Ухвала

від 21.10.2009 по справі 11-275/2009

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2009 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :

головуючого – Коваленка Є.П.

суддів – Коструби Г.І., Кунця І.М.

з участю прокурора – Зозулі І.І.

засудженого ОСОБА_1 .

захисника ОСОБА_2 .

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м.Тернополя, засудженого ОСОБА_1 . та його захисника ОСОБА_2 . на вирок Тернопільського міськрайсуду від 17 серпня 2009 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, українець, громадянин України, неодружений, працюючий продавцем у приватного підприємця ОСОБА_3 ., з середнього освітою, уродженець та житель АДРЕСА_1 , судимий:

- вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2007 року за ч.3 ст.301 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції строком на 2 роки з конфіскацією DVD дисків із записами порнографічних фільмів. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки

засуджений за ч.1 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 72 КК України призначене покарання у виді 1 року

Головуючий у 1 інстанції - Ломакін В.Є. категорія – ч.1 ст.389 КК

Доповідач- Коструба Г.І. справа № 11-275

обмеження волі переведене із розрахунку , що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі , у 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов’язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції строком на 2 роки, і остаточне покарання визначене у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов’язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно -та відеопродукції строком на 2 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінений з підписки про невиїзд на взяття під варту.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 . засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2007 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України. За даним вироком йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно та відеопродукції строком на 2 роки з конфіскацією 6 DVD дисків із записами порнографічних фільмів. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 . звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном на два роки.

24 січня 2008 року працівником Тернопільського міського відділу кримінально-виконавчої інспекції підсудному ОСОБА_1 . роз'яснено порядок відбуття покарання та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов'язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції , за ст. 389 КК України.

Незважаючи на заборону суду та попередження його про кримінальну відповідальність, підсудний ОСОБА_1 . в період з липня 2008 року по 19 вересня 2008 року у приміщенні ринку «Оріон» (торгове місце НОМЕР_1 ), що по вул. 15 Квітня в м. Тернополі, працював продавцем у ПП ОСОБА_4 . та займався реалізацією CD, DVD дисків для лазерних систем зчитування та відеокасет із записами аудіовізуальних творів.

6 листопада 2008 року Тернопільським міськрайонним судом ОСОБА_1 . визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І ст. 164 -9 КУпАП, за реалізацію 19 вересня 2008 року CD та DVD дисків для лазерних систем зчитування із записами аудіовізуальних товарів.

В порушення вимог ч.1 ст. 34 Кримінально-виконавчого кодексу України ОСОБА_1 . не виконував вимоги вироку суду в частині позбавлення права займатися діяльністю , пов’язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції строком на 2 роки.

В апеляціях:

• помічник прокурора просить вирок суду стосовно ОСОБА_1 . скасувати через м’якість призначеного покарання, оскільки судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий умисний злочину під час іспитового строку;

• захисник ОСОБА_2 . в зміненій апеляції просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити у зв’язку із недоведеністю вини ОСОБА_1 . у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки той не скоював жодних діянь, направлених на ухилення від позбавлення права займатись діяльністю, пов’язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції. З часу призначення покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17 грудня 2007 року, у відповідності до якого ОСОБА_1 . був засуджений за ч. 3 ст. 301 КК України, він сумлінно виконував передбачені вироком суду обмеження: періодично з’являвся в органи кримінально -виконавчої системи та виконував інші обмеження. Виключно через скрутне матеріальне становище наприкінці літа 2008 року погодився на пропозицію свого товариша допомогти йому здійснювати продаж товарів, серед яких були кіно- та відеопродукція, на ринку „Оріон” м.Тернополя. Після того, як 19 вересня 2009 року працівниками міліції був зафіксований факт торгівлі ОСОБА_1 . CD та DVD дисками, останній більше жодного разу подібною діяльністю не займався, що свідчить про відсутність умислу на ухилення від відбування покарання. Крім того, ОСОБА_1 . за скоєне 19 вересня 2008 року правопорушення притягнутий до адміністративної відповідальності;

