Ухвала

від 19.10.2017 по справі 336/6657/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 336/6657/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/891/17

Єдиний унікальний № 336/6657/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія ч.5 ст. 191 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 22012080000000003, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором філії ТОВ «Гаврилівські курчата», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.191 ч.5, ст.222 ч.2, ст.366 ч.2 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що під час здійснення підприємницької діяльності, він був директором ПП «Фабрика делікатесних сирів» та одночасно засновником і заступником директора ТОВ «Східні регіони». При цьому, єдиним засновником ПП «Фабрика делікатесних сирів» та одночасно директором ТОВ «Східні регіони» була його дружина ОСОБА_9 , внаслідок чого, як чоловік останньої, ОСОБА_7 мав переважний вплив на вирішення всіх господарських та фінансових питань вказаних підприємств.

Відповідно до рішення засновника ПП «Фабрика делікатесних сирів» ( ОСОБА_9 ) №1 від 16.03.2004 р. та наказу №1 по підприємству від 16.03.2004 р., ОСОБА_7 призначено на посаду директора приватного підприємства «Фабрика делікатесних сирів».

Обіймаючи посаду директора ПП «Фабрика делікатесних сирів», відповідно до п.п. 4.9, 4.10 Статуту Підприємства та розділу 4 Контракту ОСОБА_7 здійснював функції, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, що свідчить про віднесення його до службових осіб.

28.11.2007 р. в м. Дніпропетровськ, між Акціонерним комерційний промислово - інвестиційний банк (правонаступник - ПАТ «Промінвестбанк»), в особі керуючого Філією «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ» ОСОБА_10 з однієї сторони, та ПП «Фабрика делікатесних сирів» в особі директора ПП «Фабрика делікатесних сирів» ОСОБА_7 , діючого на підставі Статуту, укладено кредитний договір про відкриття мультивалютної кредитної лінії №2085/02-07 від 28.11.2007 р., з наступним отриманням кредитної лінії на 50000000 гривень.

Відповідно до п.2.1 даного договору, Банк зобов`язувався надати Позичальнику (ПП «Фабрика делікатесних сирів») кредит шляхом відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії, з можливістю кредитування в гривнях та доларах США, на умовах, встановлених цим договором, а Позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом, у встановлені цим договором строки. Згідно п.2.1, 2.2. даного договору передбачено отримання ПП «Фабрика делікатесних сирів» кредитних коштів окремими траншами згідно графіку.

Загалом з листопада 2007 р. по січень 2010 р. по кредитному договору №2085/02-07 від 28.11.2007р. ПП «Фабрика делікатесних сирів» були отримані кредитні кошти на загальну суму 49891789,44 грн.

ОСОБА_7 з метою заволодіння кредитними коштами ПАТ «Промінвестбанк», які отримував на виконання кредитного договору №2085 від 28.11.2007р., розробив та реалізував власний план використання отриманих за окремими траншами кредитні кошти не за цільовим призначенням, із наступним розпорядженням ними на власний розсуд, усупереч положенням зазначеної кредитної угоди.

Так, 16.04.2008 р., отримавши 4 256 000 грн. від ПАТ «Промінвестбанк» на підставі вищевказаного договору на розрахунковий рахунок ПП «Фабрика делікатесних сирів», що надійшли для оплати проектних та будівельно-монтажних робіт, закупки обладнання та виробничі потреби, ОСОБА_7 , як директор зазначеного підприємства, у своєму службовому кабінеті за місцем реєстрації підприємства, всупереч їх цільовому призначенню, з метою заволодіння кредитними коштами ПАТ «Промінвестбанк», зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи електрону програму «Клієнт-Банк», перерахував на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Промінвестбанк», підконтрольного йому, як власнику, ТОВ «Східні регіони» в якості оплати за сировину, яка останнім ніколи не поставлялася, грошові кошти на загальну суму 4255700 грн.

Також, 17.04.2008 р. ОСОБА_7 діючи, як заступник директора ТОВ «Східні регіони», провів чергову фінансову операцію з метою приховання факту заволодіння кредитними коштами ПАТ «Промінвестбанк».

Зокрема, в цей день знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, шляхом використання електронної програми «Клієнт-Банк», перевів на рахунок ПП «Владоком» 1 040 000 грн. як оплату за масло, яке останнім ніколи не поставлялося. Відповідно попередньої домовленістю з ОСОБА_7 , ПП «Владком» того ж дня повернув зазначені кошти, перерахувавши на рахунок № НОМЕР_2 ПП «Фабрика делікатесних сирів», як повернення коштів за непоставлену сировину, в сумі 1040000 грн.

