Ухвала

від 22.09.2017 по справі 1-255/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Чернівці кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 365-1 КК України, за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України у вигляді штрафу у розмірі дев`ятисот

Справа №11/794/6/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст. 364-1 КК України Доповідач: ОСОБА_10

неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 15 300 (п`ятнадцять тисяч триста) грн. з позбавленням права займати керівні посади строком на 1 рік без застосування спеціальної конфіскації.

За ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та кримінальну справу закрито.

За ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України ОСОБА_6 виправдано, у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено обрану у вигляді застави.

Цивільний позов публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», в особі філії у м. Чернівцях АТ «Укрексімбанк» до ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вказаного вироку суду засуджений ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, в 2008 році вчинив зловживання повноваженнями, службове підроблення, використання підробленого документа при наступних обставинах:

Так, 15 грудня 2000 року відбулися збори засновників ТОВ фірми «Турботехніка», на яких було прийнято рішення про виведення зі складу засновників товариства МК ВТП «Комекс Буд ЛТД» та передачу його частки МПП «НІК ДІОР» (єдиним засновником якого був ОСОБА_6 )

Крім того, до складу засновників увійшло КП «УВТК», яким до статутного фонду ТОВ фірми «Турботехніка» внесено будівлі та споруди, що знаходяться в смт. Лужани Кіцманського району.

Передача вказаного майна відбулась 29 грудня 2000 року на підставі Акту прийому - передачі будівель та споруд матеріально-технічної бази КП «УВТК».

05 січня 2001 року головою ТОВ фірми «Турботехніка» обрано ОСОБА_6

23 травня 2003 року ТОВ фірма «Турботехніка» придбало у ВАТ «Чернівецький завод залізобетонних виробів та конструкцій» під`їзну колію від стрілки № 21 загальною довжиною 938 м в смт. Лужани до стр. № 23, а також наприкінці травня цього ж року ТОВ фірма «Турботехніка» було придбано вагончик житловий.

Крім того, 29 серпня 2005 року ТОВ фірма «Турботехніка» придбало у Лужанської селищної ради земельну ділянку площею 2,5131 га за адресою: смт. Лужани, Кіцманського району Чернівецької області, вул. Заводська, 34 для обслуговування будівель (кадастровий номер 7322586500:02:002:0122).

Поряд із тим, що ОСОБА_6 був директором та співзасновником ТОВ фірма «Турботехніка», він був і директором та співзасновником ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД».

В січні 2004 року без відома та згоди іншого співзасновника КП «УВТК» або його представника ОСОБА_6 прийняв рішення про укладення договору купівлі-продажу (купівлі) товарно-матеріальних цінностей (будівельних матеріалів) у ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», співзасновником та директором якого сам і являвся, на загальну суму 5 000 000 гривень, що значно перевищувало розмір статутного фонду ТОВ фірми «Турботехніка», який на той час складав всього 456 255 грн.

Таким чином, 05 січня 2004 року ОСОБА_6 від імені ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» підписав договір купівлі-продажу товару із ТОВ фірмою «Турботехніка» на суму 5 000 000 грн. Від імені ТОВ фірма «Турботехніка» договір підписала ОСОБА_11 .

При цьому порядок реалізації будівельних матеріалів відбувався таким чином, що будівельні матеріали першочергово оприбутковувались на ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», далі документально оформлялось їх відчуження на ТОВ фірму «Турботехніка», а вже зі складу, що знаходився в смт. Лужани, вул. Заводська, 34, здійснювалась реалізація цих будівельних матеріалів іншим суб`єктам господарської діяльності.

Внаслідок неповної та несвоєчасної оплати за поставлені відповідно до зазначеного договору матеріали упродовж 2005-2006 років у ТОВ фірми «Турботехніка» виникла заборгованість перед ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД».

У зв`язку з цим, 18 травня 2006 року ОСОБА_6 , діючи як директор ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» (тобто як позивач) звернувся до Господарського суду Чернівецької області з позовом про стягнення з ТОВ фірми «Турботехніка» на користь ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» боргу в сумі 638 240 грн. та штрафу в сумі 114 883 грн., а всього заборгованості на загальну суму 753 123, 93 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 30 червня 2006 року було задоволено позов ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» у повному обсязі та стягнуто з до ТОВ фірми «Турботехніка» на користь позивача 638 240 грн. боргу та 114 883 грн. штрафу.