• засуджений ОСОБА_1 . просить вирок суду змінити, пом’якшити покарання, призначивши таке, яке не пов’язане із ізоляцією від суспільства. Просить врахувати той факт, що умислу на ухилення від відбування покарання він не мав, а займався продажем CD та DVD дисків лише через скрутне матеріальне становище та відсутність можливості заробити на проживання іншим шляхом. Після того, як 19 вересня 2009 року працівниками міліції був зафіксований факт торгівлі ним CD та DVD дисками, більше жодного разу подібною діяльністю не займався. Просить врахувати, що у скоєному щиро розкаявся, сприяв слідству і суду у встановленні істини по справі, а злочин ним був вчинений лише внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора , який апеляцію не підтримав і просить вирок залишити без змін , захисника засудженого ОСОБА_1 . ОСОБА_2 ., який просить вирок суду скасувати , закривши провадження у справі , оскільки останній не мав наміру ухилятись від відбування покарання і його вина з цього приводу не доведена , засудженого ОСОБА_1 . , який підтримав свою апеляційну скаргу і просить скасувати вирок суду , за відсутністю в його діях складу злочину, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляцій , колегія суддів вважає , що апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 . та засудженого ОСОБА_1 . підлягають до повного задоволення , і апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

При провадженні досудового слідства , дізнання і розгляді справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину ;

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину ;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину ...

З матеріалів справи вбачається , що ОСОБА_1 . , будучи засудженим попереднім вироком до позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з позбавленням права займатися діяльністю, пов”язаною з виготовленням та розповсюдженням кіно- та відеопродукції, порушив вимоги ст. 76 КК України, оскільки працював продавцем CD та DVD дисків у приватного підприємця ОСОБА_4 ., тобто вчинив злочин , передбачений ч.1 ст. 389 КК України щодо ухилення від покарання , не пов”язаного з позбавленням волі.

Разом з тим, позбавлення права обіймати певні посади - це заборона засудженому на вказаний у вироку суду строк обіймати посаду, яку він обіймав під час вчинення злочину, а позбавлення права займатися певною діяльністю - це заборона займатися тією діяльністю , у зв”язку з якою винним було вчинено злочин.

При цьому суд не може довільно обмежувати право громадянина на працю, передбачене ст.43 Конституції України, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Отже , в даному випадку судом за попереднім вироком хоча і було заборонено ОСОБА_1 . займатися тією діяльністю, у зв’язку з якою винним було вчинено злочин , рішенням суду йому не було заборонено працювати в торгівельній мережі взагалі, в тому числі і з продажу дисків. В той же час, зазначивши у вироку , що ОСОБА_1 . працює продавцем, суд цим і обмежився , вважаючи останнього суб’єктом даного злочину без дослідження будь-яких доказів з цього приводу.

Даних же про те , що товар, який реалізовувався останнім , не відповідає вимогам закону , в справі немає , а докази , на які посилався орган досудового слідства, і які , на думку слідства , підтверджують вину ОСОБА_1 ., в судовому засіданні перевірені не були. Суд повинен був перевірити ці докази , при необхідності витребувати додаткові і тим чи іншим дати належну оцінку як з точки зору того , чи мала місце подія , у настанні якої обвинувачується ОСОБА_1 ., так і того , чи містять його дії склад злочину.

Розгляд судом кримінальної справи за правилами , передбаченими ч.3 ст.299 КПК України ,можливий лише за умов , визначених цією статтею.

Відповідно до вимог ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду , визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з”ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також роз” яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Підсудний ОСОБА_1 . , як зазначено в протоколі судового засідання , визнав пред’явлене йому обвинувачення , проте виходячи з аналізу його показань як під час досудового слідства , так і в судовому засіданні , фактично заперечував обставини вчиненого злочину , визнавши лише факт продажу дисків , що само по собі злочином не являється . Викликає сумнів добровільність його позиції і тому , що останнім були внесені зауваження до протоколу судового засідання саме з цього приводу , які суд відхилив.

За таких обставин суд першої інстанції був зобов’язаний дослідити всі докази, якими органи досудового слідства обґрунтували висновок про винність ОСОБА_1 . у вчиненні зазначеного злочину, однак він цього не зробив і відповідних доводів засудженого не спростував.

Таким чином, вирок по даній кримінальній справі підлягає до скасування , а справа відповідно до вимог ст. 281 КПК України - поверненню на досудове слідство у зв”язку з його неповнотою , оскільки ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.

Під час досудового слідства слідчим органам належить вжити заходів до всебічного , повного і об’єктивного дослідження обставин справи з метою постановлення в подальшому передбаченого законом рішення.

Керуючись ст.ст. 365 — 368 , 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора м. Тернополя залишити без задоволення , апеляцію захисника засудженого ОСОБА_1 . - ОСОБА_2 . і апеляцію засудженого ОСОБА_1 . задовольнити повністю.

Вирок Тернопільського міськрайсуду від 17 серпня 2009 р. щодо засудження Тулигловича Бориса Володимировича скасувати , а справу направити для організації досудового слідства прокурору м.Тернополя.

Міру запобіжного заходу -тримання під вартою - ОСОБА_1 . змінити на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши його з-під варти з залу суду.

Головуючий – підпис

Судді – 2-ва підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Коструба Г.І.