У подальшому, з метою приховання факту незаконного заволодіння кредитними коштами ПАТ «Промінвестбанк», ОСОБА_7 , діючи як заступник директора ТОВ «Східні регіони», упродовж 17.04.2008 р. у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, здійснив зворотне перерахування 3 216 000 грн. на банківський рахунок № НОМЕР_2 ПП «Фабрика делікатесних сирів», в якості повернення за непоставлений товар, на загальну суму 1880500 грн., чим змінив статус кредитних коштів, отриманих від ПАТ «Промінвестбанк» за кредитним договором №2085 від 28.11.2007 р., що надало йому можливість використання їх за власним розсудом без банківського контролю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_7 як директор ПП «Фабрика делікатесних сирів», 17.04.2008р. - 18.04.2008р., знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, шляхом використання електронної програми «Клієнт-Банк», перерахував на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Промінвестбанк» підконтрольного йому ТОВ «Східні регіони», 4256000 грн. в якості оплати за сировину, яка йому поставлена не була.

Із зазначених коштів ОСОБА_7 , як заступник ТОВ «Східні регіони», діючи в інтересах останнього, 17.04.2008р. знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50 шляхом використання електронної програми «Клієнт-Банк», перерахував ПАТ «Промінвестбанк» в часткове погашення кредиту за іншим кредитним договором №649/02-07 від 26.04.2007р., укладеним між ТОВ «Східні регіони» та Філією «Відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ на суму 1880500 гр.

Аналогічним чином, у погашення кредитної угоди №649/02-07 від 26.04.2007р., діючи в інтересах ТОВ «Східні регіони», ОСОБА_7 здійснив часткове погашення отриманого кредиту на суму 2375500 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.09.2008р. отримавши 1500000 гр. від ПАТ «Промінвестбанк» на підставі вищевказаної угоди №2085/02-07 на розрахунковий рахунок ПП «Фабрика делікатесних сирів», для оплати проектних та будівельно-монтажних робіт, закупки обладнання та виробничі потреби, ОСОБА_7 , як директор зазначеного підприємства у своєму службовому кабінеті за місцем реєстрації підприємства м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, всупереч їх цільовому призначенню, з метою заволодіння кредитними коштами ПАТ «Промінвестбанк», зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи електрону програму «Клієнт-Банк», перерахував на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритого в ПАТ «Промінвестбанк», підконтрольного йому ТОВ «Східні регіони», в якості оплати за будівельні матеріали, яка останнім ніколи не поставлялися, грошові кошти на загальну суму 1500000 грн.

Зазначені кошти ОСОБА_7 вже як заступник ТОВ «Східні регіони», того ж дня знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50 шляхом використання електронної програми «Клієнт-Банк», перерахував ПАТ «Промінвестбанк» в часткове погашення кредиту за іншим кредитним договором №1658/02-07 від 21.09.2007р., укладеним між ТОВ «Східні регіони» та Філією «Відділення ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ», на суму 1 500 000 грн.

Окрім цього, проводячи свою підприємницьку діяльність з метою заволодіння коштами ПАТ «Промінвестбанк», ОСОБА_7 28.06.2007р. уклав угоду між фірмою «Каrl SchellCo.KG» (товариство з обмеженою відповідальністю компанія командитне товариство, ФРН) (продавець) та ПП «Фабрика делікатесних сирів» (покупець) договір купівлі-продажу комплектного обладнання для обробки та переробки молока, сиру, та інших молочних продуктів №39/04/070DEL.

Проте, використовуючи власний статус позичальника кредитних коштів ПАТ «Промінвестбанк» за кредитним договором №2085 від 28.11.2007р., ОСОБА_7 розробив та здійснив намір щодо заволодіння грошовими коштами Банку за наданими йому кредитними валютними коштами в забезпечення договору купівлі-продажу №39/04/070DEL від 28.06.2007р., шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Так, 15.01.2008 р. ОСОБА_7 подано до Філії «Відділення «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ» заявку про відкриття документарного акредитиву №2, за яким банківською установою було випущено акредитив в Comerxbank AG (ФРН) на користь «Каrl SchellCo.KG» на суму 1061231,40 Євро, а 23.05.2008р. зазначені кошти Банком було списано з рахунку ПП «Фабрика делікатесних сирів» із подальшим перерахуванням на розрахунковий рахунок «Каrl SchellCo.KG», відкритий в Comerxbank AG (ФРН).

У подальшому з ініціативи ОСОБА_7 «Каrl SchellCo.KG» було повернуто на розрахункові валютні рахунки ПП «Фабрика делікатесних сирів» №26001057003030 та №26007060520065, попередньо відкриті ним в Шевченківському відділенні Запорізького регіонального управління ПАТ «Приватбанк» на суму 158398,52 Євро всупереч п.3.12.1 кредитного договору №2085 від 28.11.2007 р., за яким «позичальник зобов`язується через рахунки Банку (ПАТ «Промінвестбанк») власні кошти (забезпечувати надходження та залишки) у обсягах, пропорційних долі отриманих у Банку кредитів».