Протягом вересня-листопада 2006 року ТОВ фірмою «Турботехніка» було перераховано в якості сплати заборгованості по договору № 2 від 5 січня 2004 року на рахунок ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» 28 500 грн. Решту ж заборгованості ТОВ фірмою «Турботехніка» сплачено не було.

На виконання вищезазначеного рішення суду, яке набрало законної сили, 10 липня 2006 Господарським судом Чернівецької області видано відповідний наказ про примусове виконання зазначеного рішення, на підставі якого, постановою від 09 листопада 2007 року Відділом державної виконавчої служби Кіцманського районного управління юстиції відкрито виконавче провадження.

Усвідомлюючи, що реальна ринкова вартість будівель та споруд цілісного майнового комплексу, розташованого в смт. Лужани, вул. Заводська, 34 є досить високою і в декілька разів перевищує суму заборгованості, що склалася у ТОВ фірми «Турботехніка» перед ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», ОСОБА_6 вирішив одержати занижену оцінку вартості будівель та споруд цілісного майнового комплексу, шляхом надання оцінювачу, який би проводив таку оцінку недостовірних відомостей.

Для цього ОСОБА_6 , діючи як директор ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», уклав із приватним підприємцем ОСОБА_12 договір на проведення незалежної оцінки вартості майна. При цьому, будучи обізнаним, що в разі проведення оцінки будівель та споруд, розташованих в АДРЕСА_3 , яка цілісного майнового комплексу, ринкова вартість такого майна буде значно вищою, ОСОБА_6 замовив проведення незалежної оцінки вартості не цілісного майнового комплексу, а окремо визначених часток з комплексу будівель та споруд, запевнивши оцінювача, що будівлі та споруди будуть виступати окремими відмінними внесками в статутні фонди різних товариств. З цією метою ОСОБА_6 надав оцінювачу недостовірні відомості щодо характеристик предметів оцінки - будівель та споруд.

Таким чином, провівши оцінку окремо визначених часток, а не цілісного майнового комплексу, оцінювачем було невірно визначено вартість будівель та споруд, розташованих в АДРЕСА_3 .

Зокрема, станом на 14 вересня 2007 року було визначено наступну вартість майна: будівлі складу-навісу (літ.Г) - 210191 грн.; будівлі прохідної (літера Б), будівлі вагової (літера В), будівлі трансформаторної підстанції (літера Д), будівлі гаражів (літера З, Ж), вбиральні (літера Е), адмінприбудови (літера И), будівля цивільної оборони (літера Пг), огорожі №1-7. розвантажувальної площадки (№8); залізничної колії (№9), стоянки автомобілів (№10); пожежного резервуару (літ. Пр). - 183947 грн.; будівлі складу літ. А загальною площею 2049.4 кв.м. - 186810 грн., а всього на загальну суму 580 948 (п`ятсот вісімдесят тисяч дев`ятсот сорок вісім) грн.

При цьому ринкова вартість вказаного майна, за умови її проведення за відповідними Стандартами оцінки, з врахуванням відповідного належного стану та характеристик об`єкту, на цей день оцінки становила 3 917 607 (три мільйони дев`ятсот сімнадцять тисяч шістсот сім) грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи як директор ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», занизив вартість майна - будівель та споруд цілісного майнового комплексу, розташованих в АДРЕСА_3 на загальну суму 3 336 659 грн.

Окрім цього, ОСОБА_6 замовив в МПП ІКЦ «Експерт-право» оцінку земельної ділянки ТОВ фірми «Турботехніка», що розташована за адресою: Чернівецька область, Кіцманський район, смт. Лужани, вул. Заводська, 34 та призначена для (змішаного використання) промисловості, комерційного використання і громадського призначення, (кадастровий № 7322555400:02:002:0122). При цьому ОСОБА_6 не повідомив оцінювача, що земельна ділянка входить до складу цілісного майнового комплексу та з метою зменшення її вартості умисно надав оцінювачу недостовірні відомості щодо характеристик предмету оцінки.

