Ухвала

від 27.03.2018 по справі 1118/6354/12

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Ухвала

Іменем України

27 березня2018 року

м. Київ

справа № 1118/6354/12

провадження № 51-1632 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

виправданого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 березня 2017 року у кримінальній справі щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,

виправданого за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року ОСОБА_5 виправдано за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК у зв`язку з недоведенням в його діях складу злочину.

Згідно з вироком ОСОБА_5 , враховуючи зміни до обвинувачення, органом досудового розслідування обвинувачувався за таких обставин.

Директор КП «Інженерний центр» ОСОБА_5 , будучи службовою особою, відповідальною за організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки комунального підприємства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що полягало в складанні та підписанні договору від 13 листопада 2008 року та акта виконаних робіт № 130 від 20 листопада 2008року без фактичного виконання у повному обсязі робіт з проведення технічного нагляду за якістю робіт з капітального будівництва будівель та споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів, що призвело до незаконної виплати КП «Інженерний центр» бюджетних коштів у сумі 31 189,44 грн і заподіяло істотну шкоду інтересам держави. Вказані дії кваліфіковано за частиною 1статті 364 КК(в редакції 2001 року).

Також директор КП «Інженерний центр» ОСОБА_5 , будучи службовою особою, відповідальною за організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки комунального підприємства, достовірно знаючи про завершення будівельних робіт під час проведення капітального ремонту будівель і споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів та неможливості за таких обставин проведення робіт із технічного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з корисливих мотивів, склав та підписав документи, що містили завідомо неправдиві відомості чим скоїв службове підроблення, а саме: договір від 13 листопада 2008 року та акт виконаних робіт № 130 від 20 листопада 2008 року, не виконавши в повному обсязі роботи з проведення технічного нагляду за якістю робіт з капітального будівництва будівель та споруд Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави на суму 31 189,44 грн. Вказані дії кваліфіковано за частиною 1статті 366 КК (вредакції 2001 року).

У зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення за змістом суд першої інстанції виправдав ОСОБА_5 за недоведеністю його винуватості за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК.

Апеляційним судом Кіровоградської області від 02 березня 2017 року вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінено. ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті364, частиною 1 статті 366 КК. У решті вирок суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінально-процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує: на порушення принципу змагальності, що визначено в статті 16-1 КПК 1960 року, при ігноруванні клопотання щодо виклику на допит як свідків спеціалістів, фахівців експертних установ, а також проведення повторної експертизи з огляду на покази експерта ОСОБА_8 ; на невстановлення обставин, на які вказувалося в ухвалі суду апеляційної інстанції від 17 липня 2012 року, чим всупереч положенням частини 7 статті 374 КПК 1960 року суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та предмета доказування при виправданні ОСОБА_5 ; при виправданні ОСОБА_5 не прийнято рішення про відміну заходів скасування цивільного позову та викладу переліку речових доказів; в порушення вимог частини 4 статті 327 КПК 1960 року, що розцінено прокурором як неправильне тлумачення закону, постановлено вирок про виправдання у зв`язку з недоведенням, що в діях ОСОБА_5 є склад злочину; в порушення вимог частин 2, 3 статті 328 КПК 1960 року відмовлено судом у задоволенні цивільного позову, рішення про що в мотивувальній частині вироку не навів; всупереч положенням частини 1 статті 262, частини 3 статті 360 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції відмовив у проведенні повного судового слідства з викликом свідків та дослідження сукупності всіх матеріалів кримінальної справи, а також дослідження раніше прийнятих апеляційним судом рішень; на порушення судом апеляційної інстанції вимог пунктів 4, 8 частини 1 та частин 2, 3 статті 377 КПК 1960 року з огляду на вибірковий аналіз доказів та аналіз і оцінку доводів апеляції прокурора, тощо; погоджуючись з позицією суду про відсутність у діях ОСОБА_5 складів злочинів, суд апеляційної інстанції змінив вирок і виправдав останнього за недоведеністю його участі в інкримінованих злочинних діях.

Заперечення на касаційну скаргу

У запереченнях захисник просить вказані судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, вбачаючи необхідним направити справу на новий апеляційний розгляд, доводи виправданого і його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 відповідно до обвинувального висновку від 21 серпня 2010 року пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК. Також вказаним обвинувальним висновком ОСОБА_9 (заступнику директора з навчальної роботи Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат I-II ст.) пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 367 КК.

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від01 лютого 2011 року кримінальну справу з обвинувачення ОСОБА_5 за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК і ОСОБА_9 за частиною 1 статті 367 КК направлено прокурору Олександрійського району для проведення додаткового розслідування.

