Ухвала
від 03.07.2017 по справі 725/3950/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представник потерпілої ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень за №12013270050000119 від 17 січня 2013 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луківці, Вижницького району, Чернівецької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, маючи на утримані двох неповнолітніх дітей, працюючого старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень УДВС РУЮ у Чернівецькій області, із вищою юридичною освітою, раніше не судимого,

КП №11-кп/794/7/17р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_10

Категорія ст.ст. 364, 366 КК України Доповідач ОСОБА_11

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ураховуючи зміну обсягу раніше пред`явленого йому обвинувачення у зв`язку із встановленням в ході судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачується у тому, що у період 2009-2010 роках, обіймаючи посаду в органах державної влади, працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Чернівецькій області від 10 травня 2007 року № 264/к на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, будучи державним службовцем 9 (дев`ятого) рангу й відповідно будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою - ТзОВ Юнор (ЄДРПОУ 19257538) вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 відповідно до вимог Посадової інструкції, Законів України: «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», «Інструкції про проведення виконавчих дій» затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 15 грудня 1999 № 74/5, організовуючи та контролюючи роботу працівників підрозділу, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, організовувати та здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного, повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

З червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТзОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року, щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які передані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року та технологічне обладнання, яке перебувало в заставі згідно договору застави від 30 жовтня 2007 року № 31 у ПАТ КБ «Приват Банк».

Відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5, в редакції на час вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, визначено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, орган державної виконавчої служби здійснює реалізацію предмета іпотеки в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби.

Зокрема, відповідно до пунктів 12, 24 договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року та додаткової угоди до договору іпотеки, укладених між ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «Блікс», вартість предмету іпотеки визначена в розмірі 2 286 328,83 грн., при цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки.

При цьому, згідно ст. 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 % його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець залучає експерта з метою оцінки майна, яке підлягає реалізації.

Таким чином, виходячи з вищевказаних вимог законів, є порушенням проведення оцінки іпотечного майна в межах виконавчого провадження, оскільки його вартість вже встановлена та узгоджена сторонами договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року.

Разом з тим, у порушення зазначених норм закону, за вказівкою та погодженням ОСОБА_9 , як безпосереднього керівника, державним виконавцем ОСОБА_14 , 27 листопада 2009 року повторно призначено експерта для визначення вартості арештованого майна, в тому числі і нерухомого (іпотечного). За висновком експерта вартість будівель, що знаходяться в АДРЕСА_2 є нижчою, ніж передбачено іпотечним договором.

Крім того, ОСОБА_9 , будучи начальником підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, під керуванням якого державним виконавцем ОСОБА_14 вчинялись виконавчі дії по вищевказаних виконавчих провадженнях, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення ст.ст. 5, 5-1, 7 Закону України «Про виконавче провадження», порушив права та законні інтереси юридичної особи, яка бере участь у виконавчому провадженні, не роз`яснивши передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» право сторони виконавчого провадження, а саме ПАТ КБ «Приват Банк», як іпотекодержателя, визначати спеціалізовану організацію для реалізації предмета іпотеки, та не повідомив про передачу нерухомого майна, що є предметом іпотеки, на реалізацію та організацію конкурсу.

В подальшому, 28 грудня 2009 року ОСОБА_9 без повідомлення іпоткодержателя, супровідним листом за № 731/03-09/02, відповідно до п.5.12.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої Наказом МЮУ № 74/5 від 15 грудня 1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17.11.2009), направив матеріали на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, а саме будівель та споруд деревообробного комплексу по АДРЕСА_2 , вартістю 997 156 грн.

Водночас, ст. 41 Закону України «Про іпотеку» закріплено право іпотекодержателя на вибір торгівельної організації.

Таким чином, підготовлені та подані ОСОБА_9 матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, умисно направлялись на конкурсну комісію для реалізації арештованого нерухомого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку».

Через це, 19 січня 2010 року, в порушення вищезазначених вимог Закону України «Про іпотеку» та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», якому не було відомо про направлення матеріалів на конкурсну комісію, ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 , порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації, яка залучається на конкурсній основі органами державної виконавчої служби.