Одночасно з надходженням зазначених валютних коштів, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою використання їх у власних потребах та не за цільовим призначенням, як директор та фактичний власник ПП «Фабрика делікатесних сирів», всупереч умов, передбачених кредитним договором №2085 від 28.11.2007р., на підставі власних заяв до Шевченківського відділення Запорізького регіонального управління ПАТ «Приватбанк» про продаж валюти здійснив у зазначеній банківській установі наступний обмін Євро на гривні, тим самим, ухилившись від банківського контролю ПАТ «Промінвестбанк», перевів отриману загальну суму 6 820 121, 65 гр. на розрахункові рахунки ПП «Фабрика делікатесних сирів» № НОМЕР_3 та № 26007060268048, попередньо відкриті ним в Шевченківському відділенні Запорізького регіонального управління ПАТ «Приватбанк».

Вказані грошові кошти у наступному були використані ОСОБА_7 за власним розсудом у господарській діяльності ПП «Фабрика делікатесних сирів», як директором та фактичним власником ПП «Фабрика делікатесних сирів».

Таким чином, у період часу з квітня 2008 року по грудень 2012 року, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів грошима ПАТ «Промінвестбанк» у сумі 12 576 121,65 гр.,чим завдав шкоди ПАТ «Промінвестбанк» на вказану суму, що є особливо великим розміром.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що використовуючи власні повноваження позичальника, з метою здійснення подальшого кредитування на умовах, передбачених кредитним договором №2085/02-07 від 28.11.2007р., він шляхом службового підроблення видав та надав Філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ», у забезпечення отримання кредиту, завідомо неправдивий документ - договір поставки №135 від 29.09.2009 р., укладений між ПП «Фабрика делікатесних сирів» та ТОВ «Південдорбуд».

Зокрема, у вересні - жовтні 2009 р., знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, ОСОБА_7 скористався незаповненим текстом паперу із заздалегідь проставленим відбитком печатки ТОВ «Південдорбуд», склав завідомо неправдивий документ - договір поставки №135 від 29.09.2009 р., укладений між ПП «Фабрика делікатесних сирів» та ТОВ «Південдорбуд» на поставку останньому продукції на суму 50 000 000 гривень, без відома другого учасника угоди, в особі директора ТОВ «Південдорбуд» ОСОБА_11 та її особистого підпису, під текстом зазначеної угоди проставив - власний підпис, завіривши його печаткою ПП «Фабрика делікатесних сирів».

У подальшому, протягом вересня - жовтня 2009 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 50, ОСОБА_7 видав завідомо підроблений документ та особисто передав його до Філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ», що відповідно до умов кредитного договору №2088/08/1-07 від 28.11.2007 та договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007, забезпечило безпідставне надходження на рахунок ПП «Фабрика делікатесних сирів» від Банку 2 192 148, 76 гр. кредиту, чим останньому спричинено тяжкі наслідки, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на виконання попередньо розробленого плану щодо вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами, з метою подальшого одержання кредиту на умовах кредитного договору №2085/02-07 від 28.11.2007, укладеного з Філією «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ», усупереч вимог п. 4.2.4 вказаного кредитного договору та п.2.1.8 договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 щодо обов`язку заставодателя представляти достовірну інформацію про предмет застави, надав до Філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ» завідомо неправдивий документ - договір поставки №135 від 29.09.2009 р.

За змістом пред`явленого ОСОБА_7 підробленого документу ПП «Фабрика делікатесних сирів» володіла правом на отримання від ТОВ «Південдорбуд» коштів за поставку власної сирної продукції на суму 50 000 000 гривень, які за договором застави майнових прав та відповідно договору №324/08/1-09 від 30.10.2009 про внесення змін до договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 було покладено у забезпечення кредиту ПАТ «Промінвестбанк» (п.3.9 Кредитного договору №2085/02-07 від 28.11.2007) та звернення стягнення на предмет застави (п.4.1 - 4.3 Договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007).

На підставі наданої Банку завідомо неправдивої інформації у вигляді договору поставки №135 від 29.09.2009, ОСОБА_7 ініціював укладання з Філією «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ» договору №324/08/139 від 30.10.2009 про внесення змін до договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 щодо передачі в заставу Заставодержателю, в особі ПАТ «Промінвестбанк», права вимоги за строковими зобов`язанням за договором поставки №135 від 29.09.2009, укладеним між Заставодавцем, в особі ПП «Фабрика делікатесних сирів», та ТОВ «Південдорбуд», зі строком дії до 31.12.2010 на суму 31 971 162 гривень, що надавало йому право на подальше отримання кредиту за кредитним договором №2085/02-07 від 28.11.2007.