Відповідно до рішення суд вважав, що досудовим слідством не визначено причин порушення замовником норм чинного законодавства щодо неукладення договору технічного нагляду з початку будівництва, як і не дано оцінки правомірності виконуваних робіт без дозволу на виконання будівельних робіт, без одержання якого забороняється виконання таких робіт. Також вказано на пред`явлення неконкретного обвинувачення ОСОБА_5 всупереч вимогам статті 64 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року), оскільки не визначено, які будівельні роботи було проведено підрядником і які саме функції з технічного нагляду виконаних робіт не було ним проведено згідно з порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури і укладеним договором технічного нагляду від 13 листопада 2008 року, що, на думку суду, унеможливлює призначення судом будівельно-технічної експертизи. Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів пов`язується з датою укладення договору технічного нагляду, що є припущенням (т.6 а.с. 68-69).

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2011 року вказану постанову від 01 лютого 2011 року скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів. Зокрема, вказувалося на укладення 13 листопада 2008 року договору №130 після проведення будівельних робіт, що унеможливило виконання всіх робіт, визначених у пункті 3.4 цього договору, а також на безпідставне отримання КП «Інженерний центр» бюджетних коштів на загальну суму 31189,44 грн без фактичного виконання робіт з технічного нагляду, тощо(т.6 а.с. 78-79).

Обвинувачення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_9 в порядку статті 277 КПК 1960 року змінено на підставі постанови від 19 березня 2012 року та обвинувачення щодо них викладено в іншій редакції. Зокрема, зміни внесено з підстав пред`явлення неконкретного обвинувачення, оскільки їх стислий зміст не розкриває інкримінованого пунктами 5, 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №903 від 11 липня 2007 року (далі - Порядок), та наслідків вчиненого злочину. Крім того, вказано, що в пред`явленому ОСОБА_5 обвинуваченні міститься помилка, оскільки дата укладеного договору 13листопада 2008 року, а не 13 листопада 2009 року, як вказано в обвинуваченні. Дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати окремо за кожний епізод вчиненого ним злочину, передбаченого частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК України 1960 року (т.6 а.с.105-107).

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2012 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_9 повернуто прокурору Олександрійського району для проведення додаткового розслідування.

Зокрема, суд першої інстанції вбачав, що під час розгляду кримінальної справи виникла потреба у встановленні та перевірці додаткових даних, від яких в подальшому залежить висновок про наявність чи відсутність вини обвинувачених у вчиненні злочину. А також зазначив, що прокурор у судовому засіданні змінив обвинувачення в бік збільшення його обсягу порівняно з попереднім обвинуваченням, а стосовно службових осіб ТОВ «ВКіровоград» та Новопразької спеціальної загальноосвітньої школи інтернату щодо фактів завищення обсягів виконаних будівельних робіт на суму 11203 грн кримінальну справу закрито за відсутністю в діях цих осіб складу злочину, тощо (т.6 а.с.125-126).

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 липня 2012 року зазначену постанову суду першої інстанції скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів (т.6 а.с.133-137). Зокрема, вказувалося на безпідставність вказівок суду першої інстанції щодо невизначення будівельних робіт, які виконано підрядником, і які саме функції з технічного нагляду виконаних робіт не було проведено ОСОБА_5 , оскільки такі обставини досліджені під час досудового слідства, відображені в укладеному договорі технічного нагляду від 13 листопада 2008 року та наявні в матеріалах кримінальної справи.

Також вказано, що питання відповідності чи невідповідності робіт проектам, технічним умовам та стандартам, а також те, чи мало місце неякісне виконання будівельних робіт впродовж серпня-жовтня 2008 року, не є предметом доказування злочинів, оскільки за змістом обвинувачення ОСОБА_5 взагалі не виконував протягом періоду будівництва (серпень-жовтень 2008 року) робіт з технічного нагляду, які зобов`язався виконувати протягом періоду, визначеного в пункті 3.4 договору №130 від 13 листопада 2008 року (а саме: вибір майданчика будівництва; ведення технічного нагляду за будівництвом, контроль за відповідністю обсягу, вартості та якості виконуваних робіт проектам і кошторисам; уточнення обсягів виконаних робіт і проведення розрахунків; участь у підготовці актів на сховані роботи; перевірка пред`явлених до сплати документів підрядних організацій постачальників, проектних, розвідувальних та інших організацій щодо виконання робіт, поставки продукції та надання послуг; здійснення контролю та технічного нагляду за своєчасним виконанням робіт, тощо). Обґрунтовуючи помилковість висновків суду першої інстанції, також вказано на те, що внаслідок неправильного тлумачення змісту пред`явленого обвинувачення, в частині предмета доказування та завданої злочином шкоди суд дійшов висновку про необхідність встановлення порушень при здійсненні будівництва та перерахування ОСОБА_5 коштів на свій особистий рахунок. Вважалося, що судом не враховано ту обставину, що підписуючи договір та беручи зобов`язання, визначені пунктами 3, 5 Порядку, ОСОБА_5 достовірно знав про закінчення будівництва та прагнув незаконно отримати кошти. Вказане колегії суддів апеляційного суду надало підстави для висновку, що в матеріалах справи міститься достатньо доказів для прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі, у зв`язку з чим вказувалося на передчасність направлення кримінальної справи на додаткове розслідування (т.6 а.с.133-137).