У зв`язку з цим, оцінювачем було невірно визначено вартість вищевказаної земельної ділянки. Зокрема, станом на 07 грудня 2007 року було визначено вартість земельної ділянки - 566 171 (п`ятсот шістдесят шість тисяч сто сімдесят одна) грн., хоча реальна ринкова вартість вказаної земельної ділянки станом на січень 2007 року становила 1 723 987 (один мільйон сімсот двадцять три тисячі дев`ятсот вісімдесят сім) грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи як директор ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД», занизив вартість майна - земельної ділянки площею 25131 м.кв., розташованої в смт. Лужани вул. Заводська, 34 на суму 1 157 816 грн.

В подальшому, 04 грудня 2007 року між ТОВ фірмою «Турботехніка» в особі директора ОСОБА_6 та ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» в особі виконавчого директора ОСОБА_13 укладено мирову угоду про закінчення виконавчого провадження.

При цьому сторони мирової угоди дійшли згоди про те, що сума боргу згідно виконавчого документу в розмірі 759 623 грн. 60 коп. вважається погашеною після передачі боржником (ТОВ фірмою «Турботехніка») в рахунок боргу стягувача нерухомого майна, яке складається з земельної ділянки, що знаходиться в смт. Лужани, Кіцманського району, Чернівецької області, будівля складу літ.А загальною площею 2049,4 м.кв. вартістю 186810 грн.; будівля складу- навісу літ.Г загальною площею 2882,4 м.кв. - 210191 грн.; будівля прохідної (літера Б), будівля вагової (літера В), будівля трансформаторної підстанції (літера Д), будівля гаражів (літера З,Ж), споруда вбиральні (літера Е), адмінприбудова (літ.И), будівля цивільної оборони (літера Пг), огорожа №1-7, розвантажувальна площадка (№8); залізнична колія (№9), стоянка автомобілів (№10), пожежний резервуар (літ.Пр) - загальною вартістю 183947 грн.; земельна ділянка вартістю 566171 грн., які розташовані в смт. Лужани, вул. Заводська, 34.

Сторони угоди також дійшли згоди про те, що дане майно передається стягувачу - ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» боржником - ТОВ фірмою «Турботехніка» в рахунок боргу по вартості, визначеній згідно висновків експертів від 14 вересня 2007 року № 199, від 14 вересня 2007 року № 200, від 14 вересня 2007 року № 201 та висновку експерта про вартість земельної ділянки від 07 грудня 2007 року.

Окрім цього, сторони домовились про те, що боржник зобов`язується передати вищезазначене майно стягувачу протягом трьох днів з дня підписання сторонами даної мирової годи, згідно акту передачі-приймання.

Вказана мирова угода від 04 грудня 2007 року була затверджена ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 21 грудня 2007 року.

Таким чином, 8 січня 2008 року на підставі Акту прийому-передачі будівель, ТОВ фірма «Турботехніка» в особі директора ОСОБА_6 передала ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» в особі виконавчого директора ОСОБА_13 вищевказані будівлі, споруди та земельну ділянку, що знаходяться в АДРЕСА_3 , а саме: будівля складу літ.А загальною площею 2049,4 м.кв. вартістю 186810 грн.; будівля складу-навісу літ.Г загальною площею 2882,4 м.кв. - 210191 грн.; будівля прохідної (літера Б), будівля вагової (літера В), будівля трансформаторної підстанції (літера Д), будівля гаражів (літера З, Ж), споруда вбиральні (літера Е), адмінприбудова (літ.И), будівля цивільної оборони (літера Пг), огорожа №1-7, розвантажувальна площадка (№8); залізнична колія (№9), стоянка автомобілів (№10), пожежний резервуар (літ. Пр) - загальною вартістю 183947 грн.; земельна ділянка вартістю 566171 грн., які розташовані в смт. Лужани, вул.Заводська, 34.

9 січня 2008 року ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» перерахувало на рахунок ТОВ фірма Турботехніка» кошти в сумі 387 495 грн. в якості боргу, згідно ухвали Господарського суду Чернівецької області № 1/20 від 21 грудня 2007 року.

Далі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в Мирову угоду увійшло не все майно, яке належало ТОВ фірмі «Турботехніка», зокрема: кабельна мережа, під`їзна колія (залізнична колія, придбана фірмою «Турботехніка» в 2003 році), а також вагончик, спільно із невстановленою слідством особою склав та особисто, як директор ТОВ фірми «Турботехніка», підписав і завірив відбитком печатки цього ж товариства прибутково-видаткову накладну №1 про передачу від ТОВ фірми «Турботехніка» до ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» будівель, споруд та майна на загальну суму 580 948 грн., (що відповідає загальній вартості будівель та споруд, розташованих в смт. Лужани, вул. Заводська, 34, зазначених у Мировій угоді та Акті прийому-передачі від 8 січня 2008 року).