З огляду на це, засідання конкурсної комісії з вибору торгівельної організації, яке відбулось 19 січня 2010 року, мало відбутись за участі іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», який би обрав торгівельну організацію, з якою відповідно до п. 5.12.4 Інструкції «Про проведення виконавчих дій» Міністерство юстиції України уклало договір про реалізацію арештованого майна.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТзОВ «Юнор», в порушення ст. 41 Закону України «Про іпотеку» щодо залучення торгівельної організації, умов Генерального договору № 4 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), на яке звернуто стягнення згідно виконавчого напису № 906621 від 19 лютого 2009 року, із директором ЧФ ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 , тобто торгівельною організацією, яка не була обрана іпотекодержателем ПАТ КБ «Приват Банк».

При цьому, предметом даного договору є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень № 4 від 15 січня 2010 року.

За умовами договору № 250015 визначено, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки), яке арештоване згідно виконавчого напису №906621 вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 , описане актом опису й арешту майна серія АА №340935 від 17 березня 2009 року, а саме будівлі та споруди деревообробного комплексу, які є власністю ТОВ Блікс, що знаходиться в м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42.

Зокрема, пунктом 3.2 вказаного договору визначено, що переможець торгів, протягом 10 робочих днів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації.

Водночас, умовами п.1.1. Генерального договору № 4, які лягли в основу договору № 250015 передбачено, що Мінюст доручає, а торгівельна організація ТОВ «Юнор» зобов`язується приймати від органів державної виконавчої служби та реалізовувати арештоване майно, на яке звернуто стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, а п. 6.3 договору встановлено, що кошти за придбане майно, за винятком винагороди спеціалізованої організації, вносяться покупцем безпосередньо на рахунок органу державної виконавчої служби, який передав майно на реалізацію. Про це зазначається і в п. 5.12.9 «Інструкції про проведення виконавчих дій». При цьому, згідно з п. 8 вищевказаного Генерального договору № 4 визначено, що при укладанні окремих договорів про реалізацію арештованого майна обов`язково слід враховувати положення цього договору.

Таким чином, умови Генерального договору не стосуються реалізації нерухомого майна, що є предметом іпотеки згідно договору іпотеки № 31 від 30 жовтня 2007 року, та на яке звернуто стягнення нотаріусом згідно виконавчого напису.

За таких обставин, ОСОБА_9 , укладаючи з ТОВ «Юнор» договір про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), в порушення умов Генерального договору вказав недостовірні відомості щодо перерахування коштів на рахунок спеціалізованої організації за реалізацію майна.

Крім того, порядок укладання договорів між державною виконавчою службою та торгівельними організаціями передбачено п. 1.2 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства Юстиції від 27 жовтня 1999 року за № 68/5 та п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій», відповідно до яких після визначення переможця за результатами проведення конкурсу між торгівельними організаціями та органом державної виконавчої служби укладається договір про надання послуг з реалізації арештованого майна. Договір підписується начальником органу державної виконавчої служби, державним виконавцем якого вилучено майно, та уповноваженим представником спеціалізованої торгівельної організації, яка визначена переможцем конкурсу.

Виходячи з вищевказаних вимог законодавства, ОСОБА_9 як начальник підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, не уповноважений був підписувати такий договір.

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, після того, як іпотекодержателю ПАТ КБ «Приват Банк», стало відомо про призначення прилюдних торгів з продажу іпотечного майна на 11 год. 23 лютого 2010 року, його представники та представники ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» виявили бажання подати заяву на участь у прилюдних торгах. При цьому, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» листом від 19 лютого 2010 року повідомило ПАТ КБ «Приватбанк» про намір придбати нерухоме майно на загальну суму 3 545 000 грн., чим було б забезпечене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог.

З цією метою, ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» та ПАТ КБ «Приват Банк» 19 лютого 2010 року були сплачені гарантійні внески на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор», однак зареєструватись 22 лютого 2010 року та 23 лютого 2010 року останні не змогли, у зв`язку із відсутністю представників торгівельної організації на робочому місці, що є порушенням вимог ст. 44 Закону України «Про іпотеку».

В подальшому, ПАТ КБ «Приват Банк» як іпотекодержатель, перед проведенням торгів, 23 лютого 2010 року звернувся з клопотанням до ОСОБА_9 про прийняття ним участі у проведенні торгів, у зв`язку із порушення права банку як стягувача у вказаному виконавчому провадженні, неможливості подати іпотекодержателем та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ» заявки на участь у торгах. При цьому вказуючи, що такі дії направлені на штучне придбання нерухомого майна за заниженою ціною.