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 вересня 2012 року задоволено клопотання ОСОБА_9 та закрито справу з обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 367 КК, на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК (т.6 а.с.154).

Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 серпня 2013 року закрито справу з обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 367 КК, на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК за клопотанням захисника ОСОБА_9 (т.6 а.с.237).

Обвинувачення щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_9 в порядку статті 277 КПК 1960 року змінено на підставі постанови від 10 вересня 2013 року, яке за змістом аналогічне постанові від 19 березня 2012 року (т.7 а.с.1-2).

Постановою від 12 листопада 2013 року внесено зміни до обвинувачення, оскільки в раніше внесених змінах неправильно зазначено дату народження ОСОБА_5 , у зв`язку з чим здійснено уточнення змісту обвинувачення (т.7 а.с.17-18).

Орган досудового розслідування вбачав злочинні дії ОСОБА_5 у складанні та підписанні договору від 13 листопада 2008 року та акта виконаних робіт №130 від 20 листопада 2008 року без фактичного виконання в повному обсязі робіт з проведення технічного нагляду за якістю робіт з капітального будівництва ЗОШ-інтернату в АДРЕСА_2 , проведення яких відбувалося з серпня по листопад 2008 року, тобто до моменту укладення договору технічного нагляду та відрядження на об`єкт відповідального за проведення технічного нагляду (школи-інтернату) 19 листопада 2008 року на підставі наказу про призначення цього відповідального за підписом ОСОБА_5 , що потягло кваліфікацію дій ОСОБА_5 за частиною 1 статті 364 та частиною 1 статті366 КК.

Зокрема, виконавцем ОСОБА_5 не реалізовано здійснення технічного нагляду, що призвело до порушення п.3.310.1 ДБН Д.1.1-2000 Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27 серпня 2000 року №174, та фактичного завищення підрядником ТОВ «ВКіровоград» обсягів виконаних робіт в акті за серпень 2008 року на загальну суму 11203 грн.

Крім того, зазначалося, що, за даними бухгалтерського обліку, в період виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівель і споруд школи до оплати пред`явлено акт виконаних робіт з технічного нагляду № 130 від 20 листопада 2008 року із зазначеною сумою 33432,44 грн. Разом з тим, в акті виконаних робіт з проведення капітального ремонту школи за листопад 2008 року вказано суму 166 754,40 грн, тобто вартість фактично виконаних робіт з технічного нагляду починаючи з 13 листопада 2008 року (укладення договору) повинна була становити 2 243 грн (119960 х 1,87 %).

Наслідками правового характеру зазначено незаконну виплату КП «Інженерний центр» бюджетних коштів у сумі 31189,44 грн, оскільки фактичного виконання робіт з технічного нагляду не відбулося, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави (за частиною 1 статті 364 КК, а за частиною 1 статті 366 КК - заподіяння істотної шкоди інтересам держави на вказану суму).

Виправдовуючи ОСОБА_5 за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті366 КК, суд першої інстанції виходив з того, що у справі не має достатніх даних, які би вказували на наявність таких ознак злочину, як корисливий мотив чи інші особисті інтереси або інтереси третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби при підписанні офіційних документів із завідомо недостовірними даними та на спричинення істотної шкоди інтересам держави.

Вказано, що орган досудового розслідування пред`явив неконкретне за змістом обвинувачення в порушення вимог статті 132 КПК 1960 року, з якого не вбачається, вчинення яких саме дій інкриміновано ОСОБА_5 за частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК, що розцінено судом як порушення права обвинуваченого на захист. Під час судового розгляду порушення не усунуто. Тоді як відповідно до статей 43, 132, 142 КПК 1960 року пред`явлене особі обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати, в чому його обвинувачують, і захищатися від пред`явленого обвинувачення.

