Постанова

від 27.03.2017 по справі 920/1079/16

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2017 р. Справа № 920/1079/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (дов. № 10-19/17-Д63 від 21.06.16 р.); ОСОБА_2 (дов. №10-19/17Д/130 від 08.08.16 р.);

відповідача - ОСОБА_3 (дов. № 1 від 30.01.17 р.);

першої 3-ї особи: ОСОБА_4 (адв. посв. № 000446 від 18.05.16 р.; дов. № 45/24 від 30.03.15 р.);

другої 3-ї особи: ОСОБА_5 (паспорт серії МВ 032277),

розглянувши апеляційну скаргу відповідача (вх.№480С/3-38) та апеляційну скаргу третьої особи - ТОВ «Телерадіокомпанія «Глухів» (вх.№503С/3-38) на рішення господарського суду Сумської області від 18.01.2017 року

за позовом Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» , м. Суми,

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача :

1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Глухів» , м.Глухів Сумської області,

2) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м. Суми,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ПАТ «Сумиобленерго» , звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою, в якій просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.07.2016 року № 24 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» .

Рішенням господарського суду Сумської області від 18.01.2017 року у справі № 920/1079/16 позов задоволено.

Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, прийняття територіальним відділенням оскаржуваного рішення від 15.07.2016 року № 24 зумовлене тим, що ПАТ Сумиобленерго включає до розрахунку розміру плати за використання однієї опори повітряних ліній 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частину витрат на встановлення опори, які позивач фактично не несе, а отже, такі дії є неправомірними, оскільки призводять до завищення розміру плати за послуги з сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок до ущемлення інтересів споживачів цих послуг. Відповідач зазначає, що під час розгляду справи №02-06/07-2015, адміністративною колегією отримано інформацію від органів місцевого самоврядування, власників опор, суб'єктів господарювання, які користуються опорами електропередачі, на основі якої, відповідно до вимог п.3.1, п.3.2, п.9.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, визначено територіальні межі ринку, відсутність паралельних мереж, а, відтак, конкуренції між суб'єктами господарювання, що володіють відповідними опорами. Як зазначає відповідач, судом першої інстанції не враховано, що територіальним відділенням досліджувалось питання наявності паралельних електричних мереж (з опорами), як з огляду на законодавчі обмеження, так і з огляду на фактичну відсутність у суб'єктів господарювання можливості переходу до використання опор інших власників (балансоутримувачів) опор. Також відповідач зазначає, що телекомунікаційні мережі, що підвішуються, доходять до кожного споживача на відміну від кабельної каналізації електрозв'язку, мають експлуатаційні переваги, а їх використання суттєво здешевлює роботи з будівництва та експлуатації мереж, спрощує їх обслуговування, у зв'язку з чим послуги ПАТ Укртелеком з улаштування телекомунікаційних мереж у кабельній каналізації та послуги, які надаються ПАТ Сумиобленерго належать до різних товарних груп та не є конкурентами. Відповідач зазначає про відсутність конкуренції між ПАТ Сумиобленерго та власниками багатоповерхових будинків, оскільки в багатоповерхових будинках може бути влаштована лише будинкова розподільна мережа, яка не може бути побудована на опорах електропередачі чи опорах комунальних підприємств, а отже, з точки зору споживчих властивостей оператори телекомунікаційних мереж не можуть задовольнити свій попит при будівництві будинкових розподільних мереж через використання опор електропередач. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції, в порушення статті 12 ЗУ Про захист економічної конкуренції та п.10.2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку не враховано, що позивачем не надано належних доказів, де та у який спосіб зазнавало значної конкуренції. Відповідач вказує також, що для сумісного підвішування телекомунікаційних мереж позивачем надаються опори діючих повітряних ліній, а не будуються нові, а витрати на встановлення опор діючих електричних повітряних ліній вже відшкодовані ПАТ Сумиобленерго замовниками такого будівництва за рахунок плати за приєднання до електричних мереж.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.02.2017 року апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження.

Третя особа - ТОВ «Телерадіокомпанія «Глухів» також не погодилась із рішенням господарського суду Сумської області від 18.01.2017 року у справі №920/1079/16 та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на вказане рішення, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі третя особа зазначила, що надані позивачем докази не містять даних про наявність або відсутність товарних ринків, як таких, що мають цінову визначеність (попит та пропозицію), при цьому, обставини, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні, грунтуються на дослідженні саме товарних ринків. Апелянт зазначає також, що у даній справі відсутні докази, що будь-який провайдер/оператор телекомунікаційних послуг Сумської області відмовився від послуг сумісного підвісу, яку надає ПАТ Сумиобленерго та перейшов до використання послуг іншого надавача взаємозамінної послуги ( в межах товарного ринку, на якому діє відповідач). Третя особа в апеляційній скарзі зазначає також, що призначення територіальним відділенням експертизи під час розгляду ним справи є його правом, а не обов'язком, у зв'язку з чим вважає доводи позивача безпідставними.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.02.2017 року апеляційну скаргу ТОВ «Телерадіокомпанія «Глухів» прийнято до провадження, об'єднано апеляційні скарги відповідача та третьої особи - ТОВ «Телерадіокомпанія «Глухів» в одне апеляційне провадження.

Відповідач надав суду додаткові письмові пояснення №03-09/367 від 23.02.2017 року, в яких вказав, зокрема, про те, що наявність інших опор, які є у комунальній власності чи власності інших суб'єктів господарювання не є альтернативою розгалуженій мережі повітряних ліній електропередач ПАТ Сумиобленерго через недостатню кількість, технічні характеристики та специфічності території розташування, що підтверджує, на думку відповідача, правильність визначення територіальним відділенням товарних та територіальних меж ринку. Як зазначає відповідач, оренда опор кабельними операторами у позивача за плату свідчить про те, що інші опори (наприклад, вуличного освітлення) не можуть бути альтернативою для підвішування на них телекомунікаційної мережі.