Внаслідок вчинених ОСОБА_7 дій, 13.11.2009 р. ПП «Фабрика делікатесних сирів» було отримано кредит в сумі 1104269,19 гривень.

Продовжуючи свій противоправний намір з метою подальшого отримання кредиту за умовами кредитного договору №2085/02-07 від 28.11.2007, ОСОБА_7 , 30.11.2009 р. шляхом надання завідомо неправдивої інформації Філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ» про укладання договору поставки з ТОВ «Південдорбуд» №135 від 29.09.2009 р., ініціював та заключив з зазначеним філіалом Банку договір №355/08/1-09 про внесення змін до договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 р. в редакції від 30.11.2009 р., що дозволяло ПП «Фабрика делікатесних сирів» у подальшому одержати від філії Банку кредит на підставі кредитного договору №2085/02-07 від 28.11.2007 р.

Внаслідок вчинених ОСОБА_7 дій, 21.12.2009р. ПП «Фабрика делікатесних сирів» було отримано кредит в сумі 1 087 879,57 гривень.

У подальшому, на виконання попереднього розробленого плану, ОСОБА_7 30.12.2009 р. та 29.01.2010 р. шляхом надання завідомо неправдивої інформації Філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровськ» про укладання договору поставки з ТОВ «Південдорбуд» №135 від 29.09.2009 р., ініціював та заключив з зазначеним філіалом Банку договори №399/08/1-09 про внесення змін до договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 р. в редакції від 30.12.2009 р., та №28/08/1-10 про внесення змін до договору застави майнових прав №2090/08/1-07 від 28.11.2007 р. в редакції від 29.01.2010 р., що дозволяло ПП «Фабрика делікатесних сирів» у подальшому одержати від філії Банку кредит на підставі кредитного договору №2085/02-07 від 28.11.2007 р.

Проте, через порушення ПП «Фабрика делікатесних сирів» умов кредитного договору, Банком кредитування було припинено.

Внаслідок шахрайства з фінансовими ресурсами директора ПП «Фабрика делікатесних сирів» ОСОБА_7 , інтересам ПАТ «Промінвестбанк» завдано великої матеріальної шкоди на загальну суму 2 192 148,76 гривень, що в 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.191 ч.5, ст.222 ч.2, ст.366 ч.2 КК України суд мотивував свої висновки наступним.

На переконання суду сторона обвинувачення не виконала вимоги щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставини кримінального провадження. Слідчий, прокурор, мали б виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, чого на думку суду в повній мірі зроблено не було.

Суд прийшов до висновку, що досудове розслідування, як на початковій стадії (порушення кримінальної справи і подальше її закриття), так і протягом усього часу до його завершення (з урахуванням часу повідомлення про підозру, повернення обвинувального акту прокурору і направлення обвинувального акту до суду), відбувалося з порушенням вимог процесуального закону, оскільки здійснювалось без застосування належної правової процедури, яка включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.

Висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, суд дійшов, виходячи з того, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватості ОСОБА_7 , а в судовому засіданні не встановлено ні факту отримання ОСОБА_7 вказаних в обвинувальному акті коштів, ні факту незаконного заволодіння чи розпорядження ним цими коштами, ні, відповідно, обернення їх на свою користь. Жодним чином не доведено і наявності прямого умислу, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на заволодіння грошовими коштами та безпідставне обернення їх на свою користь.

Зокрема, суд дійшов висновку, що перерахування грошових коштів ПП «ФДС» в якості оплати за сировину як необхідної складової процесу виробництва, та будівельні матеріали, про що прямо вказано у кредитному договорі, було використанням кредитних коштів за цільовим призначенням, на виробничі потреби, а версія обвинувачення про те, що такі витрати кредитних коштів відбувалися всупереч цільовому призначенню, була виключно надумана.

Висновки суду ґрунтувалися на показаннях допитаних в судовому засіданні свідків, достовірність їх показань не ставилась під сумнів, проте прокурором не доведено до відома суду, який тягар обвинувальних фактів містять їх показання.

Щодо інкримінованого ОСОБА_7 звинувачення в тому, що після повернення на рахунок ПП «ФДС» від «Каrl SchellCo.KG» грошових коштів за непоставлене обладнання на загальну суму 6820121,65 гр., він як директор ПП «ФДС» використав їх у господарській діяльності підприємства, ухилившись від банківського контролю, і таким чином заволодів ними, зловживаючи службовим становищем, суд дійшов висновку, що кошти, перераховані банком на підставі акредитиву, на користь «Каrl SchellCo.KG» як частина оплати за поставку обладнання, після їх повернення на рахунки ПП «ФДС» не перебували під заставою, на них не накладався арешт, тому на думку суду, для їх використання підприємством не було передбаченим законом або договором перешкод.