При цьому у прибутково-видаткову накладу № 1 було внесено завідомо недостовірні для ОСОБА_6 відомості, оскільки у цій накладній було перераховано майже те ж саме майно, яке передавалось по Мировій угоді та Акту прийому-передачі, але з тією відмінністю, що частина майна була підмінена і в накладну безпідставно було включено майно, яке передачі не підлягало, а саме: кабельну мережу вартістю згідно накладної 5732,18 грн., під`їзну колію вартістю 5106,56 грн. та вагончик вартістю 40582,52 грн. - всього на загальну суму 51 421,26 грн.

Вказані дії дали змогу ОСОБА_6 поставити майно, що належало ТОВ фірмі Турботехніка», ( а саме: кабельну мережу ринковою вартість 3529 грн., під`їзну колію (залізничну колію, придбану фірмою «Турботехніка» в 2003 році) ринковою вартістю 773185 грн. та вагончик ринковою вартістю 25 156 на баланс ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» та включити його до складу основних засобів Товариства, внаслідок чого це майно незаконно перейшло у власність ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД».

Перехід права власності на цілісний майновий комплекс, розташований в смт. Лужани вул. Заводська, 34 юридично було зареєстровано 24 січня 2008 року Кіцманським районним бюро технічної Інвентаризації на підставі зазначеної вище прибутково-видаткової накладної № 1 від 08 січня 2008 року.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, зловживаючи своїми повноваженнями, використовуючи їх усупереч інтересам ТОВ фірми «Турботехніка», тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, 08 січня 2008 року передав ТОВ ВКФ «Комекс Буд ЛТД» майно, занизивши попередньо його вартість, на загальну суму 4 494475 грн., а також безоплатно передав майно, яке не входило до мирової угоди, затвердженої Господарським судом Чернівецької області, на загальну вартість 801 870 грн., чим спричинив для ТОВ фірми «Турботехніка» збитків на загальну суму 5 296 345 грн.

На вказаний вирок суду подані апеляційні скарги старшим прокурором відділу організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді прокуратури області ОСОБА_5 та захисниками - адвокатами ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурором ОСОБА_5 , 01 серпня 2017 року, через канцелярію апеляційного суду подано зміни до апеляційної скарги в порядку ч. 1 ст. 355 КПК України 1960 року, відповідно до яких, прокурор просить змінити вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року. Доповнити мотивувальну та резолютивну частину вироку, зазначивши редакцію кримінального закону, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366 КК України та вказати за ч. 2 ст. 364-1 КК України редакцію Закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, а за ч. 2 ст. 366 КК України редакцію Закону 2341-III від 05 квітня 2001 року. Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про спричинення діями ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 в редакції Закону №4025-VI від 15 листопада 2011 року тяжких наслідків інтересам юридичної особи, які в 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та спричиненні тяжких наслідків ч. 2 ст. 366 КК України в редакції Закону №2341- III від 05 квітня 2001 року. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року у зв`язку із закінченням строків давності. Доповнити резолютивну частину вироку суду першої інстанції рішенням про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365-1 КК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за цей злочин.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з часу доповнення Кримінального Кодексу України статтею 364-1 згідно Закону України № 3207- VI від 07 квітня 2011 року до диспозиції та санкції вказаної статті вносилися неодноразові зміни. Найбільш пом`якшує кримінальну відповідальність та поліпшує становище особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, редакція кримінального закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, оскільки санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України у цій редакції не передбачала позбавлення волі і саме цю норму закону слід застосовувати. Дана норма передбачала лише основне покарання у виді штрафу в розмірі від 10000 до 25000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який, враховуючи положення ч. 2 ст. 53 КК України в редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-III, яка діяла на момент вчинення злочину, визначався з урахуванням майнового стану винного в межах від 30 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми закону в частині розміру основного покарання у виді штрафу, однак не зазначив редакцію кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_6 , у зв`язку із чим вирок районного суду в цій частині слід змінити, доповнити мотивувальну та резолютивну частину вказівкою на редакцію закону, який було застосовано.