Третя особа, ФОП ОСОБА_5, надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, зокрема, що відповідач, відповідно до вимог чинного законодавства, в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України дослідив товарні, територіальні, часові межі послуги, пов'язаної з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, дослідження підтвердив належними доказами, зокрема, офіційними листами державних органів та організацій. Натомість, позивачем, на думку третьої особи, не надано доказів того, що він зазнає значної конкуренції. Також, як вказує у відзиві третя особа, при розрахунку розміру плати за використання опор, позивачем порушено Умови та правила здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом , затверджені постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері електроенергетики №15/1 від 13.06.1996 року. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому вказав, зокрема, що суб'єкти, які забезпечують прокладання телекомунікаційних мереж через будівлю, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди на території населених пунктів Сумської області є конкурентами ПАТ Сумиобленерго . В оскаржуваному рішенні, як зазначає позивач, територіальним відділенням не досліджувалось питання взаємозамінності товару, в межах якого оператор (провайдер) телекомунікацій за звичайних умов може легко перейти від споживання одного виду товару до іншого. Позивач вважає, що послуги з прокладення телекомунікаційних мереж по опорам повітряних ліній електропередачі є взаємозамінними з прокладенням телекомунікаційних мереж в колекторах та телекомунікаційних колодязях. Також, як вказує позивач, оскільки повітряні лінії електропередачі розташовані поряд (паралельно) з лініями електропередачі інших суб'єктів господарювання, опори яких використовують для прокладення телекомунікаційних мереж, ПАТ Сумиобленерго зазнає значної конкуренції. Позивач також зазначає, що відповідач в своєму рішенні не вірно визначив територіальні межі ринку лише територію Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж ПАТ Сумиобленерго . На думку позивача, відповідачем безпідставно віднесено ринок послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередачі місцевих електромереж для улаштування телекомунікаційних мереж, до суміжних товарних ринків. Також позивач вважає, що відповідачем безпідставно не використано право на призначення експертизи стосовно перевірки розміру плати за використання опор. Крім того, позивач зазначає, що тариф на електроенергію не включає витрати, пов'язані з використанням електричних мереж ПАТ Сумиобленерго для сумісного підвісу, а тому вважає доводи відповідача про те, що позивач не несе витрати на встановлення опори, необґрунтованими. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Також позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу ТОВ Телерадіокомпанія Глухів , в якому вказав, зокрема, що відповідачем в оскаржуваному рішенні територіального відділення не конкретизовано, за ознаками якого абзацу частини 1 статті 12 ЗУ Про захист економічної конкуренції становище позивача кваліфіковано як монопольне (домінуюче). Позивач вважає помилковими доводи апелянта стосовно відсутності підстав для проведення відповідачем експертизи при перевірці розміру плати за використання опор для улаштування телекомунікаційних мереж, оскільки обов'язок доказування наявності порушення вимог законодавства покладено на відповідача. Крім того, позивач також вказав, що на даний час відносини між суб'єктами ринку телекомунікацій і власниками опор повітряних ліній електропередачі та спеціальних споруд енергетичного комплексу на законодавчому рівні не врегульовано. Просить апеляційну скаргу третьої особи - ТОВ Телерадіокомпанія Глухів залишити без задоволення.

Позивач надав суду клопотання про витребування доказів, в якому просить суд витребувати у Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України належним чином засвідчену копію листа ПАТ Укртелеком від 10.08.2016 року №2200-80D922-80D900. Клопотання обґрунтовано тим, що у вказаному листі ПАТ Укртелеком визнано та обґрунтовано взаємозамінність послуг відшкодування ліній зв'язку на опорах ліній електропередачі та інших способів прокладення кабелю, що передбачені чинними нормативними та технічними документами. Вказана обставина, на думку позивача, спростовує доводи апеляційної скарги відповідача стосовно відсутності послуг, які можуть бути взаємозамінними з послугами з прокладення телекомунікаційних мереж по опорам повітряних ліній електропередачі у визначених територіальних (географічних) межах ринку. В обґрунтування неможливості подання вказаного доказу суду першої інстанції позивач зазначає, що рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення від 23.12.2016 року №01/118-ріш, в якому міститься посилання на лист ПАТ Укртелеком від 10.08.2016 року №2200-80D922-80D900, на час розгляду справи судом першої інстанції опубліковано не було.

Судова колегія приймає до уваги наступне.

Відповідно до статті 38 Господарського процесуального кодексу України, сторона у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

Таким чином, вищенаведеною нормою встановлено, що сторона вправі звернутися до господарського суду із клопотанням про витребування доказу, якщо не має можливості самостійно отримати необхідний доказ від особи, в якої він є. У даному випадку йдеться про докази, яких не може бути в особи, яка просить суд їх витребувати, і знаходяться в інших осіб, зокрема в осіб, які беруть участь у справі. Клопотання про витребування доказу повинно бути оформлене письмово. У клопотанні зазначається: який доказ слід витребувати; в якої особи доказ знаходиться; які обставини можуть бути встановлені цим доказом; яке значення для справи має витребуваний доказ; причини, що перешкоджають отриманню доказу стороною самостійно; місцезнаходження доказу.

Причинами неможливості самостійного отримання доказу особою, яка бере участь у справі, може бути відмова особи, в якої знаходиться доказ, надати цей доказ, законодавчо встановлена заборона передання певної інформації тощо. Особа, яка звертається з клопотанням про витребування доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу.

Крім того, звертаючись з клопотанням про витребування доказів до суду апеляційної інстанції, заявник, з огляду на вимоги частини першої статті 101 ГПК, повинен також обґрунтувати неможливість подання цих доказів до місцевого господарського суду. Така неможливість може бути зумовлена, зокрема, тим, що: сторона (сторони) заявляла в місцевому господарському суді клопотання про витребування в інших осіб відсутніх у неї (них) доказів, але зазначеним судом таке клопотання не задоволено; на час прийняття рішення місцевим господарським судом заявникові не було і не могло бути відомо про існування відповідних доказів; докази з'явилися після розгляду справи судом першої інстанції (п.2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції ).

Колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідача об'єктами аналізу щодо визначення монопольного становища є надання послуг, пов'язаних із використанням опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області в межах розташованих електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго .

Таким чином, при розгляді справи 02-06/07-2015 відповідачем досліджувалось питання наявності взаємозамінних послуг на території Сумської області в межах розташованих електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго .

Разом із тим, заявник клопотання посилається на обставини, які досліджувались Полтавським обласним територіальним відділенням від 23.12.2016 року №01/118-ріш, а саме лист ПАТ Укртелеком від 10.08.2016 року №2200-80D922-80D900.

Однак, вказаний доказ не має значення для розгляду даної справи, оскільки обставини щодо взаємозамінності послуг в певних територіальних межах встановлюються Антимонопольним комітетом України при розгляді конкретної справи на підставі аналізу отриманої інформації, зокрема, від споживачів, операторів телекомунікаційних мереж, які здійснюють діяльність на певній території, з урахуванням наявності паралельних електричних мереж (з опорами), законодавчих обмежень, можливості споживачів перейти до використання опор інших власників (балансоутримувачів) опор.

У межах розгляду справи №02-06/07-2015 року відповідачем досліджувалось питання взаємозамінності послуг, які надає позивач та послуг ПАТ Укртелеком на території Сумської області.

За інформацією Сумської філії ПАТ Укртелеком , наданої на вимогу територіального відділення, через малорозвинену телекомунікаційну мережу інших операторів на території Сумської області, прокладення ліній проводового мовлення по кабельній каналізації є недоцільним та не охоплює потреби абонентів в отриманні зазначених послуг, а будівництво власних опор є складним або взагалі неможливим внаслідок відсутності вільного місця для будування, обумовленого габаритними відстанями (а.с. 31 т.2).

Таким чином, у даному випадку відсутня необхідність дослідження вказаного заявником доказу.

Крім того, позивачем не зазначено причини, що перешкоджають отриманню доказу стороною самостійно; не додані докази в підтвердження того, що позивачу відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача про витребування доказів.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача, відповідача та третіх осіб, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

15.07.2016 року Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №24 у справі №02-06/07-2015, яким визнано, що ПАТ Сумиобленерго за результатом діяльності у 2013, 2014, 2015 роках та у поточному періоді 2016 року є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ «Сумиобленерго» , згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються товариством для надання послуг (п.1 резолютивної частини рішення).