На підтвердження свого висновку суд першої інстанції навів сукупність таких обставин, як:

- ОСОБА_5 інкриміновано невиконання в повному обсязі робіт з технічного нагляду за якістю робіт з капітального будівництва будівель та споруд школи-інтернату, що спричинило істотну шкоду інтересам держави, але при цьому не вказано, які конкретно роботи технічного нагляду відповідно до п. 3.4 договору він не виконав та в чому полягає порушення п. 5 Порядку, а саме які функції не виконано та якими доказами це підтверджено, що би унеможливлювало виконання ОСОБА_5 робіт з технічного нагляду, і чи наявний причино-наслідковий зв`язок у виді спричинення шкоди державним інтересам;

- на підтвердження корисливого мотиву не встановлено, які дії ОСОБА_5 суперечили інтересам служби, в чому полягало використання ним свого службового становища, оскільки кошти перераховано підприємству, а не йому особисто, а також чи пов`язані його дії з іншими суспільними відносинами у сфері господарської діяльності;

- недослідження органом досудового розслідування причин початку будівництва до укладення договору технічного нагляду та отримання дозволу на виконання будівельних робіт, що отриманий 28 листопада 2008 року, та чи спричинило це істотну шкоду державним інтересам;

- належним чином не встановлено, яким чином цивільно-правові стосунки згідно з договором від 13 листопада 2008 року на проведення технічного нагляду стали підставою для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 , а саме в частині розміру шкоди, спричиненої внаслідок цієї угоди, оскільки умовами цієї угоди передбачено відшкодування матеріальних збитків у випадку невиконання умов договору або неналежного виконання умов договору, а щодо службових осіб ТОВ «ВКіровоград» кримінальну справу закрито за відсутністю в їх діях складу злочину через відсутність заподіяної істотної шкоди чи тяжких наслідків;

- органом досудового розслідування на підтвердження об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК не зазначено, в чому мав прояв корисливий мотив ОСОБА_5 і в інтересах яких третіх осіб він діяв, зловживаючи своїм службовим становищем, а також які саме дії призвели до завищення підрядником обсягів виконаних робіт;

- після завершення робіт з капітального будівництва ОСОБА_5 не реалізував право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації, тощо, що призвело до завищення ТОВ«ВКіровоград» обсягів виконаних робіт і порушення правил визначення вартості будівництва;

- необхідність конкретизації обвинувачення в частині укладення договору, що містить завідомо неправдиві відомості, оскільки не встановлено його фіктивність;

- за призначеними експертними дослідженнями, поясненнями експерта, тощо, не встановлено відхилень від будівельних норм та правил, а також не вказано, що саме не відповідає проектній документації з капітального ремонту та в якій частині не проведено технагляд.

З мотивами та висновками виправдання ОСОБА_5 погодився і суд апеляційної інстанції, навівши спростування доводів апеляції прокурора. Одночасно суд апеляційної інстанції на підставі пункту 4 частини 1 статті 373 КПК 1960 року привів резолютивну частину вироку суду у відповідність до вимог частини 4 статті 327 КПК 1960 року шляхом його зміни, а саме постановлено виправдати ОСОБА_5 за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364 та частиною 1 статті 366 КК. У решіт вирок суду залишено без зміни.

Колегією суддів апеляційного суду вказано на те, що обвинувачення ОСОБА_5 у зловживанні службовим становищем та внесення в договір та акт виконаних робіт завідомо неправдивих відомостей, ґрунтується на припущеннях і пов`язано лише з датою укладення договору №130 від 13листопада 2008 року з огляду на невстановлення фіктивності або недійсності договору технічного нагляду, а виконані підрядником будівельні роботи оформлено відповідними актами приймання цих робіт. Відхилень від будівельних норм та правил також не встановлено.

Одночасно зазначалося, що під час досудового розслідування контрольні обміри виконаних робіт не проводилися, з достовірністю не встановлено,при виконанні яких саме робіт, які не відповідають проектній документації з капітального ремонту, ОСОБА_5 не проведено технічного нагляду, будівельно-технічна експертиза слідчим не призначалася і не проводилася. Разом з цим зверталася увага на те, що слідством не встановлено, в чому саме полягає умисне, корисливе зловживання ОСОБА_5 службовим становищем, безпосередньо при укладенні договору технічного нагляду, в чому це конкретно виразилось і в який спосіб відбулося заволодіння державними коштами, при тому що контроль за фінансуванням, обсягом та якістю виконаних робіт, а також проведенням розрахунків здійснювали управління освіти та капітального будівництва облдержадміністрації. Крім того, в обвинуваченні вказано, що вартість фактично виконаних робіт з технічного нагляду починаючи з13листопада 2008 року повинна була становити 2243,00 грн.