Разом з тим, незважаючи на вказане, 23 лютого 2010 року в день проведення торгів, ОСОБА_9 , як представник органу державної виконавчої служби, який у відповідно до вимог ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження» здійснює реалізацію предмета іпотеки, яка проводиться шляхом продажу на прилюдних торгах та представники торгівельної організації ТОВ «Юнор», які відповідно до договору № 250015 від 22 січня 2010 року були уповноважені на організацію продажу іпотечного майна, в порушення вимог ст.ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ», а провели їх о 16 годині, незважаючи на заплановану 11 год., а саме після того, як представники іпотекодержателя покинули приміщення проведення торгів.

При цьому, ОСОБА_9 , як начальник підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, при наявності адресованого та врученого йому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» припису прокурора Садгірського району м. Чернівці та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, в порушення вимог ст. 32, п. 6 ст. 34, 36 Закону України «Про виконавче провадження» та п.п. 4.3, 4.5 «Інструкції про проведення виконавчих дій» умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», не відклав та не зупинив проведення торгів та за результатами проведених прилюдних торгів по реалізації нерухомого майна за адресою м. Чернівці, вул. Заводська, буд.42 переможцями по лотах №1, №2, №4, №5, №13, №14 стала ОСОБА_16 , по лотах №3, №8, №10, №15, №19 ОСОБА_17 та по лотах №9, №16 ОСОБА_18 , в результаті чого було порушене право іпотекодержателя на максимальне задоволення його вимог, як стягувача.

Крім того, усі вищевказані протоколи підписані ліцитатором ОСОБА_19 , переможцями прилюдних торгів та затверджені директором ЧФ ТОВ Юнор ОСОБА_15 , тобто складені відповідно до п. 4.8 Наказу «Про затвердження порядку реалізації арештованого майна», а не в порядку передбаченому ст. 45 Закону України «Про іпотеку», за виключенням зазначеного банківського рахунку торгівельної організації для переказу ціни продажу предмета іпотеки.

Вкотре, перекручуючи вимоги закону, ОСОБА_9 було об`єднано дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, 05 березня 2010 переможці прилюдних торгів, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , внесли кошти за придбане майно на рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ Правекс-Банк, МФО 321983, який належить ТОВ «Юнор», після чого, посадові особи ТОВ Юнор, заволоділи даними коштами, не перерахувавши їх на рахунок стягувача іпотекодержателя ПАТ КБ Приват Банк.

Окрім цього, ОСОБА_9 надано вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 про об`єднання проваджень в одне зведене виконавче провадження.

Крім того, після подачі ПАТ КБ «Приват Банк» позовної заяви до Господарського суду Чернівецької області про визнання недійсними результатів і протоколу проведення прилюдних торгів з виконання виконавчого напису нотаріуса, та отримання 04 березня 2010 року заяви банку про повернення виконавчого напису нотаріуса, ОСОБА_9 з метою приховання порушень вищеописаних норм законів та надання законності діям щодо проведення торгів по реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), а також після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору, вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3 договору, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки ) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Одночасно з цим, 15 березня 2010 року державним виконавцем ОСОБА_14 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві, яка затверджена ОСОБА_9 та в якій зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року.

Крім того, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що кошти від торгуючої організації повинні бути повернуті органу ДВС протягом 10 днів від спеціалізованої організації, не вжив жодних кроків для їх повернення (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію) що вказує виключно на умисність дій останнього.

Враховуючи, що виконавче провадження відповідно до ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції Закону станом на лютий 2010 року закінчується у випадку повного виконання рішення згідно з виконавчим документом, в даному випадку реалізацією нерухомого (іпотечного) майна, що включає низку дій з підготовки та проведення торгів, оформлення їх результатів, відповідальність за недотримання вищевказаних вимог законодавства покладається на орган державної виконавчої служби, у провадженні якого перебуває виконавче провадження.

Внаслідок допущених ОСОБА_9 , як начальником підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області порушень вищезазначених вимог законодавства в межах процедури виконавчого провадження по виконанню виконавчого напису щодо реалізації нерухомого (іпотечного) майна, рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 17 січня 2012 року, залишеним в силі ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України від 23 травня 2012 року за позовною заявою ПАТ КБ «Приват Банк» визнано недійсними результати та протоколи проведення прилюдних торгів від 23 лютого 2010 року щодо реалізації нерухомого майна (предмета іпотеки).

Поряд з цим, 05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці, за позовом ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до Головного управління юстиції в Чернівецькій області, прийнято рішення про стягнення з Головного управління юстиції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користь ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760,67 грн.

Згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущенню порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходження коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк», встановлено що порушення допущенні підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ в Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Таким чином ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що внаслідок його незаконних дій, як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на сумі 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, і яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на 16 лютого 2010 р.), - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_9 , також обвинувачується у тому, що працюючи на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди торгівельною організацією ТОВ Юнор, вчинив службове підроблення за таких обставин.

Так, з червня 2009 року, в провадженні підрозділу примусового виконання рішень ВДВС Головного управління юстиції у Чернівецькій області знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007року та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30 жовтня 2007року у ПАТ КБ «Приват Банк».

В межах процедури вищезазначеного виконавчого провадження, підготовлені та подані матеріали виконавчого провадження по виконавчому напису, ОСОБА_9 були умисно направлені на конкурсну комісію для реалізації арештованого майна, без врахування положень Закону України «Про іпотеку», внаслідок чого було порушено право сторони виконавчого провадження іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», передбачене ст. 41 Закону України «Про іпотеку» на власний вибір торгівельної організації.

Через це, 19 січня 2010 року, за відсутності іпотекодержателя ПАТ КБ «Приват Банк», ГУЮ у Чернівецькій області проведено конкурс між спеціалізованими торгівельними організаціями щодо передачі на реалізацію арештованого майна (предмета іпотеки) ТОВ Блікс, під час якого визначено переможця - ТОВ Юнор.

Після проведення конкурсу по вибору торгівельної організації, з метою реалізації умислу на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Юнор», в порушення умов Генерального договору № 4, п. 5.12.6 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та ч. 1 ст. 1004 Цивільного кодексу України ОСОБА_9 , 22 січня 2010 року від імені підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ у Чернівецькій області, який не є юридичною особою, уклав договір № 250015 з торговельною організацією ТОВ «Юнор», предметом якого є здійснення сторонами дій, пов`язаних з виконанням умов Генерального договору про реалізацію арештованого майна, в який, а саме в п. 3.2, вніс завідомо неправдиві відомості щодо зобов`язання перерахунку покупцем грошових коштів за придбане на торгах майно на зазначений у протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації, а не на депозитний рахунок виконавчої служби, як це передбачено п.6.3 Генерального договору № 4, так як матеріали на конкурсну комісію направлялись за процедурою арештованого нерухомого майна, а не іпотечного, та не зобов`язав вказану торговельну організацію здійснити розподіл коштів, подати звіт та перерахувати їх на рахунок стягувача у виконавчому провадженні, внаслідок чого переможці прилюдних торгів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 05 березня 2010 року перерахували грошові кошти в загальній сумі 790 644,17 грн. за придбане ними майно на рахунок торгівельної організації ТОВ «Юнор».

З огляду на це, ОСОБА_9 , перекручуючи вищевказані вимоги закону, об`єднав дві процедури продажу в одну, витягуючи вигідні для виправдання своїх дій вимоги законодавства.

В подальшому, з метою маскування своїх дій, після фактичного проведення торгів та фактичного виконання договору ОСОБА_9 , вдався до укладення 15 березня 2010 року додаткового договору до договору № 250015 від 22 січня 2010 року, в якому умисно змінив п.1.3, виклавши його в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_9 , як начальника підрозділу примусового виконання рішень державної виконавчої служби ГУЮ в Чернівецькій області, на виконанні у якого знаходились матеріали виконавчих проваджень про стягнення з ТОВ «Блікс» на користь стягувачів різних форм власності та по виконанню виконавчого напису, виданого нотаріусом ОСОБА_13 19 лютого 2009 року щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк», спричинено потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 266 745,99 грн., ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 291 137,51 грн. та ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 232 760,67 грн., а всього на загальну суму 790 644,17 грн., що є тяжкими наслідками, яка на даний час відшкодована за рішенням суду Головним управлінням юстиції в Чернівецькій області.

Таким чином, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції станом на 16.02.2010 р.), а саме у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року ОСОБА_9 визнано не винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок суду прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади а органах державної влади строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4.

Свої доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 , будучи начальником підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, не проконтролював правильність та повноту виконання дій державним виконавцем ОСОБА_14 , який не мав досвіду виконання проваджень майнового характеру, не роз`яснив стягувачу ПАТ КБ «Приват Банк» право вибору спеціалізованої організації з продажу предмету іпотеки, чим свідомо порушив права іпотекодержателя.

Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов невірних висновків, що допитані в судовому засіданні свідки та досліджені письмові докази не містять інформації яка доводить пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 .

Вважає, що після допиту свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 достовірно встановлено, що іпотекодержателя не було повідомлено про направлення матеріалів підрозділом примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області на конкурсну комісію, а тому не виконані вимоги ст.ст. 5, 5-1, 7, 8 Закону України «Про виконавче провадження» щодо роз`яснення прав сторонам виконавчого провадження, а саме право на вибір торгівельної організації, гарантоване ст. 41 Закону України «Про іпотеку», і як наслідок, комісією обрано торгівельну організацію без врахування положень Закону України «Про іпотеку». Вважає, що показами вище вказаних свідків встановлено навмисне направлення ОСОБА_9 матеріалів на конкурсну комісію без врахування положень ЗУ «Про іпотеку», оскільки в обов`язки іпотекодержателя не входить знати, в який строк направляються документи на конкурсну комісію. Крім того, до направлення матеріалів на конкурс їм не роз`яснено право вибору торгівельної організації.

Також посилається на те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 в частині наявності в його діях ознак зловживання службовим становищем, які полягали, зокрема в умисному порушенні обвинуваченим в ході примусового виконання виконавчих документів положень ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 43 Закону України «Про іпотеку» та умов п.п. 12, 24 договору іпотеки, зокрема в тій частині, що іпотечне майно, а саме будівлі та споруди по АДРЕСА_2 мали бути відчужені згідно вимог ст. 43 Закону України «Про іпотеку». Обвинувачення в цій частині підтверджуються виходячи з того, що відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчі написи вчиняються, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Матеріалами кримінального провадження встановлено, що 19 лютого 2009 року, нотаріусом ОСОБА_13 видано виконавчий напис щодо задоволення вимог ПАТ КБ «Приват Банк» за рахунок звернення стягнення, зокрема на нерухоме майно, що належить на праві власності ТзОВ «Блікс», а саме нежилі будівлі, що знаходяться в м. Чернівці по вул. Заводській, 42, які надані в іпотеку згідно договору № 31 від 30 жовтня 2007 року та технологічне обладнання, заставлене на підставі договору застави № 31 від 30 жовтня 2007 року у «Приват Банку». При цьому запропоновано задовольнити вимоги стягувача за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилих будівель у розмірі еквівалентному 533 172,75 Євро. Згідно договору іпотеки № 31, ним забезпечується виконання зобов`язань Позичальника ТзОВ «Блікс», що випливають з кредитного договору з ЗАТ КБ «Приват Банк» від 29 жовтня 2007року. Зокрема п.п. 12, 24 та додатковою угодою до договору іпотеки визначена вартість предмету іпотеки, що складає 2 286 328,83 грн., при цьому сторони погодились, що початкова ціна встановлюється у розмірі 100% від загальної вартості предмета іпотеки. При стягненні за виконавчим написом нотаріуса боржник не позбавлений права на захист своїх прав. Стягнення провадиться в рамках виконавчого провадження, яке дозволяє боржнику користуватися правом захисту, він вправі оскаржити виконавчий напис. Факт оскарження виконавчого напису ТзОВ «Блікс» матеріалами виконавчого провадження, ОСОБА_9 та іншими доказами не встановлений. При укладанні договору іпотеки № 31 досягнуто згоди між сторонами, які визначили вартість предмету іпотеки. Таким чином виконавчий напис завершальна стадія примусового виконання рішення вчиненого нотаріусом і відноситься до позасудового врегулювання, так як вчиняється при безспірній відповідальності боржника. Крім того, статтею 43 Закону України «Про іпотеку» визначено, що початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність. Відповідно до ст. 62-1 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 41 Закону України «Про іпотеку» та п. 1.4 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна», затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 27 жовтня 1999 року № 68/5- реалізацію предмета іпотеки здійснює орган державної виконавчої служби в порядку, передбаченому іпотечним договором, з урахуванням вимог Закону України «Про іпотеку». Відчуження предмету іпотеки покладається на органи державної виконавчої служби. Саме вище вказаними нормами законів підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби ГУЮ у Чернівецькій області, начальником якого був ОСОБА_9 , мав керуватися при оцінці майна.