Звертає увагу, що районним судом також не зазначено і редакцію кримінального закону за ч. 2 ст. 366 КК України. Враховуючи, що Законом № 3207 від 07 квітня 2011 року посилено відповідальність за ч. 2 ст. 366 КК України шляхом додаткового покарання у виді штрафу, застосуванню підлягає норма закону в редакції від 05 квітня 2001 року за № 2341- III, що діяла на час вчинення даного злочину, а саме службове підроблення, тобто складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинили тяжкі наслідки.

Посилається на те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій та визнанні винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-I КК України вказано у мотивувальній частині вироку про те, що діями останнього ТОВ фірмі «Турботехніка» було заподіяно збитків на загальну суму 5296345 грн., однак помилково не вказано про спричинення цими діями тяжких наслідків юридичній особі, які в 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Також не вказано судом про спричинення тяжких наслідків і при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК України.

Крім того, звертає увагу суду на те, що для визначення ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину за ч. 2 ст. 364-1 КК України слід виходити із положень ст. 12 та ч. 2 ст. 53 КК України у редакції Закону від 05 квітня 2001 року № 2341-III, відповідно до яких даний злочин до категорії тяжких не відноситься. Враховуючи вимоги ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України і те, що злочин передбачений ч. 2 ст. 364-1 КК України, в редакції Закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, ОСОБА_6 вчинив в січні 2008 року, вказує на наявність підстав від звільнення останнього від призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , до початку розгляду справи, в порядку ч. 1 ст. 355 КПК України 1960 року, подано зміни до апеляційної скарги, в якій сторона захисту просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 366 КК України в редакції закону № 2341-III від 05 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 358 КК України в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року та 364-1 КК України в редакції Закону № № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та закрити провадження у справі в цій частині та залишити без змін вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України. Вказані вимоги захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 обґрунтовують тим, що діяння яке інкримінується ОСОБА_6 вчинено у січні 2008 року та на даний час закінчилися строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого вироку та доводи прокурора викладені в його апеляційній скарзі, думку прокурора, який підтримав подану ним змінену апеляційну скаргу та не заперечував проти звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 364-1 КК України, думку захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 , які підтримали подану ними змінену апеляційну скаргу, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закрити справу в цій частині, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши наявність згоди ОСОБА_6 на звільнення його від кримінальної відповідальності за наведених підстав, вислухавши промови учасників судового розгляду в судових дебатах, надавши ОСОБА_6 останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 КПК України 1960 року докази не досліджувалися, не перевіряються.

Рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК України та звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи за ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України учасниками процесу на оскаржується, а отже, відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 року не є предметом апеляційного розгляду.

У відповідності до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Згідно вимог ч. 1 ст. 334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку суду повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України, яка передбачає наявність лише одної кваліфікуючої ознаки, а саме спричинення тяжких наслідків.

При цьому, суд хоча і вказав у мотивувальній частині вироку про те, що діянням засудженого ТОВ «Турботехніка» було заподіяно збитків на загальну суму 5296345 грн., однак помилково не зазначив про спричинення цим тяжких наслідків юридичній особі, які в 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону судом першої інстанції, оскаржуваний вирок суду слід змінити доповнивши мотивувальну частину вироку вказівкою про спричинення діями засудженого за ч. 2 ст. 364-1 КК України тяжких наслідків інтересам юридичної особи, які в 250 і більше разів перевищують неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З моменту доповнення Кримінального кодексу України статтею 361-1 згідно Закону України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року до диспозиції та санкції вказаної статті вносились змінами Законами України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, № 221-VII від 18 квітня 2013 року,№ 746-VII від 21 лютого 2014 року, № 1261-VII від 13 травня 2014 року, № 198-VIII від 12 лютого 2015 року.

Однак, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 335 КПК України 1960 року, не зазначено в оскаржуваному вироку редакцію кримінального закону, за яким підсудного визнано винним.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України, до засудженого ОСОБА_6 підлягає застосуванню редакція кримінального закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, оскільки санкція ч. 2 ст. 364-1 КК України в цій редакції не передбачала позбавлення волі.

Водночас, вказана редакція кримінального закону передбачала лише основне покарання у виді штрафу в розмірі від 10000 до 25000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При цьому, згідно ч. 2 ст. 53 КК України, в редакції яка діяла на момент вчинення злочину, а саме Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року, розмір штрафу визначався з урахуванням майнового стану винного в межах від 30 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, відповідно до положень ч. 3 ст. 5 КК України та правових позицій Верховного Суду України у справах № 5-6кс14, № 5-25кс14, № 5-26кс14, № 5-2кс15 та № 5-389кс15, при призначенні покарання необхідно застосовувати норми закону в тій редакції, яка найбільш сприятлива для підсудного, тобто в даному випадку, межах санкції ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року одночасно з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення вказаного злочину.

Станом на день вчинення ОСОБА_6 злочинів ст. 12 КК України діяла в редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року, відповідно до положень якої тяжким визначався злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі строком не більше десяти років.

Законом України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року внесені зміни до ст. 12 КК України, згідно яких тяжким злочином визнано злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Вказані зміни погіршують становище особи, у порівняні з редакцією Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року, відповідно до якої злочини, за які передбачено покарання у виді штрафу, до тяжких не відносились.

У зв`язку з чим, для визначення ступеня тяжкості злочину слід виходити з положень ст. 12 КК України у редакції, яка діяла на момент його вчинення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами прокурора стосовно того, що у зв`язку з виключенням Законом України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року із санкції ч. 2 ст. 364-1 КК України основного покарання у виді арешту та позбавленням волі, з урахуванням положень ст. 12 КК України та ч. 2 ст. 53 КК України, які діяли на день його вчинення, даний злочин не відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року, ОСОБА_6 вчинено в січні 2008 року, строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності з урахуванням положень ст. 12 КК України у редакції Закону України № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року на час апеляційного розгляду сплинули.

При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 з 30 червня 2010 року по 09 липня 2010 року перебував у розшуку, у зв`язку з чим вказаний строк, на підставі ч. 2 ст. 49 КК України, не враховується при обчисленні строків давності.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Згідно вимог ст. 376 КПК України 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Крім того, у п. 2 та п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» визначено, що ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави. Можливість закриття справи судом апеляційної інстанції у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності передбачена ст. 376 КПК 1960 року. Установивши обставини, що дають підстави для закриття справи (з урахуванням доводів, наведених в апеляції), суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.

Вирішуючи вимоги апеляційної скарги прокурора щодо доповнення мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівкою про спричинення ОСОБА_6 тяжких наслідків за ч. 2 ст. 366 КК України в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року колегія суддів, враховуючи, що в первинній апеляції вказані вимоги прокурором не заявлялись та не були предметом апеляційного та касаційного перегляду, відповідно до положень ч. 2 ст. 355 КПК України 1960 року, вважає, що в цій частині вимоги прокурора не підлягають розгляду.

Колегія суддів вважає безпідставними вимоги сторони захисту викладені в зміненій апеляційній скарзі в частині необхідності звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_6 вже звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальну справу в цій частині закрито. При цьому, жодним з учасників процесу не оскаржувалось вказане звільнення.

Також, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання стосовно обвинувачення підсудного за ч. 2 ст. 365-1 КК України обґрунтував необхідність закриття кримінального провадження в цій частині, у зв`язку з набранням чинності закону, який скасовує злочинність діяння, проте, всупереч вимог ст.ст. 324, 335 КПК України 1960 року, в резолютивній частині вироку вказане рішення не прийняв, що є підставою для зміни судового рішення.

На підставі вищенаведених положень закону, у зв`язку з наявністю підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи в цій частині, доводи прокурора в частині звільнення засудженого від призначеного покарання за ч. 2 ст. 364-1 КК України не підлягають задоволенню.

Таким чином, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364-1 КК України і наявності заяви ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності, вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364-1 КК України та закриття кримінальної справи в цій частині.

При цьому, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи обраний ОСОБА_6 запобіжний захід підлягає скасуванню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 371, 373, 376, 377, ч. 2 ст. 379 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Доповнити резолютивну частину вироку суду першої інстанції рішенням про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 365-1 КК України у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за цей злочин.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про спричинення діями ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року тяжких наслідків інтересам юридичної особи, які в 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12 березня 2015 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК України - скасувати.

Відповідно до ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону №4025-VI від 15 листопада 2011 року у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальну справу в цій частині.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави, обраний Шевченківським районним судом м. Чернівці 12 липня 2010 року, апеляційним судом Чернівецької області 24 квітня 2017 року скасувати.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_10

Судді: /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач

22.09.2017 року

(дата засвідчення) копії