Суд вважав посилання в обвинуваченні на те, що згідно п.3.12.1 ОСОБА_7 зобов`язаний був забезпечити надходження цих коштів на рахунки підприємства у ПАТ «Промінвестбанк» у даному контексті були недоречні, оскільки в ньому йдеться про проведення через рахунки банку власних коштів підприємства, а не тих, що перебувають в обігу як залучені за рахунок кредиторської заборгованості.

Вирішуючи питання про те, чи заподіяно кредиторові, у разі неповернення у встановлений строк наданого кредиту, матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, суд враховував те, що кредитний договір забезпечувався як комерційною заставою майна, належного суб`єкту господарської діяльності, так і заставою особистого майна обвинуваченого.

Серед іншого суд дійшов висновку, що тимчасовий доступ до документів кредитної справи ПП «ФДС» був проведений з істотними порушеннями вимог КПК України, здобуті у його результаті документи оцінює як недопустимі докази в розумінні ч.1 ст.87 КПК України.

Крім того, після скасування ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.12.2012 постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_7 по ч.5 ст.191 КК України від 12.11.2012, всі слідчі дії, які були проведені, та отримані у їх результаті докази, відповідно до положень чинного на той час КПК України 1960 р. суд визнав недопустимими.

Висновок суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.366 КК України,ґрунтувався на наступному.

На підтвердження цієї версії, в судовому засіданні були досліджені надані стороною обвинувачення висновок, показання свідків, з яких встановлено наступне.

Суд дійшов висновку, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , висновки експерта № 12/4/6 від 10.07.2013 р., № 275п/276п від 21.11.2016, достовірність яких стороною обвинувачення під сумнів не ставилась, не тільки не підтверджують винуватість ОСОБА_7 , а навпаки, узгоджуються з показаннями обвинуваченого про те, що він не знайомий з ОСОБА_11 як директором ТОВ «Південдорбуд», її особистий підпис йому невідомий, а відтак, він не міг його підробляти, наслідуючи оригінал. Зазначений договір був підписаний ним, як і інші господарські договори ПП «ФДС», обставини, за яких договір № 135 від 29.09.2009 р. був підписаний з боку ТОВ «Південдорбуд» та ким саме, йому невідомі, дій, які ставляться йому за провину за цим епізодом обвинувачення, він не вчиняв, фактично господарська діяльність між ПП «ФДС» та ТОВ «Південдорбуд»» відбувалася, що підтверджено актом виїзної позапланової перевірки ПП «ФДС» Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Запоріжжя від 20.06.2012 р. за № 39/22/32875438.

Суд зазначив, що ніяких інших доказів задля доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.366 КК України (в ред. від 05.04.2001 р.), не було надано. Звинувачення ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину сторона обвинувачення в судовому засіданні вважала доведеним з посиланням на припущення слідства про те, що лише обвинувачений був зацікавлений в підроблянні вказаного в обвинуваченні договору.

На переконання суду використання підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому встановлення причинного зв`язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) вчинення іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не повинно кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд зазначив, що зі змісту обвинувачення ОСОБА_7 випливало, що підроблення ним офіційного документу передувало його використанню самим підробником ОСОБА_7 для вчинення іншого діяння, передбаченого ч.2 ст.222 КК України, тобто було етапом злочинної діяльності, необхідним для скоєння іншого посягання, внаслідок якого буде досягнуто мети всієї злочинної поведінки-шахрайства з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди внаслідок отримання ПП «ФДС» кредиту ПАТ «Промінвестбанк».

Кримінально-правова оцінка діяння, яке ставиться за провину ОСОБА_7 за описаних умов по ч.2 ст.366 КК України (в ред.05.04.2001 р.), на переконання суду суперечила принципам законності, точності, об`єктивності, повноти та неприпустимості подвійного ставлення за провину вчинення одних і тих самих дій чи наслідків, оскільки призводить до інкримінування особі суспільно небезпечних наслідків, спричинення яких не охоплювалися її умислом і які у процесі цілеспрямованої злочинної поведінки об`єктивно не могли настати,оскільки частина злочинної поведінки не може бути причиною наслідку, настання якого залежить від здійснення всієї злочинної поведінки, особливо від учинення того діяння, завдяки якому винна особа досягає своєї злочинної мети й спричиняє реальну шкоду.

Пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення по ч.2 ст.222 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.

З матеріалів справи суд встановив, що безпосередньо кредитний договір між філією ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ та ПП «ФДС» № 2085/02-07 був укладений 28.11.2007 р., згідно умов якого ПП «ФДС» мало право на отримання кредитної лінії з лімітом 50000 000 гр., кредит забезпечувався майновою заставою та заставою майнових прав згідно договорів № 2088/08/1-07 від 28.11.2007р., № 2089/08/1-07 від 28.11.2007р., № 2090/08/1-07, як про це вказано в п.3.9 договору (а.с.139 т.1).