Пунктом 2 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що дії ПАТ Сумиобленерго , які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання однієї опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ «Сумиобленерго» для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 та пунктом 1 частини другої статті 13 ЗУ Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання вищезазначених послуг, в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , за вчинене порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, на ПАТ Сумиобленерго накладено штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 4 резолютивної частини рішення).

Вказане рішення відповідача обґрунтоване наступним.

У зв'язку з розглядом справи територіальним відділенням проведено дослідження ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж (далі - ринок), у відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі- Методика визначення монопольного (домінуючого) становища).

Об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є:

-публічне акціонерне товариство Сумиобленерго ;

-послуги, пов'язані з викристанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж (далі-послуги).

Товарними межами ринку визначено послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних)

мереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж , як такі, що не мають замінників.

Споживачами послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, визначено операторів (провайдерів) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної телекомунікаційної мережі.

Територіальними (географічними) межами ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, визначено територію Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання Послуг.

Часовими межами ринку визначено 2013-2015 роки та поточний період 2016 року.

При визначенні бар'єрів вступу (виходу) на ринок та потенційних конкурентів, територіальним відділенням встановлено, що кожний із суб'єктів господарювання, що надавав послуги протягом досліджуваного періоду, надавав їх у різних

територіальних (географічних) межах, а відтак, не може вважатися конкурентом один одному, та фактично кожний із них є суб'єктом господарювання, що має ознаки суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку у межах території, на якій розташовані його мережі (інфраструктура тощо), що використовуються ним для надання послуг, пов'язаних з улаштуванням (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

Як зазначено в рішенні, у адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є підстави визнати, що відповідно до частини 1 статті 12 Закону України Про захист економічної конкуренції ПАТ Сумиобленерго , за результатом діяльності у 2013, 2014, 2015 роках та поточному періоді 2016 року є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання послуг.

Надаючи правову оцінку дій ПАТ Сумиобленерго , адміністративною колегією територіального відділення в рішенні зазначено, що включення ПАТ Сумиобленерго до розрахунку використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори є неправомірним, призводить до завищення розміру плати за послуги з сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок, до ущемлення інтересів споживачів цих послуг.

Як далі вказано в рішенні, вчинення таких дій було б неможливим у разі, якщо ПАТ Сумиобленерго зазнавав конкуренції на ринку, оскільки в умовах конкурентної боротьби суб'єкти господарювання змагаються між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі мають змогу обирати найкращі умови (ціни) надання необхідних послуг.

На підставі наведеного, адміністративна колегія територіального відділення в рішенні дійшла висновку, що дії ПАТ Сумиобленерго , які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ Сумиобленерго для улаштування телекомунікаційних мереж, частини витрат на встановлення опори, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції» , у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання послуг в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Позивач, ПАТ Сумиобленерго із вказаним рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24 від 15.07.2016 року не погодився та звернувся до суду із позовом, в якому зазначає про неповне з'ясування відповідачем обставини справи №02-06/07-2015, що призвело до порушення вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку та неправильного застосування статті 12 ЗУ Про захист економічної конкуренції при прийнятті рішення.

Обгрунтовуючи позов, позивач зазначає, що відповідачем, в порушення пункту 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку , не вірно визначило ринок, на якому діє ПАТ "Сумиобленерго", як такий, що не має замінників, оскільки оператори (провайдери) телекомунікацій, згідно з частиною 4 статті 31 Закону України "Про телекомунікації", використовують різні способи прокладення телекомунікаційних мереж: сумісне підвішування на опорах ліній електропередачі, підвіс між будівлями, розміщення в табельній каналізації, влаштування додаткових опор або прокладення підземних кабелів тощо.

Позивач зазначає, що послуги, що надаються ПАТ "Сумиобленерго" є взаємозамінним з послугами доступу до будівлі для прокладення телекомунікаційних мереж, а також з послугами доступу до колекторів, телекомунікаційних колодязів та інших інженерних споруд для прокладення телекомунікаційних мереж, які в свою чергу належать до групи однорідних товарів та можуть розглядатися оператором (провайдером) телекомунікацій як один і той же товар.

Таким чином, позивач вважає, що суб'єкти, які забезпечують прокладення телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі або інші інженерні споруди на території населених пунктів Сумської області є конкурентами ПАТ "Сумиобленерго".

Також позивач зазначає, що територіальними межами ринку, на якому надає послуги ПАТ Сумиобленерго є територія Сумської області, а не територія, на якій розташовані мережі ПАТ Сумиобленерго , а отже, відповідачем порушено п.6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Крім того, як зазначає позивач, оскаржуване рішення відповідача не містить аналізу вартості прокладення телекомунікаційних мереж, в тому числі їх складових, у інших суб'єктів господарювання, що діють в межах Сумської області, зокрема, КП Електроавтотранс та ПАТ Укртелеком ., а також не досліджено яким чином формується вартість прокладення телекомунікаційних мереж власниками опор ліній електропередачі у інших областях.

На думку позивача, відповідач під час розгляду справи мав право та можливість призначити експертизу з метою з'ясування: чи відповідає економічно обґрунтованому, встановлений ПАТ Сумиобленерго розмір плати за використання опор, однак таким правом не скористався, що свідчить про неповне з'ясування відповідачем всіх обставин справи.

Як зазначає позивач, до розрахунку вартості використання опор була включена компенсація частини вартості витрат на встановлення 1 опори в рік на рівні 50%, так як опори використовуються ПАТ Сумиобленерго та операторами (провайдерами) телекомунікацій в однаковій мірі, в процесі експлуатації опори зношуються та пошкоджуються, у зв'язку з чим сума вартості оренди опори є відшкодуванням частини амортизаційних витрат.

Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про неповне з'ясування відповідачем при розгляді справи №02-06/07-2015 року обставин справи, порушення принципів об'єктивності та всебічності при проведенні дослідження, а отже, є підставою для визнання рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24 від 15.07.2016 року недійсним на підставі статті 59 ЗУ Про захист економічної конкуренції .

Відповідач з позовними вимогами позивача не погодився та у відзиві на позов зазначив, що позивач включає до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частину витрат на встановлення опори, які, на думку відповідача, позивач фактично не несе, що в свою чергу призводить до завищення розміру плати за послуги з сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок, до ущемлення інтересів споживачів цих послуг.

Відповідач вважає, що ним в оскаржуваному рішенні вірно визначено товарні межі ринку на підставі дослідження взаємозамінності послуг сумісного підвішування телекомунікаційних мереж на опорах ПАТ Сумиобленерго з іншими способами розміщення телекомунікаційних мереж стосовно подібності споживчих властивостей і їх замінників, які можна встановити при співставленні фізичних, технічних, експлуатаційних, цінових характеристик товарів і їх замінників.

