному кошторису, а також їх вартості та строку виконання. Зазначений правочин укладений у письмовій формі, підписаний уповноваженими представниками юридичних осіб, які мають необхідний обсяг дієздатності, без зауважень і складання протоколу розбіжностей, скріплений відтисками печаток.

Виходячи з викладених обставин та наведених норм права, суд уважає, що укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому виниклі між сторонами спірні правовідносини за правилами абзацу другого частини першої статті 193 Господарського кодексу України - до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, - регулюються відповідними нормами зобов'язального права і глави 61 Цивільного кодексу України.

Положеннями частин першої, другої статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У силу приписів частин першої, другої, третьої статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим; кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Приписами статті 632 ЦК України унормовано, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України, частини першої статті 3 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

З урахуванням цих норм права суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

У силу приписів частин четвертої і шостої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляються актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Тим самим, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт, негайно про них заявити (у тому числі, шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

У оспорюваному акті №22 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року від 02.12.2015 року (арк. справи 51-52) у графі найменуванні робіт і витрат зазначено (мовою оригіналу): 4. Калориферы биметаллические с накатным оребрением, марка КСк3-10, площадь поверхности теплообмена 28,66 кв.м.; количество - 7 штук; текущая цена - 9667,78 грн.; выполнено работ (затраты) - 67674 грн.; 6. Калориферы биметаллические с накатным оребрением, марка КСк3-12, площадь поверхности теплообмена 125,27 кв.м.; количество - 2, текущая цена - 40393,39 грн., выполнено работ (затраты) - 80787 грн. Всего по акту 187390,22 грн.

Наведений акт, підписаний уповноваженими особами сторін договору підряду без застережень і зауважень щодо їх обсягу і якості, скріплений відтисками печаток юридичних осіб, які вони представляють. У цьому акті не зазначено про відмову його підписання другою стороною - Замовником.

Платіжними дорученнями № 14 від 29.10.2015 року та № 17 від 10.12.2015 року платник - відділ культури і туризму Краматорської міської ради відповідно до договору підряду № 84 від 20.10.2015р. перерахував отримувачу - ТОВ СМУ 4 відповідно 57803,04грн. та 129519,36 грн.

Відтак вищенаведеними документальними доказами підтверджено виконання сторонами своїх зобов'язань за договором: ТОВ СМУ 4 роботи у повному обсязі виконані, а відділом культури і туризму Краматорської міської ради вказані підрядні роботи прийняті та оплачені за узгодженою сторонами договірною ціною.

Підрядник згідно пункту 4.3 договору має право залучати до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників).

Як вбачається з матеріалів справи, фактично роботи з капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. М. Горького по вул. Гв. Кантемирівців у м. Краматорську виконувались Субпідрядником - ТОВ НВП Східбуд на підставі укладеного з ТОВ СМУ 4 договору № 29 від 15.07.2014 року.

Платіжними дорученнями №195 від 17.11.2015року, №235 від 03.12.2015року, №253 від 09.12.2015року, №277 від 16.12.2015року ТОВ СМУ 4 сплачено вартість робіт, що виконані Субпідрядником.

ТОВ НВП Східбуд залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2, але за наявності відповідного повідомлення про час та місце судового розгляду справи, не висловило правової позиції щодо заявлених позовних вимог та предмету спору.

Предметом позову в даній справі є матеріально-правова вимога прокурора про визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт , що підписаний між Відділом та ТОВ СМУ 4 , та стягнення матеріальних збитків в сумі 123540,00грн., що завдані внаслідок правопорушення.

Згідно ч. 4 ст. 22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі відмовитись від позову. Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 78 ГПК України відмова від позову опосередковується письмовою заявою позивача та є підставою для припинення провадження у справі.

Як вбачається заяви прокурора, яка надійшла до суду 30.01.2017року, останній на підставі п. 4 ст. 80 ГПК України відмовився від позову в частині позовних вимог, а саме, щодо визнання недійсним акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року №22 від 02.12.2015року.

Відмова від позову не порушує прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб та не суперечить законодавству.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Суд приймає заяву про відмову від позову відповідно до статей 22, 78 ГПК України та припиняє провадження у цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.80 ГПК України.

За наслідками припинення провадження у справі в цій частині позовні вимоги до Управління відсутні.

Щодо позовних вимог про стягнення суми 123540,00грн., що завдані внаслідок правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.35 ГПК України вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 06.07.2016 року, що набрав законної сили, ОСОБА_2, директора ТОВ СМУ 4 , визнано виним у тому, що 02.12.2015 року у робочий час з 08.00 години до 17.00 години він, перебуваючи у приміщенні відділу культури і туризму Краматорської міської ради за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, бульвар Машинобудівників, 37, маючи об'єктивну, реальну можливість діяти так, як того вимагають службові обов'язки, діючи необережно, із злочинною недбалістю, внаслідок несумлінного ставлення до своїх обов'язків, не здійснив уточнення вартості прямих витрат на матеріально-технічні ресурси у відповідності з обґрунтованими цінами, які склались на ринку будівельних матеріалів у регіоні, та надав акт № 22 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року від 02.12.2015року (форма КБ-2в) за договором підряду № 84 на виконання капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім Горького по вулиці Гв. Кантермирівців, 16 м. Краматорська на суму 187322,40 грн. При цьому на момент надання зазначеного документу вартість робіт по капітальному ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вулиці Гв. Кантермирівців, 16 м. Краматорська в цінах на листопад 2015 року складали 63782, що на 123540,00 гривень менше, чим вказано в акті, а саме завищено вартість прямих витрат на біметалеві калорифери марки КСК 3-10 у кількості 7 шт., марки КСК 3-12 у кількості 2 шт. та відповідні роботи.

У результаті вказаних дій директора ТОВ СМУ 4 ОСОБА_2 з відділу культури та туризма Краматорської міської ради на користь ТОВ СМУ 4 за виконання капітального ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вулиці Гв. Кантермирівців, 16 м. Краматорська на підставі платіжного доручення № 14 від 29.10.2015 року та № 17 від 10.12.2015 року перераховано кошти у розмірі 187322,40 грн., з яких безпідставно перераховано 123540,00 грн.

Суд вбачає, що визначення вартості заподіяної шкоди у вироку здійснено на підставі актів судово-товарознавчої експертизи № 99 та судової будівельно-технічної експертизи №100 від 08.02.2016 року, проведених експертами Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз по кримінальному провадженню № 12015050390003023 за ознаками злочину, передбаченому частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

За результатами експертного дослідження встановлено, що станом на 12.11.2015року ринкова вартість нового обладнання (матеріалів), що відображене в акті № 22 форми КБ-2В за листопад 2015 року по договору № 84 від 20.10.2015року, а саме: калорифера біметалічного з накатним оребренням марки КСК 3-10 становить 2953,07 грн. за 1 шт. без урахування ПДВ; калорифера біметалічного з накатним оребренням марки КСК 3-12 становить 12382,68 грн. за 1 шт. без урахування ПДВ. Вартість робіт по капітальному ремонту вентиляційної системи опалення ЦМПБ ім. Горького по вул. Гв. Кантемирівців, 16 в м. Краматорську Донецької області в цінах на листопад 2015 року складає 63782,40 грн., що на 123540,00 грн. (187322,40 - 63782,40) менше, чим вказано в акті № 22 приймання виконаних робіт.

За вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи злочинну недбалість, завдав шкоду державним інтересам в особі Краматорської міської громади, спричинивши матеріальну шкоду на суму 123540,00 грн., що є істотною шкодою, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У резолютивній частині вироку суд (у редакції ухвали про виправлення описки від 20.01.2017року) ОСОБА_2 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 250 (двохсот п'ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 4250 грн., з позбавленням права обіймати керівні посади з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 (один) рік. Вирок суду набрав законної сили.

Зі змісту вироку вбачається, що цивільний позов про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, до ОСОБА_2 в кримінальній справі не пред'являвся.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання.

Відповідно до статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно п. 1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України N 02-5/215 від 01.04.1994року (із змінами та доповненнями) Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).

Водночас необхідно враховувати, що можуть мати місце випадки, коли сторони перебувають у договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися нормами ЦК України та ГК України щодо відшкодування позадоговірної шкоди.

В якості правової підстави заявлених вимог про стягнення на користь держави грошових коштів в сумі 123540,00 грн. прокурор вказує статті 224, 225, 244 Господарського кодексу України та виходить з того, що державі спричинені збитки в означеній сумі.

Згідно п.п.1,2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення № 6 від 23.03.2012 року рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

Оскільки предметом позову є стягнення на користь держави, яка не є стороною договору, але за рахунок якої були сплачені виконані роботи за договором, грошових коштів в сумі 123540,00 грн., суд вважає, що у даному випадку мають місце деліктні правовідносини, тому застосуванню підлягають приписи ст. 1172 ЦК України,

Відповідно до ч. 1 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Вказана норма встановлює загальні правила відповідальності юридичної або фізичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Для покладення на юридичну або фізичну особу відповідальності необхідною є наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправної поведінки працівника, завданої шкоди, причинного зв'язку та вини), так і певних спеціальних умов, лише за наявності яких може бути застосована зазначена стаття.

До таких спеціальних умов відносяться:

а) перебування завдавача шкоди в трудових (службових) відносинах з юридичною або фізичною особою - роботодавцем, незалежно від характеру таких відносин: постійні, тимчасові, сезонні тощо;

б) завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов'язків. Під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов'язків треба розуміти виконання роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору або посадової інструкції, але доручається роботодавцем або викликана невідкладною виробничою необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами, протягом усього робочого часу.