17.09.2009 р. на підставі договору № 187/02-09, сума кредитної лінії ПП «ФДС» була збільшена банком до 89000000 грн.

Доказів про те, як цей договір вплинув на рішення банку про надання кредиту, в чому його вагомість як документу, які фінансово-економічні показники підприємства ним підтверджуються, чи був цей договір предметом розгляду кредитного комітету як джерело платоспроможності ПП «ФДС» по кредиту, суду не надано.

Оскільки у ст.222 КК України йдеться про надання свідомо неправдивих даних банку саме з метою одержання кредиту, дії обвинуваченого, які йому ставляться за провину, про надання банку неправдивої інформації не до або під час укладення кредитного договору, а після його підписання і видачі кредиту, складу цього злочину, на переконання суду, не утворюють.

Допитавши свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , покази яких узгоджуються з дослідженими судом документами, а саме: протоколом № 128 від 19.06.2009 р. засідання кредитного комітету філії «Відділення Промінвестбанку в м. Дніпропетровську» (а.с.134-136 т.6), юридичним висновком від 19.06.2009 р. щодо можливості збільшення суми кредиту, виданого ПП «ФДС» (а.с.137-139 т.6), економічним висновком щодо можливості здійснення кредитної операції ПП «ФДС» від 19.06.2009 р. (а.с.147-149 т.6), якими стверджується наявність у позичальника передумов для збільшення кредитної лінії, без визначення підставою для цього вказаного в обвинуваченні договору № 135 від 29.09.2009 р., суд дійшов висновку, що між діями обвинуваченого, які за версією обвинувачення полягали у наданні неправдивих відомостей банку у жовтні 2009 р., та укладанням кредитного договору 28.11.2007 р., з додатковою угодою про збільшення розміру кредиту відсутній прямий причинний зв`язок, оскільки зазначена інформація не вплинула та не могла вплинути на рішення про надання кредиту ПП «ФДС».

Крім того, в заставу банку, крім майна ПП «ФДС», було передано майно ТОВ «Східні регіони», фактичним власником якого є обвинувачений, та особисте майно ОСОБА_7 (а.с.142-144 т.6), сукупна вартість яких значно перевищує розмір отриманого кредиту на підставі наданої банку неправдивої інформації, як про це зазначено в обвинуваченні.

В судовому засіданні було встановлено, що в межах справи про банкрутство ПП «ФДС» вимоги кредитора, забезпечені заставою, за рахунок реалізації заставного майна задовольняються позачергово, на теперішній час ця процедура триває, як про це пояснив суду свідок ОСОБА_17 , відтак, обвинуваченням не доведено в суді наявності у ОСОБА_7 прямого умислу та спеціальної мети-безпідставно отримати вказаний в обвинуваченні різновид фінансових ресурсів шляхом надання інформації,неправдивість якої ним усвідомлювалась до фактичної передачі її в банківську установу, та заподіяння ним великої матеріальної шкоди кредитору, майнові інтереси якого забезпечені заставою.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність вироку суду та вважає його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.222, ч.2 ст.366 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону і, внаслідок чого, вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Крім того, судом першої інстанції дослідженим по справі доказам дана не правильна оцінка, оскільки самі докази розглядалися не в їх сукупності, а відокремлено і розірвано один від одного, з вибірковим і розрізненим підходом. При винесенні виправдувального вироку суд приймав рішення на ґрунті однобічної, неповної та неправильної оцінки цих доказів, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а самий вирок підлягає скасуванню з ухваленням обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 .

Стосовно призначення покарання за новим вироком прокурор просить призначити покарання за ч.5 ст.191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади 3 роки з конфіскацією майна, за ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади 3 роки, за ч.2 ст.222 КК України штраф у розмірі 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займати певні посади 3 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції, відносно його підзахисного є законним, таким, що в повній мірі відповідає фактичним обставинам справи, постановленим відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства України із застосуванням матеріального права. Адвокат вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду. Крім того захисник обвинуваченого вважає, що представником державного обвинувачення у апеляційній скарзі не надано жодних доводів на підставі яких суд апеляційної інстанції має правові підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого правопорушення ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні наданих доказів, їх аналізі і належній оцінці.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 28.11.2017 р. між ПАТ «Промінвестбанк» та ПП «Фабрика делікатних сирів», в особі директора ОСОБА_7 , укладено кредитний договір про відкриття мультивалютної кредитної лінії № 2085/02-07 з наступним відкриттям кредитної лінії на 50000000 грн., з цільовим призначенням кредиту на оплату проектних та будівельно-монтажних робіт, закупку обладнання та виробничі потреби.