Заперечуючи проти доводів позивача відповідач також зазначає, що ПАТ Сумиобленерго надає послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, які визначені договорами, укладеними з споживачами, при цьому, переміщення попиту і пропозиції є неможливим, у зв'язку з чим територіальні межі визначені відповідачем правильно. Вказане, на думку відповідача, підтверджується також тим, що за результатами проведеного дослідження, територіальним відділенням не виявлено фактів паралельного розташування мереж різних суб'єктів господарювання.

Відповідач вважає, що ним правомірно, за результатами проведеного дослідження, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами діяльності у 2013, 2014, 2015 років та поточному періоді 2016 року, визнано позивача суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача та використовуються ним для надання послуг.

Стосовно доводів позивача про необхідність проведення експертизи відповідач зазначив, що питання про наявність чи відсутність підстав включати частину вартості встановлення однієї опори в рік до розрахунку розміру плати за використання опори є правовим та має з'ясовуватись територіальним відділенням самостійно під час розгляду справи.

Відповідач вважає, що територіальним відділенням вірно кваліфіковано дії позивача, що полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж, частини витрат на встановлення опори, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Третя особа - ТОВ Телерадіокомпанія Глухів у відзиві на позов підтримала правову позицію відповідача, викладену в оскаржуваному рішенні територіального відділення та у відзиві на позов.

Колегія суддів враховує наступне.

Статтею 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Суб'єктом правопорушення, передбаченого статтею 13 зазначеного Закону може бути лише суб'єкт, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до п.15.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду №15 від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. (далі-Методика). Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. (п.15.4-15.5 постанови).

Згідно п.2.1 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

-встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

-складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

-встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

-складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

-встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, вказаний пункт Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, що за своїм характером є диспозитивною нормою. Означений перелік дій застосовується залежно від конкретного предмету розглядуваних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також залежно від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

Відповідно до п. 2.2. Методики, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватись залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Згідно п.10.1.3 Методики, встановлення монопольного становища включає також спростування (при потребі) доводів відповідача щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку.

Колегія суддів, аналізуючи рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24 від 15.07.2016 року в частині встановлення монопольного становища ПАТ Сумиобленерго на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго , враховуючи вимоги Методики, зазначає наступне.

ПАТ Сумиобленерго є суб'єктом природної монополії ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, оскільки виробляє (реалізує) послуги на ринку, який відповідно до статей 1, 5 ЗУ Про природні монополії перебуває у стані природної монополії.

Згідно до розділу 3 Методики, об'єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є:

суб'єкт господарювання;

група суб'єктів господарювання;

конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який (які) випускається(ються),постачається(ються), продається(ються), придбавається(ються) (використовується(ються), споживається(ються) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

Відповідачем, відповідно до Методики, встановлено об'єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища:

-публічне акціонерне товариство Сумиобленерго ;

-послуги, пов'язані з викристанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж (далі-послуги).

Відповідно до п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідачем було визначено товарні межі ринку на підставі наступного.

Чинними нормативними документами у сфері телекомунікацій передбачено, що кабель телекомунікаційних мереж може монтуватися методом підвіски на опорах ліній електропередач, опорах контактної мережі залізниць, міського електротранспорту; між будівлями і спорудами або методом прокладки в кабельній каналізації, а також шляхом прокладання кабелю в ґрунт, всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях, в тунелях і колекторах.

Відповідно до Закону України Про телекомунікації замовникам будівництва телекомунікаційних мереж дозволяється в порядку, встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та надземні лінії телекомунікацій через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього опори ліній електропередачі (частина 4 статті 31 Закону). Окрім вказаного, суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення. При цьому, порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони належать, встановлюються договором з їх власником.

Проектна документація на будівництво об'єктів містобудування (у тому числі телекомунікаційних мереж) розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних та місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку.

Вибір того чи іншого способу прокладання телекомунікаційних мереж (далі по тексту - ТМ) визначається проектом в залежності від місцевих умов, з урахуванням наявних планів розвитку населених пунктів та інженерної інфраструктури.

При цьому, обираються найоптимальніші умови прокладання кабелю, які забезпечать: оптимальну протяжність траси, виконання найменшого обсягу робіт із будівництва; можливість ефективного застосування під час будівництва машин,

кабелеукладачів; зручності та легкості подальшої експлуатації, обслуговування та ремонту кабельної лінії та лінійно-кабельних споруд; найменшої кількості перетинань з автомобільними дорогами та залізничними коліями, із підземними та водними перешкодами; мінімальні витрати для обладнання захисту кабелів від ударів блиск

всіх видів зовнішніх електромагнітних впливів; безпеку експлуатації лінійних споруд і надійної їх роботи; збереження екологічного стану навколишнього середовища; надійність і довгострокову експлуатацію ЛКС та обладнання; можливість зростання обсягів передавання інформації з мінімальними витратами на нове будівництво; високу якість послуг наданого зв'язку.

Крім того, телекомунікаційні мережі, що підвішуються, мають експлуатаційні переваги: порівняно швидке будівництво; відсутність труднощів при пошуку пошкодженої ділянки; невисока вірогідність пошкоджень кабелів (менше одного пошкодження на рік на 1000 км, що на порядок більше надійності підземних телекомунікаційних мереж).

За інформацією Сумської філії ПАТ Укртелеком (лист від

10.02.2015 №590000/8-243), на сьогоднішній день кабельна каналізація електрозв'язку (далі- ККЕ) та повітряні лінії зв'язку (далі - ПЛЗ) є малорозвиненими як територіально у межах Сумської області, так і технічно (внаслідок відсутності вільного місця), у зв'язку з чим ККЕ не охоплює потреби абонентів ПАТ Укртелеком . Враховуючи зазначене, Сумська філія Укртелеком змушена використовувати опори повітряних ліній 0,4 кВ ПАТ Сумиобленерго для сумісного підвішування ліній проводового мовлення (а.с.31 т.2).

При цьому, Сумська філія ПАТ Укртелеком зазначає, що використання опор повітряних ліній ПАТ Сумиобленерго для улаштування (сумісного підвішування) мереж проводового мовлення суттєво здешевшує роботи з будівництва та експлуатації мереж, їх обслуговування, так як опори ПЛ знаходяться в кожному населеному пункті, а також на відстані, яка є необхідною для сполучення між населеними пунктами. При цьому, будівництво власних опор для підвішування проводів у межах міста здебільшого необхідно здійснювати паралельно до опор ПАТ Сумиобленерго , що у переважній своїй частині суттєво ускладнене або взагалі неможливе внаслідок відсутності вільного місця для будівництва, обумовленого габаритними відстанями (вимоги п. 2.4.73 ПУЕ).

Крім вказаного, територіальним відділенням досліджено можливість побудови телекомунікаційних мереж з використанням конструктивних елементів мереж різних суб'єктів господарювання.

Так, ТОВ КП Інтертелеком є одночасно споживачем послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 04-10 кВ місцевих (локальних) електромереж ПАТ Сумиобленерго , та послуг, пов'язаних з використанням опор контактної мережі тролейбуса, що надаються КП Електроавтотранс Сумської міської ради.