Зміст статті 324 КПК 1960 року передбачає, що суд постановляє виправдувальний вироку у зв`язку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину, якщо факт злочину встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним, а також і тоді, коли докази сумнівні і можливості отримання достовірних доказів вичерпано.

Як убачається з матеріалів справи, на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_5 за наведеним раніше обвинуваченням орган досудового розслідування надав такі докази, як: акт позапланової ревізії від 09 квітня 2010року №16-10/33; договір №130 від 13 листопада 2008 року; акт №130 про здачу-приймання виконаних робіт за 2008 рік; наказ №79 від 13 листопада 2008 року по КП «Інженерний центр» про службове відрядження; завдання на відрядження від 13 листопада 2008 року по КП «Інженерний центр»; наказ №83 від 20 листопада 2008 року по КП «Інженерний центр» про службове відрядження; завдання на відрядження від 20 листопада 2008 року; банківська виписка щодо перерахування коштів на розрахунковий рахунок КП «Інженерний центр»; копія наказу від 19 листопада 2008 року № 82 по КП «Інженерний центр»; платіжне доручення від 21 листопада 2008 року №1077; розпорядження голови Бобринецької районної державної адміністрації від 07 травня 2007 року №355-р, яким ОСОБА_5 призначено на посаду директора КП «Інженерний центр» з 24 травня 2007 року; статут КП «Інженерний центр», тощо, а також показання самого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Під час судового розгляду неодноразово досліджувалися докази, які були представлені органом досудового розслідування (письмові та усні), а також неодноразово призначалися експертні дослідження та допитувався експерт ОСОБА_18 за клопотанням прокурора.

Порядок і обсяг дослідження доказів судом першої інстанції у кримінальній справі не заперечується та не оспорюється і прокурором у касаційній скарзі.

Посилання ж прокурора щодо незабезпечення судом першої інстанції проведення повного судового слідства колегія суддів розцінює як зловживання процесуальними правами, оскільки завданням прокурора є довести перед судом пред`явлене обвинувачення у кримінальній справі, досудове та судове слідство якої триває з 2008 року.

У той час як суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали від 17 липня 2012 року процесуально був обмежений у встановленні доведеності обвинувачення, вирішенні питання про достовірність доказів, наданні переваги одних доказів над іншими, а також вказівок у застосуванні судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону.

У зв`язку з чим колегія суддів вбачає невідповідність тверджень прокурора про невиконання вказівок суду апеляційної інстанції, що зазначені в ухвалі цього суду від 17 липня 2012 року, матеріалам кримінальної справи та вимогам кримінально-процесуального закону (частина 3 статті 374 КПК 1960 року).

Разом з цим, судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування не призначалася і не проводилася експертиза, що здійснювалася вже під час судового розгляду за клопотаннями захисту і державного обвинувача.

Сам собою факт неможливості проведення експертиз (комплексної судово-фінансово-економічної та судово-будівельної) за браком доказів не може вказувати на порушення судом принципу змагальності. Адже згаданий прокурором принцип передбачає використання сторонами процесуальних функцій і здійснення наданих їм прав, у чому прокурор не обмежувався ні під час проведення досудового розслідування, ні під час судового розгляду.

З наведено випливає, що прокурор не довів суду переконливості доказів у кримінальній справі, а разом із цим і пред`явлене обвинувачення.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо змісту пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, оскільки відповідно до статей 64, 223 КПК 1960 року в обвинувальному висновку повинні зазначатися встановлені на досудовому слідстві обставини щодо місця, часу, способу, мотивів і наслідків вчиненого злочину, та саме такі обставини підлягають доказуванню у кримінальній справі для того, щоб беззаперечно ствердити про вчинення саме інкримінованого злочину на підставі достатніх доказів у справі та саме вказаною особою.

Розв`язання цивільного позову щодо відмови в його задоволенні узгоджується зі змістом статті 328 КПК 1960 року, яка чітко це визначає при виправданні підсудного через недоведення його участі у вчиненні злочину, саме так судом апеляційної інстанції приведено резолютивну частину вироку у відповідність до статті 327 КПК 1960 року.

Таким чином, перевіривши матеріали справи в межах касаційної скарги прокурора, зміст яких зводився до незаконності й необґрунтованості судових рішень з підстав неправильного тлумачення кримінально-процесуального закону, що інтерпретується прокурором як неправильне застосування кримінального закону, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.

Вартим уваги є і те, що касаційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок тільки з мотивів істотного порушення кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та розділом 11 пунктом 15 Перехідних положень КПК України, Суд

постановив:

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 02березня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінальної справи судами першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3