У Постанові від 28.01.2015р. № 6-229цс14 Верховний Суд України зазначив, що під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов'язків розуміється виконання ним роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору чи посадової інструкції, але доручається юридичною чи фізичною особою, або спричинена необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами. Це можуть бути дії виробничого, господарського, технічного та іншого характеру, вчинення яких безпосередньо входить до службових обов'язків працівника.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_2 перебував з відповідачем 2 на час завдання шкоди у службових відносинах - займав посаду директора підприємства та діяв від імені підприємства. Завдання шкоди мало місце під час виконання останнім адміністративно-господарських обов'язків, зокрема, як встановлено вироком суду, що набрав законної сили, ОСОБА_2 маючи об'єктивну, реальну можливість діяти так, як того вимагають службові обов'язки, діючи необережно, із злочинною недбалістю, внаслідок несумлінного ставлення до своїх обов'язків, не здійснив уточнення вартості прямих витрат на матеріально-технічні ресурси у відповідності з обґрунтованими цінами, які склались на ринку будівельних матеріалів у регіоні, завдав шкоду державним інтересам в особі Краматорської міської громади, спричинивши матеріальну шкоду на суму 123540,00 грн., скоїв злочин, що передбачений ст. 367 ч.1 КК України (службова недбалість).

Об'єктивна сторона вказаного злочину (службова недбалість) характеризується наявністю трьох ознак у їх сукупності: 1) дій або бездіяльності службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним або громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинний зв'язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Згідно з п. 2.6. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" не потребують доказування преюдиціальні факти, встановлені вироком суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Позиція про можливість покладення на юридичну особу шкоди, заподіяної її працівником внаслідок вчинення ним злочину, викладена в ухвалі Верховного Суду України № 6-23383св09 від 14.04.2010 року.

Виходячи з встановленого законом правила про те, що шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, зважаючи, у межах кримінальної справи цивільний позов не подавався, а також, що грошові кошти в розмірі 123540,00 грн. від Відділу отримані саме відповідачем-2, керуючись принципами розумності та справедливості, суд дійшов висновку про можливість застосування до спірних правовідносин ч. 1 ст. 1172 ЦК України, оскільки існують усі правові підстави для покладення на відповідача обов'язку по відшкодуванню шкоди в розмірі 123540,00 грн. завданої його службовою особою державі внаслідок вчинення нею злочину.

Суд вказує, що відповідач-2 згідно приписів ст.1191 ЦК України має право зворотної вимоги до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.

Ствердження відповідача-2 про фактичне виконання робіт субпідрядником та отримання грошових коштів останнім, що унеможливлює стягнення означеної суми з ТОВ СМУ 4 , не приймається судом, оскільки з гідно приписів ст.838 ЦК України Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, до кримінальної відповідальності за скоєння означеного вище злочину притягнуто саме керівника ТОВ СМУ 4 .

Враховуючи встановлені фактичні обстави по справі, оцінивши і співставивши надані докази в їх сукупності, суд задовольняє позовні вимоги та стягує з ТОВ СМУ 4 на користь держави грошові кошти в сумі 123540,00 грн.

Згідно п.6 ч.1 ст.5 Закону України Про судовий збір від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тому при зверненні з позовом прокурор не сплачував судовий збір.

За приписами ст.49 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в доход бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Таким чином, оскільки за наслідками припинення провадження у справі в частині визнання акту недійсним позовні вимоги до Управління відсутні, з ТОВ СМУ 4 на користь державного бюджету стягується судовий збір в сумі 1853,10грн.

У відповідності з приписами ст. 7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: 5) закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Оскільки у даному випадку має місце припинення провадження у справі в частині позовних вимог про визнання акту недійсним за наслідками відмови від позову з боку прокурора, підстави для повернення суми судового збору 1378,00грн., яка сплачена за даною позовною вимогою, згідно приписів ст.7 вказаного Закону відсутні.

На підставі вищенаведеного, керуючись статтями 11, 15, 16, 22, 202, 509, 510, 525, 526, 623, 627-629, 632, 837, 844, 882, 1172 Цивільного кодексу України, статтями 173, 174, 179, 218, 224, 225 Господарського суду України, статтями 4-2, 4-3, 22, 43, 44, 49,80,82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Припинити провадження у справі №905/3254/16 за позовом Заступника керівника Краматорської місцевої прокуратури в інтересах держави до відповідача-1 Управління з гуманітарних питань Краматорської міської ради до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" смт.Андріївка Донецької області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об'єднання "Східбуд" м. Харків в частині позовних вимог про визнання недійсним акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015року №22 від 02.12.2015року.

Позовні вимоги Заступника керівника Краматорської місцевої прокуратури в інтересах держави до Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" смт.Андріївка Донецької області про стягнення на користь держави 123540,00 грн. задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" (84175, Донецька область, смт. Андріївка, вул. Октябрська, буд. 143, ідентифікаційний код 37155214) на користь держави на розрахунковий рахунок 31415544700059 УДКСУ у м. Краматорську Донецької області, МФО 834016, код ЄДРПОУ 37944338 суму 123540,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМУ 4" (84175, Донецька область, смт. Андріївка, вул. Октябрська, буд. 143, ідентифікаційний код 37155214) на користь державного бюджету України судовий збір в сумі 1853,10грн.

Видати накази після набрання рішення законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду протягом десяти днів. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 02.02.2017року оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду.

Повний текст рішення суду складено та підписано 07.02.2017року.

Суддя А.М. Осадча