Також, посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_20 про те, що Банк не погоджуючись із звітом актуалізації вартості майна замовив незалежного експерта для визначення вартості нерухомого майна, оскільки такі пояснення будь-якими іншими доказами не підтверджено. Такі висновки суду не відповідають дослідженим доказам, зокрема клопотанню Банку (а.п. 140 Т.6), яке узгоджується з показами вищевказаного свідка. Зі змісту клопотання, яке адресоване безпосередньо ОСОБА_9 вбачається, що Банк просить забезпечити присутність державного виконавця на торгах. При цьому, вказують на порушення своїх прав як стягувача у виконавчому провадженні, щодо неможливості зареєструватись та прийняти участь у прилюдних торгах, з метою забезпечення права на максимальне отримання коштів, які б могли бути виручені від продажу нерухомого майна TOB «РІА ЛІЗИНГ».

Просить суд звернути увагу, що під час судового розгляду справи, встановлено, що після отриманого ОСОБА_9 до початку проведення торгів клопотання Банку, йому достовірно було відомо про порушення прав Банку щодо неможливості 22 та 23 лютого 2010 року їхніми представниками та TOB «РІА ЛІЗИНГ» зареєструватись, та які 19 лютого 2010 року, за декілька днів до проведення торгів, сплатили реєстраційні внески на рахунок торгівельної організації. Незважаючи на це, 23 лютого 2010 року, в день проведення торгів, ОСОБА_9 , як представник органу державної виконавчої служби, яка здійснює реалізацію іпотечного майна, і який був присутній в місці проведення торгів та представники торгівельної організації ТзОВ «Юнор, умисно допустили порушення вимог ст.ст. 44, 45 Закону України «Про іпотеку» та п. 3.12 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна» щодо порядку проведення прилюдних торгів та не допустили до участі у торгах представників ПАТ КБ «Приват Банк» та ТОВ «РІА-ЛІЗИНГ». В результаті таких порушень рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 червня 2013 року визнано недійсними договори купівлі-продажу нерухомого (іпотечного) майна з підстав порушення правил проведення прилюдних торгів. Вважає, що ОСОБА_9 при наявності таких порушень, та заяви сторони виконавчого провадження ПАТ КБ «Приват Банк» про припинення торгів, при наявності адресованому саме йому та врученому, згідно ст. 20 Закону України «Про прокуратуру», припису прокурора Садгірського району (якому надано таке право), умисно, не зупинив проведення торгів.

Також посилається на те, що не скасування постанови Садгірської районної прокуратури м. Чернівці від 02 березня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи по факту організації і проведення прилюдних торгів з продажу нерухомого майна ТОВ «Блікс» відносно начальника підрозділу примусового виконання рішень ОСОБА_9 , директора Чернівецької філії ТОВ «Юнор» ОСОБА_15 (а.п. 156-153, Т. 6) не може свідчити про відсутність порушень обвинуваченого, оскільки ст. 284 КПК України, таких підстав як не скасована постанова органу досудового розслідування не є підставою для виправдання так і закриття провадження. Крім того, згідно акту службового розслідуванням від 14 січня 2014 року, підписаного членами комісії - представниками ДВС та Головного управління юстиції в Чернівецькій області, проведеного з метою встановлення винних осіб, які своїми діями сприяли допущення порушень при проведенні реалізації нерухомого майна на прилюдних торгах і не надходження коштів від його реалізації на рахунок стягувача ПАТ КБ «Приват Банк», встановлено, що порушення допущенні підрозділом примусового виконання рішень ГУЮ в Чернівецькій області та торгівельною організацією ТОВ «Юнор», які вказані в рішеннях судів, і з якими погодились члени комісії.

Також, апелянт просить визнати належним доказом досліджений в судовому засіданні диск з відеоматеріалом фіксування подій, які відбулися 22- 23 лютого 2010 року, оскільки така зйомка не є заходом, що регулюється ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність».

Захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , подана також апеляційна скарга, в якій він просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у відповідності до закону.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 не взяв до уваги, що у відповідності до ч. 5 ст. 66 Закону України «Про виконавче провадження», порядок проведення прилюдних торгів з продажу арештованого державними виконавцями нерухомого майна боржників визначається Міністерством юстиції України, таким документом є «Тимчасове положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна» затвердженого Наказом МЮУ № 68/5 від 27 жовтня 1999 року (зі змінами та доповненнями станом на 17 листопада 2009 року). У відповідності до п. 3.5. вказаного «Тимчасового положення» - Спеціалізована організація, яка проводить публічні торги, не пізніше як за 15 днів до дня проведення публічних торгів публікує в порядку, визначеному Положенням про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженим наказом Міністерства юстиції Україні від 20 травня 2003 року N 43/5, зареєстрованим у Мін`юсті 21травня 2003 року за N 388/7709 (зі змінами), на відповідному веб-сайті інформацію про нерухоме майно, що реалізується. Згідно п.3.6. цього Положення - Зміст інформаційного повідомлення повинен містити: порядок та строки розрахунку за придбане на публічних торгах майно, номер депозитного рахунка органу державної виконавчої служби для сплати коштів. В порушення зазначених вище вимог законодавства ОСОБА_9 в п.3.2 договору № 250015 від 22 січня 2010 року про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого майна (предмета іпотеки), вчиняючи дії по реалізації нерухомого майна ТзОВ «Блікс», як арештованого, умисно зазначив про те, що переможець прилюдних торгів перераховує кошти за придбане на торгах майно на зазначений в протоколі банківський рахунок спеціалізованої організації. (Т.2 а.п.155-157).

Також посилається на те, що ОСОБА_9 , перекручуючи вимоги закону об`єднав дві процедури продажу майна в одну (відбувалась фактично процедура продажу арештованого майна), не роз`яснив стягувачу ПАТ КБ «Приват Банк» право вибору спеціалізованої організації з продажу предмету іпотеки. Згодом, з метою приховання порушень норм законів України вдався до: укладення Додаткового договору 15 березня 2010 року, після фактичного проведення торгів, до договору № 250015 від 22 січня 2010 року в якому змінив п.1.3. вищевказаного договору, виклавши в наступній редакції: нерухоме майно (предмет іпотеки) арештоване згідно виконавчого напису № 906621, вчиненого 19 лютого 2009 року нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_13 та виконавчого листа № 2-3018 Шевченківського районного суду м. Чернівці, виданого 17 березня 2009 року, хоча в попередній редакції зазначалось, що на прилюдні торги передається нерухоме майно (предмет іпотеки) згідно виконавчого напису нотаріуса (а.п. 158 Т.2); погодив та засвідчив резолюцією, винесену державним виконавцем постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві від 15 березня 2010 року, в якому зазначено майно, на яке фактично вже звернено стягнення, тобто реалізоване 23 лютого 2010 року; надав вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 , щоб останній після проведення торгів, які відбулись 23 лютого 2010 року, виніс постанову від 09 березня 2010 року про об`єднання проваджень в одне з`єднане (а.п. 221 Т.7); не вжив жодних кроків, щоб кошти від торгуючої організації були повернуті органу ДВС (не звернувся ні в правоохоронні органи, ні в саму організацію).

Крім того, просить звернути увагу, що судом першої інстанції не спростовані показання ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , які вказують, що обвинувачений фактично здійснював виконавче провадження, давав вказівки, був добре обізнаний в історії виконавчого провадження та зацікавлений в його результатах.

Посилається на те, що висновок суду першої інстанції, щодо не доведення прямого причинно-наслідкового зв`язку між протиправними діями ОСОБА_9 та шкодою завданою в кінцевому результаті державі, є помилковим, оскільки, саме внаслідок злочинних дії ОСОБА_9 відразу після проведення торгів, кошти, які повинні були бути перераховані на рахунок або спеціалізованої організації визначеної ПАТ КБ «Приват Банк», або органів ДВС, в майбутньому були привласнені. У зв`язку з чим, 05 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Чернівці, прийнято рішення про стягнення з ГУЮ у Чернівецькій області на користь ОСОБА_16 коштів в сумі 266 745,99 грн., на користі ОСОБА_17 коштів в сумі 291 137,51 грн., на користь ОСОБА_18 коштів в сумі 232 760.6 грн. (Т.1 а.п. 98-109., Т.2 а.с. 18-30). Визнання судом неналежності цього доказу, спростовується тим, що вказане судове рішення встановило порушення з боку органу виконавчої служби, не персоніфікуючи при цьому конкретних винуватців, так як це не входить в завдання цивільного судочинства (в таких категоріях справ). В той же час, завдання кримінального судочинства довести в цьому сенсі вину конкретних осіб, а тому цей доказ є належним і доводить факти порушень законодавства.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 , в силу виконання умислу на вчинення злочинних дій, не виконав припис прокурора Садгірського району про зупинення торгів, який був адресований особисто йому та який, згідно ст. 20- 22 ЗУ «Про прокуратуру» від 1991 року в редакції закону станом на 2010 рік, був підставою для зупинення виконання відповідного рішення або виконавчого провадження посадовою особою, якій законом надано таке право.