На виконання вказаного кредитного договору загалом з листопада 2007 р. по січень 2010 р. ПП «Фабрика делікатесних сирів» отримало кредитні кошти на загальну суму 49891 789,44 грн.

В ході судового розгляду судом були допитані свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , які в період виникнення правовідносин з ПП «ФДС» працювали у Дніпропетровськму відділенні ПАТ «Промінвестбанк», та які зазначили, що після відкриття кредитної лінії ПП «ФДС» та при вирішенні питання про збільшення кредитного ліміту, жодних порушень з боку ПП «ФДС» зокрема з приводу нецільового використання кредитних коштів встановлено не було, так само було в наявності та в належному стані і заставне майно ПП «ФДС», яке було передано в заставу банку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що укладаючи та перераховуючи грошові кошти на розрахункові рахунки ТОВ «Східні регіони» ОСОБА_7 діяв в межах своїх повноважень, оскільки вказані кошти були сплатою за сировину та будівельні матеріали, що відповідно є їх цільовим використанням. При цьому, як вірно було встановлено судом, грошові кошти кредиту, що надавався банком ПП «ФДС», були повернуті тому самому банку, як частину кредиту ТОВ «Східні регіони», тобто фактично з володіння банку не вибували, оскільки судом встановлено, що рахунки вказаних підприємств знаходяться в ПАТ «Промінвестбанку»

Щодо не переведення ОСОБА_7 на рахунок ПАТ «Промінвестбанк» грошових коштів повернутих «Каrl SchellCo.KG» за непоставлене обладнання на загальну суму 6820121,65 грн., а використання їх у господарській діяльності ПП «ФДС», суд першої інстанції вірно визначив, що зазначені грошові кошти є кредиторською заборгованістю підприємства, а не власними коштами.

Як було встановлено судом першої інстанції, і з цим погоджується колегія суддів апеляційного суду, кредитний договір №2085/02-07 від 28.11.2007 р. забезпечувався як комерційною заставою майна, належного суб`єкту господарської діяльності, так і заставою особистого майна обвинуваченого, вартість якого перевищувала суму отриманого кредиту і відсотків за ним, та банк має переважне право на звернення стягнення на вказане нерухоме майно. Відтак, заподіяння матеріальної шкоди виключається, а порушення умов кредитного договору підприємством боржником у кредитних правовідносинах не може свідчити про наявність в діях його керівника ознак злочину.

За вказаних обставин висновки органу досудового розслідування, що обвинувачений мав на меті безоплатно обернути на свою користь майно банку, не мають сенсу.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 КК України (в ред.від 05.04.2001 р.), згідно до якого він, як службова особа директор ПП «ФДС», склав неправдивий документ договір № 135 від 29.09.2009 р., під текстом якого проставив власний підпис, завіривши його печаткою ПП «ФДС», без відома другого учасника угоди в особі директора ТОВ «Південдорбуд» ОСОБА_11 та її особистого підпису, а в подальшому особисто видав завідомо підроблений документ до філії банку, що забезпечило безпідставне надходження на рахунок ПП «ФДС» кредитних коштів та спричинило тяжкі наслідки. Слід зазначити, що судом першої інстанції були досліджені надані стороною обвинувачення висновок експерта № 12/4/6 від 10.07.2013 р., висновок експерта № 275п/276п від 21.11.2016 р., допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , які зокрема зазначили, що підпис від імені ОСОБА_20 міг поставити її брат ОСОБА_21 , який раніше вже робив подібне, та у якого знаходилась печатка ТОВ «Південдорбуд». Однак органом досудового розслідування вказана версія не перевірялась, ОСОБА_21 в якості свідка не допитувався.

Натомість стороною обвинувачення, не надано беззаперечних та переконливих доказів провини ОСОБА_7 у вчинені цього злочину, зокрема жодна з проведених експертиз не вказує, що підпис замість ОСОБА_20 виконано саме обвинуваченим.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 222 КК України зводиться до того, що він в період вересня-жовтня 2009 р., з метою подальшого кредитування на умовах, передбачених кредитним договором № 2085/02-07 від 28.11.2007 р., надавав до філії ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ завідомо неправдиву інформацію про укладання договору поставки № 135 від 29.09.2009 р. між ПП «ФДС» та ТОВ «Південдорбуд», ініціював внесення змін до договору застави майнових прав № 2090/08/1-07 від 28.11.2007 р. (із змінами), що дозволяло ПП «ФДС» в подальшому одержати від банку кредит у розмірі 2 192 148,76 гр., чим останньому спричинено тяжкі наслідки.

Проте, як було встановлено судом першої інстанції, безпосередньо кредитний договір між філією ПАТ «Промінвестбанк» в м. Дніпропетровськ та ПП «ФДС» № 2085/02-07 був укладений 28.11.2007 р., згідно умов якого ПП «ФДС» мало право на отримання кредитної лінії з лімітом 50000 000 грн., кредит забезпечувався майновою заставою та заставою майнових прав згідно договорів № 2088/08/1-07 від 28.11.2007р., № 2089/08/1-07 від 28.11.2007р., № 2090/08/1-07, як про це вказано в п.3.9 договору (а.с.139 т.1)

17.09.2009 р. на підставі договору № 187/02-09, сума кредитної лінії ПП «ФДС» була збільшена банком до 89000 000 грн.

За версією обвинувачення, неправдива інформація про укладання договору поставки № 135 від 29.09.2009 р. між ПП «ФДС» та ТОВ «Південдорбуд» була надана до банку 31.10.2009 р., тобто вже після прийняття рішень про надання кредиту, а крім того в матеріалах справи не міститься жодного доказу, про те, що саме зазначений договір поставки № 135 від 29.09.2009 р. між ПП «ФДС» та ТОВ «Південдорбуд» мав вирішальне значення, при засіданні кредитної комісії, яка вирішувала питання про збільшення кредитного ліміту ПП «ФДС».

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції і вважає, що він належним чином вмотивований у вироку, ґрунтується на аналізі норм матеріального права і фактичних обставин, наведених у формулюванні обвинувачення. Оскільки однією із засад кримінального провадження є змагальність сторін і свобода в поданні ними своїх доказів, суд апеляційної інстанції констатує відсутність у сторони обвинувачення доказів того, що дії ОСОБА_7 дійсно були направлені на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, оскільки як встановив суд першої інстанції, в заставі у банку знаходилось як майно підприємства так і власне майно ОСОБА_7 , на яке банк зверне стягнення в разі неналежного виконання обвинуваченим зобов`язань по кредитному договору.

Так само не узгоджується з доводами сторони обвинувачення довідка ПАТ «Промінвестбанку», яка досліджувалась в судовому засіданні, відповідно до якої вбачається, що ПП «ФДС» на користь ПАТ «Промінвестбанк» про кредитному договору № 2085/02-07 від 28.11.2007 року були сплачені проценти на суму 5408910,89 грн., та 600813,40 доларів США, та навпаки свідчить про господарську діяльність ПП «ФДС».

В своїй сукупності, встановлені судом факти, а саме: сплата процентів по кредиту, передача в заставу банку майна ПП «ФДС», особистого майна ОСОБА_7 , майна ТОВ «Східні регіони», триваюча процедура ліквідації ПП «ФДС», в ході якої першочергове право на задоволення своїх вимог має ПАТ «Промінвестбанк» свідчать про відсутність у обвинуваченого прямого умислу та мети у протиправний спосіб заволодіти кредитними коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, а так само вчинити шахрайства з фінансовими ресурсами, зокрема шляхом службового підроблення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до переоцінки доказів наданих сторонами та досліджених судом першої інстанції. Зокрема прокурор зазначає про однобокість оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого та окремих свідків, однак не зазначає, покази яких саме свідків викладені судом не вірно, та яким чином зазначені покази узгоджуються поміж собою та з іншими матеріалами справи і врешті, яку саме обставину ці докази підтверджують в своїй сукупності.

Так само не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги, які стосуються визнання судом окремих доказів недопустимими, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, зокрема судом правильно встановлено порушення органом досудового слідства процесуального законодавства під час проведення такої слідчої дії як тимчасовий доступ до документів кредитної справи ПП «ФДС», який було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 07.02.2013 року, з порушенням встановлених строків, а так само докази отримані в ході обшуку приміщення ПП «ФДС» 19.11.2012 року, який було проведено після скасування Жовтневим районним судом м. Запоріжжя від 24.12.2012 року постанови про порушення кримінальної справи від 12.11.2012 року.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції, які стосуються політичних оцінок. Так, вказівки мотивувальної частини вироку про виконання органами досудового розслідування незаконних наказів представників влади за часів президента ОСОБА_22 , та висновків про лобіювання державним обвинуваченням не державних інтересів України, необхідно виключити з тексту оскаржуваного рішення, оскільки вказані висновки не відносяться до предмету розгляду судом першої інстанції.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2017 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити.

З мотивувальної частини вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2017 року виключити:

абзац 95 - «У даній справі явно простежуються ознаки виконання представниками органів досудового розслідування та державного обвинувачення незаконних наказів представників влади за часів президента ОСОБА_22 кримінально переслідувати громадянина, який становить загрозу їх бізнесовим інтересам, замість нормальної конкуренції бізнесу.»;

абзац 96 - «Крім того, з 2009 р. ПАТ «Промінвестбанк» є власністю «Внешэкономбанка Росії», тобто у даній справі державним обвинуваченням лобіюються не державні інтереси України та її громадян.»;

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4