На вимогу голови територіального відділення, ТОВ КП Інтертелеком (лист від 03.12.2015 року №126) повідомило, що це пов'язано з територіальними особливостями розміщення опор електромереж та опор контактної мережі тролейбуса. Опори контактної мережі тролейбуса розташовані на магістральних вулицях міста Суми, що дозволяє використовувати їх лише з метою розташування з'єднувальних кабельних ліній місцевої мережі телекомунікацій. Разом з тим, опори ПЛ ПАТ Сумиобленерго розташовані таким чином, що доходять до кінцевого споживача. В той же час ПАТ Сумиобленерго не має опори ПЛ, що розташовуються вздовж магістральних вулиць населених пунктів (а.с.27 т.2).

На підставі наведеного, територіальним відділенням зроблено висновок, що опори мереж КП Електроавтотранс Сумської міської ради та опори ПЛ ПАТ Сумиобленерго не розміщуються паралельно, що унеможливлює вільний перехід від отримання послуг, що надаються одним суб'єктом господарювання, до споживання послуг іншого.

Окрім того, за інформацією ТОВ КП Інтертелеком , послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих електромереж ПАТ Сумиобленерго , та послуги розміщення телекомунікаційних мереж в ККЕ не є взаємозамінними послугами, оскільки здійснення будівництва телекомунікаційних мереж у приватному секторі хоча і передбачає можливість розміщення (за наявності вільної ємності) їх частини (розподільного сегмента мережі доступу) в ККЕ, але існує необхідність використання опор ПЛ ПАТ Сумиобленерго для улаштування абонентського сегмента мережі доступу (забезпечення доступу до споживача).

При цьому, ТОВ КП Інтертелеком звертає увагу, що не може відмовитись від отримання послуг, що надаються КП Електроавтотранс , та послуг, що надаються ПАТ Сумиобленерго , чи інших суб'єктів господарювання, оскільки це буде пов'язано із значними матеріальними витратами на розробку нового проекту розміщення телекомунікаційної мережі, придбання нових матеріалів.

За інформацією ТОВ ТРК Глухів (лист від 08.10.2015 №93), місця розташування ПЛЗ Сумської філії ПАТ Укртелеком не співпадають з місцями розміщення опор Сумиобленерго , при цьому їх кількість є мізерною і не може забезпечити розміщення телекомунікаційної мережі (26 опор) порівняно з кількістю опор ПАТ Сумиобленерго , що використовуються ТОВ Глухів (2859 опор)

Окрім цього, ТОВ ТРК Глухів звертає увагу територіального відділення на наявність адміністративних обмежень, які обумовлюють неможливість побудови

(провайдерами) власної (альтернативної) мережі опор.

Зокрема, такими обмеженнями є вимоги містобудівної документації, Правил охорони електричних мереж, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997 №209, Земельного кодексу та інших нормативних актів, якими регламентується будівництво інженерно- телекомунікаційних споруд.

В ході проведеного дослідження територіальним відділенням встановлено, що взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) телекомунікаційної мережі існує на стадії її планування (проектування) лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж комунікаційних, транспортних систем різних суб'єктів господарювання.

Оскільки перехід від споживання одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб'єктом господарювання передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової телекомунікаційної мережі або її сегменту, що потребує значних матеріальних, людських та часових ресурсів, альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі.

За результатами дослідження територіальним відділенням встановлено, що існуючі на сьогоднішній день способи будівництва телекомунікаційних мереж з використанням послуг сумісного підвішування на опорах ліній електропередач; сумісного підвішування на опорах контактної мережі залізниць; сумісного підвішування на опорах міського електротранспорту; підвішування між будівлями і спорудами; розміщення ТМ всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях; прокладки в кабельній каналізації, в тунелях і колекторах, не можуть бути віднесені до однієї групи взаємозамінних товарів, у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до іншого.

На підставі здійснено дослідження, відповідачем обґрунтовано встановлено, що товарними межами ринку визначено послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних)мереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж , як такі, що не мають замінників.

В запереченнях на подання, а також в позові позивач вказав, що територіальне відділення не вірно визначило ринок, на якому діє ПАТ Сумиобленерго , оскільки оператори телекомунікацій використовують різні способи прокладення телекомунікаційних мереж: сумісне підвішування на опорах електропередачі, підвіс між будівлями, розміщення в кабельній каналізації ПАТ Укртелеком , влаштування додаткових опор або прокладення підземних кабелів власними силами, що свідчить про альтернативний вибір способу розміщення телекомунікаційних мереж.

На думку позивача, відповідачем не досліджено питання взаємозамінності товару з точки зору здатності власників будівель, колекторів, телекомунікаційних колодязів та інших інженерних споруд запропонувати послуги на заміну послуг, що надаються ПАТ Сумиобленерго .

Як вбачається з оскаржуваного рішення, територіальним відділенням проведено опитування суб'єктів господарювання - споживачів, операторів (провайдерів) ТМ, які користуються послугами як ПАТ Сумиобленерго , так і інших суб'єктів господарювання.

Аналіз отриманої від споживачів послуг інформації показав, що споживачі не вважають взаємозамінними вище перелічені способи прокладання телекомунікаційних мереж, оскільки для переходу від споживання послуг, що надаються ПАТ Сумиобленерго до послуг, що надаються іншими суб'єктами господарювання (чи навпаки), вони мають пропонуватися у межах однієї і тієї ж території, на якій розташовується телекомунікаційна мережа.

Разом з тим, відповідачем встановлено, що на сьогоднішній день такі пропозиції взагалі відсутні, а у разі їх наявності, вони не можуть забезпечити розміщення всієї телекомунікаційної мережі або її значної частини; крім того, такий перехід буде пов'язаний зі значними матеріальними витратами на розробку нового проекту розміщення телекомунікаційної мережі, придбання нових матеріалів та фактично будівництво нової телекомунікаційної мережі.

Таким чином, альтернатива вибору способу побудови розміщення телекомунікаційної мережі може існувати лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, телекомунікаційних, транспортних систем, тощо, які належать різним суб'єктам господарювання.

Відповідачем досліджувалось питання наявності паралельних електричних мереж (з опорами), як з огляду на законодавчі обмеження, так і з огляду на фактичну відсутність у суб'єктів господарювання можливості переходу до використання опор інших власників (балансоутримувачів) опор.

Як вбачається з письмових пояснень суб'єктів господарювання, що використовують опори повітряних ліній електропередач місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, зокрема, ТОВ КП Інтертелеком , ПАТ Укртелеком , ТОВ ТриМоб в листах, направлених відповідачу, відмовитись від споживання цих послуг у ПАТ Сумиобленерго та перейти до використання опор іншого суб'єкта господарювання є неможливим внаслідок технічних особливостей (а.с.27, 31, 34 т.2).

Як зазначає в листі №126 від 03.12.2015 року ТОВ Інтертелеком , він змушений укладати договори як з КП Електроавтотранс , так і ПАТ Сумиобленерго , оскільки географія розташування опор діаметрально різна, у зв'язку з чим опори КП Електроавтотранс використовуються лише в місцях, де не має опор ПАТ Сумиобленерго (а.с.27 т.2).

Таким чином, наявність інших опор, які є у комунальній власності чи власності інших суб'єктів господарювання, не є альтернативою розгалуженій мережі повітряних ліній електропередач ПАТ Сумиобленерго через недостатню кількість, технічні характеристики та специфічність території розташування.

Вказані обставини спростовують доводи позивача.

Відповідно до п.5 Методики визначення монопольного становища, формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

За інформацією Сумської філії ПАТ Укртелеком (лист від 10.02.2015 року №590000/8-243), яка надає послуги з улаштування телекомунікаційних мереж у кабельній каналізації електрозв'язку, кабельна каналізація електрозв'язку є малорозвиненою як територіально так і технічно в межах Сумської області, у зв'язку з чим не охоплює потреби навіть абонентів ПАТ Укртелеком (а.с.31 т.2).

Отже, ПАТ Укртелеком не спроможний запропонувати нову послугу на заміну існуючої послуги ПАТ Сумиобленерго , яка б задовольнила попит на ринку; при цьому, ПАТ Укртелеком є найбільшим споживачем відповідної послуги позивача.

Крім того, телекомунікаційні мережі, що підвішуються доходять до кожного споживача на відміну від кабельної каналізації електрозв'язку, мають експлуатаційні переваги, у зв'язку з чим послуги розміщення в колекторах та телекомунікаційних колодязях ТМ та послуги з розташування ТМ на опорах повітряних ліній електропередач не мають достатнього ступеня замінності, конкуренція між ними впливає на них лише в незначній мірі, а відтак, ці послуги віднесені до різних товарних груп.

Відповідно до п.1.3 Технічних вимог до створення технологічної інфраструктури телекомунікаційних мереж доступу, затверджених наказом адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України №336 від 25.06.2013 року, будинкова розподільна мережа - частина телекомунікаційної мережі доступу між кабельним вводом будинку та пунктами закінчення телекомунікаційної мережі, що призначена для забезпечення споживачів телекомунікаційними послугами в окремих приміщеннях (квартирах) будинку, в тому числі доступу до Інтернету.

Згідно п.3.1 вказаних технічних умов, житлові будинки обладнують технологічною інфраструктурою БРМ із урахуванням ДБН В.2.2-15-2005.

Враховуючи викладене, за своїм функціональним призначенням будинкова розподільна мережа, яка розміщується виключно в житлових будинках, не може бути побудована на опорах електропередачі чи опорах комунальних підприємств, що забезпечують вуличне обладнання, і навпаки.

Таким чином, конкуренція між ПАТ Сумиобленерго та власниками багатоповерхових будинків відсутня, оскільки в багатоповерхових будинках може бути влаштована лише будинкова розподільна мережа, яка не може бути побудована на опорах електропередачі чи опорах комунальних підприємств, а отже, з точки зору споживчих властивостей оператори телекомунікаційних мереж не можуть задовольнити свій попит при будівництві будинкових розподільних мереж через використання опор електропередач.

Враховуючи наведене, доводи позивача спростовуються матеріалами справи та обставинами, встановленими відповідачем в рішенні.

Територіальні межі досліджуваних ринків визначено відповідачем згідно з розділом 6 Методики, шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Територіальним відділенням в ході дослідження встановлено, що за межами території, на якій розташовано телекомунікаційну мережу, отримання споживачами послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж не має сенсу, оскільки на досліджуваному ринку існують значні обмеження переміщення попиту.

При цьому, ПАТ Сумиобленерго в ході розгляду справи, на вимогу територіального відділення, не надано інформації стосовно того, що товариство зазнавало конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання.

Відповідачем встановлено, що територіальні межі ринку визначені договорами, укладеними зі споживачами та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування ПЛ 0,4-10 кВ, опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

Таким чином, територіальними (географічними) межами ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, визначено територію Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають межі території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання Послуг.

Позивач в запереченні на подання та в позові зазначив, що законодавство не пов'язує визначення територіальних меж ринку з територією, на якій безпосередньо розташоване майно суб'єкта товарного ринку, зокрема, електромережі, опори тощо, за допомогою якого реалізується товар в розумінні Методики.

Відповідно до пункту 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Відповідачем в ході дослідження встановлено, що межами території, на якій розташовано телекомунікаційну мережу, отримання споживачем послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, не має сенсу, тобто на досліджуваному ринку переміщення попиту не можливе. Також встановлено, що для сумісного підвішування ТМ ПАТ Сумиобленерго надаються опори діючих ПЛ, а не будуються нові, тобто переміщення пропозиції є неможливим.

Таким чином, кожний із суб'єктів господарювання, протягом досліджуваного періоду надавав послуги, пов'язані з улаштування ТМ різними способами, однак кожен надає різні види послуг, які не є взаємозамінними та не надаються останніми у різних територіальних (географічних) межах, а отже, вказані суб'єкти господарювання не можуть вважатися конкурентом один одному, а фактично кожен із них, є суб'єктом господарювання, який має ознаки суб'єкта господарювання,що займає монопольне становище на певному товарному ринку у межах території, на якій розташовані його мережі (інша інфраструктура тощо), що використовуються для надання послуг, пов'язаних з улаштуванням (сумісного підвішування) ТМ.

З огляду на наведені обставини, доводи позивача є безпідставними.

Відповідно до п.7.1 Методики, часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Як встановлено відповідачем, часовими межами ринку є 2013-2015 роки та поточний період 2016 року.

Відповідно до розділу 9 Методики, при визначені потенційних конкурентів враховуються бар'єри для їх вступу на відповідний ринок: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців;адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження;нерозвиненість ринкової інфраструктури;інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Пункт 9.1 Методики визначено, що потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання:

які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості;

які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку;

нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Відповідачем під час дослідження встановлено, що на території Сумської області , окрім ПАТ Сумиобленерго , існують суб'єкти господарювання, які мають у своєму володінні (управлінні, використанні) опори ліній електропередач та можуть їх надавати для сумісного підвішування телекомунікаційних мереж, а саме: КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР; КП Елетроавтотранс СМР; Сумська філія ПАТ Укртелеком ; ДП Сумського обласного комунального агролісогосподарського підприємства Сумиоблагроліс Путивльський АЛГ ; ТОВ Інтеграл ; ФОП ОСОБА_6; КП Тростянецької міської ради Енерголюкс ; КП Комбінат благоустрою виконавчого комітету Лебединської міської ради ; Управління ЖКГМ Глухівської міської ради; Виконавчий комітет Білопільської міської ради; КП Шостка міськсвітло ; КП Кролевецької міської ради Ремдільниця ; КП Конотопське трамвайне управління ; Регіональна філія Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця ; Регіональна філія Південно-західна залізниця ПАТ Укрзалізниця .

Відповідач зазначає, що на відповідні вимоги голови територіального відділення всі зазначені господарювання надали відповіді, з яких вбачається, що всі вказані суб'єкти господарювання, окрім КП ЕЗО Сумиміськсвітло , Електроавтотранс СМР, Сумської філії ПАТ Укртелеком та КП Кролевецької міської ради Ремдільниця , протягом досліджуваного періоду не надавали послуги, пов'язані з використанням опор повіелектропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР повідомив територіальне відділення, що протягом досліджуваного періоду послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікації підприємством надавалися у межах території м. Суми, на якій розташовані опори, що належать КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР; разом з тим, плата за ці послуги стягувалася.

Оскільки КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР не стягує плату за надання послуг, останнє, він не може бути учасником (та/чи конкурентом) досліджуваного ринку, оскільки відсутні товарно-грошові відносини, а відтак послуги КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР не є товаром.

КП Електроавтотранс СМР (лист від 08.04.2015р. №222) повідомило територіальне відділення про те, що ним надаються послуги, пов'язані з використанням опор контактної мережі тролейбуса у територіальних межах міста Суми.

Сумська філія ПАТ Укртелеком повідомила територіальне відділення, що з липня 2015 року почала надавати послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній зв'язку на підставі укладених договорів з операторами (провайдерами) телекомунікаційних послуг, при цьому звертає увагу, що до підписання відповідних договорів відповідні споживачі не сплачували плату за використання опор, що належать Сумській філії ПАТ Укртелеком .

КП Кролевецької міської ради Ремдільниця повідомила територіальне відділення, що послуги, пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередачі 0,4-10 місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, почали надаватися підприємством з 2015 року у межах території м. Кролевець, на якій розташовані опори ПЛ підприємства.

Відповідачем встановлено, що суб'єкти господарювання, які надавали послуги , пов'язані з використанням опор повітряних ліній електропередачі, повітряних ліній зв'язку, опор контактної мережі тролейбуса, надавали їх в територіальних межах населених пунктів, у межах території, на якій розміщені їх власні мережі.

Таким чином, для вступу нових суб'єктів господарювання на ринок існують фактори економічного та організаційного характеру, пов'язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб'єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі в межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго .

Відповідно до п.9.3 Методики, наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних

для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Відповідачем встановлено, що кожен із суб'єктів господарювання, що надавав послуги протягом досліджуваного періоду, надавав їх у різних територіальних (географічних) межах, а відтак, не може вважатись конкурентом один одному, та фактично кожен із них є суб'єктом господарювання, що має ознаки суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку у межах території, на якій розташовані його мережі, що використовуються ним для надання послуг, пов'язаних з улаштуванням (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

При встановленні монопольного (домінуючого) становища, відповідачем прийнято до уваги наступне: відсутність у ПАТ Сумиобленерго інформації стосовно опор цього товариства, які знаходяться у зоні розташування опор інших суб'єктів господарювання - конкурентів; субєктів господарювання, які протягом 2013-2015 років відмовились від послуг сумісного підвісу телекомунікаційних мереж на опорах, що надавалися товариством чи почали отримувати ці послуги від інших суб'єктів господарювання; чіткої інформації про те, яким чином ПАТ Сумиобленерго зазнає конкуренції з боку суб'єктів господарювання.

Протягом досліджуваного періоду, як зазначає відповідач, незважаючи на те, що плата за використання 1 опори ПЛ 0,4-10 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж ПАТ Сумиобленерго зросла на 14,4 %, кількість опор, що використовуються операторами (провайдерами) сумісного підвішування телекомунікаційних мереж, збільшилась у 2 рази та має тенденцію до збільшення.

Зазначене свідчить про те, що ПАТ Сумиобленерго може одноосібно визначати умови обороту товару на ринку, в тому числі встановлювати та утримувати ціни, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, внаслідок відсутності у споживачів можливості перейти до споживання послуг інших суб'єктів господарювання.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антипонопольного комітету України в рішенні №24 від 15.07.2016 року, у відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, обґрунтовано встановлено, що ПАТ Сумиобленерго , за результатом діяльності у 2013, 2014, 2015 роках та поточному періоді 2016 року є суб'єктом господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області, в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго згідно з Переліком місцевих (локальних) електричних мереж, які визначають території провадження діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами ПАТ "Сумиобленерго та використовуються Товариством для надання послуг.

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЗУ Про захист економічної конкуренції , зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно п.1 ч.2 ст.13 вказаного закону, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 2 статті 50 ЗУ Про захист економічної конкуренції визначено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідачем, в ході проведеного дослідження, встановлено, що плата суб'єктів господарювання, які використовують опори ПАТ Сумиобленерго було запроваджено товариством в жовтні 2012 року (до цього така плата не стягувалась).

Головою правління ПАТ Сумиобленерго затверджено 10.12.2012 року плату за використання 1 опори ПЛ 0,4-10 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж у розмірі 6,19 грн. (з ПДВ) за місяць.

За інформацією ПАТ Сумиобленерго (лист від 26.11.2014 №02-10/2562), на сьогоднішній день плата за використання 1 опори ПЛ для улаштування телекомунікаційних мереж ПАТ Сумиобленерго становить 7,08 грн. (з ПДВ) за місяць, яка введена в дію наказом голови Правління від 28.07.2014 №8/251.

Розрахунок розміру плати за використання 1 опори 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж по ПАТ Сумиобленерго за 1 опору за місяць затверджено Головою правління 28.07.2014р.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні досліджено структуру витрат позивача, включених останнім до розрахунку розміру плати за використання опор для улаштування ТМ за 1 опору в місяць.

При цьому, вартість оренди 1 опори в рік товариством встановлена як частина вартості встановлення 1 опори протягом нормативного строку експлуатації (50 років).

Таким чином, стягуючи плату за використання опор для сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, позивач відшкодовує власні витрати на встановлення таких опор та їх оперативно - технічне обслуговування.

Разом із тим, як зазначає відповідач, предметом договорів сумісного підвісу телекомунікаційних мереж на опорах ПАТ Сумиобленерго , укладених з операторами (провайдерами) телекомунікаційних послуг, є надання права користування опорами, що не передбачає виконання позивачем робіт безпосередньо на користь власників ТМ.

За повідомленням ПАТ Сумиобленерго , позивач лише створює умови для розміщення на опорах повітряних ліній електромереж суб'єктами господарювання своїх ТМ, а саме здійснює комплекс технічних заходів, спрямованих на підтримання в належному експлуатаційному стані наявних мереж.

Таким чином, включення ПАТ Сумиобленерго до розрахунку використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частини на встановлення опори є неправомірним, призводить до завищення розміру плати за послуги сумісного підвісу телекомунікаційних мереж, та, як наслідок, до ущемлення споживачів цих послуг.

Як далі вказано в рішенні, вчинення таких дій було б неможливим у разі, якщо ПАТ Сумиобленерго зазнавав конкуренції на ринку, оскільки в умовах конкурентної боротьби суб'єкти господарювання змагаються між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі мають змогу обирати найкращі умови (ціни) надання необхідних послуг.

Позивач в запереченнях на подання та в позовній заяві вказав, що територіальне відділення, стверджуючи про правомірність включення до розрахунку розміру плати за використання однієї опори ПЛ 0,4-10 кВ для улаштування телекомунікаційних мереж частини витрат на встановлення опори, не зазначає про порушення ПАТ Сумиобленерго будь-якої норми права .

Відповідач вказані доводи спростував та зазначив, що для сумісного підвішування ТМ ПАТ Сумиобленерго використовуються опори діючих ПЛ, а не встановлюються нові, таким чином, при наданні цих послуг товариство не несе витрат на встановлення опор повітряних ліній електричних мереж.

Крім того, відповідно до статті 18 ЗУ Про електроенергетику , розвиток електричних мереж, які перебувають у власності або користуванні електропередавальних організацій, передбачається інвестиційними програмами, схваленими національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та фінансується за рахунок коштів, передбачених у тарифах на передачу або розподіл електричної енергії, оплати вартості послуг з приєднання, поворотної фінансової допомоги замовників, банківських кредитів, коштів, залучених з інших джерел, не заборонених законодавством.

Згідно абзацу 3 пункту 3.1.7 Правил приєднання електроустановок до електричних мереж, затверджених постановою НКРЕ від 17.01.2013 року №32, нове будівництво, реконструкція чи технічне переоснащення мереж (об'єктів) від узгодженої точки приєднання до точки забезпечення потужності в мережах електропередавальної організації може здійснюватися цією електропередавальною організацією за рахунок коштів, отриманих як плата за приєднання замовника, а у випадку недостатності цих коштів - за рахунок плати за приєднання інших замовників, які приєднуються до того самого місця забезпечення потужності, або складової тарифу на передачу електричної енергії, або за зверненням замовника за рахунок поворотної фінансової допомоги, яка може надаватися електропередавальній організації.

Отже, позивач не несе витрат на встановлення опор повітряних ліній, оскільки будівництво повітряних ліній здійснюється позивачем за рахунок споживачів електроенергії, які приєднуються до мереж ПАТ Сумиобленерго .

За інформацією ПАТ Сумиобленерго , цим товариством протягом досліджуваного періоду здійснювалось будівництво електричних мереж лише за рахунок інвестиційної складової тарифу на передачу електричної енергії, за рахунок коштів замовників послуг з приєднання, а також за рахунок коштів, отриманих з інших джерел.

Відповідач встановив, що протягом досліджуваного періоду позивачем всього побудовано 53,615 км електричних мереж, при цьому за рахунок інвестиційної складової тарифу на передачу електричної енергії - 11,2 км (20,9% від всіх побудованих мереж); за рахунок замовників послуг з приєднання (підключення) до електричних мереж - 41,469 км (77,3% всіх побудованих мереж); та лише - 0,946 км (1,8% від всіх побудованих мереж за рахунок коштів, отриманих з інших джерел.

При цьому, всі витрати товариства, пов'язані зі здійсненням діяльності

постачання електричної енергії, в тому числі матеріальні витрати (виробничі послуги, сировина і матеріали, витрати на ремонт господарчим і підрядним способами), витрати на оплату праці, амортизація, відповідно до Додатку 5 Процедури встановлення або перегляду тарифів ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами постачання електроенергії за регульованим тарифом, затвердженої постановою НКРЕ від 01.08.2001 № 801, відшкодовуються за рахунок тарифів для ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими електромережами та з постачання електроенергії за регульованим тарифом.

Враховуючи наведене, доводи позивача є безпідставними.

Позивач вважає, що територіальним відділенням не досліджено вартість прокладення телекомунікаційних мереж у інших суб'єктів господарювання, що діють в межах Сумської області, а також у інших областях.

Судова колегія зазначає, що на сторінці 11, 12 оскаржуваного рішення територіального відділення, відповідачем досліджено умови використання опор ліній електропередач іншими суб'єктами господарювання на території Сумської області.

Так, зокрема, КП ЕЗО Сумиміськсвітло СМР не стягує плату за надання послуг.

КП Електроавтотранс СМР надаються послуги, пов'язані з використанням опор контактної мережі тролейбуса у територіальних межах міста Суми, але мережа розташування цих опор обмежується центральними вулицями міста Суми, та їх використання не забезпечує можливості прокладання телекомунікаційних мереж до кінцевих споживачів, наприклад, у приватному секторі м.Суми.

Доводи позивача про не дослідження відповідачем вартості надання послуг у інших областях не можуть прийматись до уваги, оскільки територіальним відділенням проведено дослідження надання послуг безпосередньо в Сумській області.

Позивач у позові також зазначає. що відповідачем неповно з'ясовані обставини даної справи внаслідок відсутності проведення експертизи обґрунтованості розміру плати за користування опорами.

Згідно з п.1 ч.1 ст.7 ЗУ Про Антимонопольний комітет України , розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими справами віднесено до виключних повноважень Антимонопольного комітету України.

Як визначено в статті 41 ЗУ Про захист економічної конкуренції , доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до статті 43 ЗУ Про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Таким чином, призначення експертизи під час розгляду є правом, а не обов'язком відповідача.

Разом із тим, питання щодо правомірності включення до розрахунку розміру плати за використання однієї опори ПЛ-0,4 кВ вартості оренди 1 опори в рік є правовим та його вирішення належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України, оскільки встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним становищем.

З огляду на викладене, доводи позивача є необґрунтованими та не приймаються колегією суддів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

-не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши встановлені відповідачем обставини та надані матеріали справи, судова колегія вважає, що відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 15.07.2016 року №24 про те, що дії ПАТ Сумиобленерго , які полягають у включенні до розрахунку розміру плати за використання 1 опори ПЛ 0,4 кВ ПАТ Сумиобленерго для улаштування телекомунікаційних мереж, частини витрат на встановлення опори, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції» , у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг, пов'язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж на території Сумської області в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ Сумиобленерго .

За таких обставин, судова колегія вважає, що відсутні правові підстави для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24 від 15.07.2016 року.

Позивачем не доведено наявності передбачених статтею 59 Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Сумської області від 18.01.2017 р. у справі №920/1079/16 прийняте при неповному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим, рішення підлягає скасуванню, а апеляційні скарги відповідача та третьої особи ТОВ Телерадіокомпанія Глухів - задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційних скарг, відповідно до вимог статті 49 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст. ст. 99, 101, пунктом 2 статтею 103, п.1 ч.1 ст. 104; статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги відповідача та третьої особи - ТОВ «Телерадіокомпанія «Глухів» задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 18.01.2017 року у справі №920/1079/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позову ПАТ Сумиобленерго відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» (40035, м. Суми, вул. Івана Сірка, буд. 7, ідентифікаційний код 23293513) на користь Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (40035, м. Суми, вул. Харківська, буд. 30/1, ідентифікаційний код 21119343) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1515,80 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» (40035, м. Суми, вул. Івана Сірка, буд. 7, ідентифікаційний код 23293513) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія Глухів (41400, Сумська область, м.Глухів, вул.Києво-Московська, 38/1, код ЄДРПОУ 31264424) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1515,80 грн.

Доручити господарському суду Сумської області видати відповідні накази.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови підписано 03.04.2017 року

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н.В.