Також посилається на те, що суд першої інстанції неправильно оцінює Генеральний договір № 4 від 15 січня 2010 року про реалізацію арештованого майна, на яке звернено стягнення державними виконавцями при примусовому виконанні рішень, укладений Міністерством юстиції України в особі заступника міністра та спеціалізованою організацією - ТзОВ «ЮНОР». Пунктом 2 цього договору встановлено, що його сторони керуються Законами України «Про державну виконавчу службу», «Про виконавче провадження», Інструкціями, Порядками і Тимчасовими положеннями. Відсутність посилання на ЗУ «Про іпотеку», свідчить про те, що реалізація іпотечного майна відбувається без визначення комісією спеціалізованої організації, оскільки остання визначається не органами виконавчої служби, а іпотекодержателем. Вважає, що вказаний Генеральний договір не може бути змінений будь-яким підлеглим працівником органів ДВС.

Апеляційну скаргу обґрунтовує і тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив того факту, що підрозділ примусового виконання рішень, керівником якого був обвинувачений, не є юридичною особою. Ніхто з учасників процесу не заперечував факту, що Підрозділ не є юридичною особою. Отже, факт є встановленим. За наявності такого встановленого факту, укладення Додаткового договору від 15 березня 2010 року, після фактичного проведення торгів, та договору № 250015 від 22 січня 2010 року в якому змінено п.1.3. вищевказаного договору, потребує хоча б довіреності (доручення) від Управління ДВС в Чернівецькій області. Такого документа та повноважень у обвинуваченого не було. Посилання захисту на те, що таких договорів укладається безліч не спростовує факту невідповідності цих дій закону та наявності повноважень. Вчинення керівником підрозділу без статусу юридичної особи нікчемного правочину, наслідком якого відбулось стягнення коштів в розмірі 794085,17 грн. з ГУЮ у Чернівецькій області і є закінченим складом злочином передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

Звертає увагу, що суд не правильно застосував норми матеріального і процесуального права, коли прийшов до висновку про визнання диску фіксування подій, які відбувалися 23 лютого 2010 року, недопустимим доказом у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні, оскільки проведення прилюдних торгів є відкритою процедурою, а тому застосування відеозйомки є дозволеним в силу статті 307 ЦК України та не є заходом, який регулюється ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність».

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку прокурора та адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисників, які заперечували щодо поданих апеляційних скарг, провівши допит свідків, дослідивши докази на які посилався у своєму вироку районний суд, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вирок районного суду відповідає вимогам ст. 370 та ст. 374 КПК України, так як за своїм змістом є обґрунтованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні під час судового розгляду і вірно оцінені судом, є належно мотивовані з наведенням мотивації і підстав його ухвалення.

Апеляційний суд погоджується із встановленими районним судом фактичними обставинами кримінального провадження та правовою оцінкою досліджених доказів.

Частиною 2 ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому, суд, згідно з ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стаття 25 КПК України зобов`язує прокурора, слідчого в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на прокурора - керівника органу досудового розслідування та слідчого законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Також слід зазначити, що за правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора та слідчого.

Таким чином, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається саме на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Органом досудового розслідування не дотримано вимог вищевказаних норм кримінально-процесуального закону, внаслідок чого інкриміновані ОСОБА_9 злочини не підтверджені доказами, які б свідчили про наявність складу злочину у діях останнього, передбаченого ст. 364, ст. 366 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачаться на користь таких осіб.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, який передбачений ст. 62 Конституції України, поєднуються з положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

У п. 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладання спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».

Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Так у справі, «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного». (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, P. 33, § 77).

Обвинувачений ОСОБА_9 органом досудового розслідування, ураховуючи зміну обсягу раніше пред`явленого йому обвинувачення у зв`язку із встановленням в ході судового розгляду кримінального провадження нових фактичних обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачується у тому, що у період 2009-2010 роках, обіймаючи посаду в органах державної влади, працюючи згідно наказу начальника Головного управління юстиції в Чернівецькій області від 10 травня 2007 року № 264/к на посаді начальника підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій області, будучи державним службовцем 9 (дев`ятого) рангу й відповідно будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та своїм посадовим обов`язкам, з метою одержання неправомірної вигоди юридичною особою - ТзОВ Юнор (ЄДРПОУ 19257538) вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставинах.