Постанова

від 20.06.2018 по справі 904/2244/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2018 року м. Дніпро Справа № 904/2244/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Пархоменко Н.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Крицькій Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (головуючий суддя - Мельниченко І.Ф, судді - Ліпинський О.В., Суховаров А.В.), ухвалене у м. Дніпро 05.12.2017р. о 15.06. (дата складання повного тексту рішення - 07.12.2017) у справі № 904/2244/17

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

за участю третьої особи-1 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_1, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

за участю третьої особи-2 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про звернення стягнення на предмет іпотеки

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_1, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання договору іпотеки недійсним, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просило звернути стягнення на предмет іпотеки, в саме на нежитлове приміщення загальною площею 303,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1, прим. 5, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" на праві власності, в рахунок погашення заборгованості перед позивачем за Кредитним договором № CM-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006р. в розмірі 173 719,90 доларів США, що на день проведення розрахунку за офіційним курсом НБУ (26,266766) еквівалентно 4 563 059 грн. 96 коп. та застосувати спосіб реалізації Предмету іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів, за початковою ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки майна.

21.06.2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із зустрічною позовною заявою від 16.06.2017р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", третя особа без самостійних вимог - ОСОБА_1, в якому просило суд визнати недійсним договір іпотеки від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006, укладений між ЗАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_2, у зв'язку із недодержанням в момент його вчинення сторонами вимоги, встановленої ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України (з урахуванням уточнень від 28.06.2017р.), яка прийнята до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області 05.12.2017р. у справі № 904/2244/17 у задоволенні первісного позову відмовлено; у задоволенні зустрічної позовної заяви відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом норм права, просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.

Так, в обґрунтування апеляційної скарги позивач вказує, що матеріали справи містять докази здійснення державної реєстрації відомостей про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006, який є чинним та недійсним судом не визнавався, а тому у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позовних вимог позивача, які пред'явлені у відповідності до норм ст.ст. 23, 24, 33 Закону України Про іпотеку .

Також, позивач вказує, що вилучення з Державного реєстру речових прав запису про іпотеку за іпотечним договором від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006 відбулось за заочним судовим рішенням, яке згодом було скасовано, але запис про відновлення іпотеки не відновлено, що дало іпотекодавцю можливість відчужити частину об'єкту іпотеки, про що позивач дізнався лише у 2016р., проте таке скасування запису не породжує будь-яких правових наслідків.

Зазначає позивач і про помилковість висновків суду щодо наявності в чинному законодавстві обмежень відступлення права грошової вимоги до боржників, які не є суб'єктами господарювання, а також про чинність Договорів купівлі-продажу кредитного портфелю та Договору про відступлення права вимоги від 12.11.2010р., укладених між позивачем та ПАТ "ОТП Банк".

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді Чус О.В., Кузнецов В.О. від 27.12.2017р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" до розгляду у судове засідання на 30.01.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.01.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 27.02.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.03.2018р. у справі № 904/2244/17 на підставі розпорядження керівника апарату суду від 27.02.2017р. № 143/18 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Кощеєва І.М., що унеможливлює участь головуючого судді (судді-доповідача) у розгляді даної справи, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2017р., апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2017р. у справі № 904/2244/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чередко А.Є. (доповідач), судді Чус О.В., Кузнецов В.О., розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.03.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.03.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 11.04.2018р., ухвалою від 11.04.2018р. на 25.04.2018р., а ухвалою від 25.04.2018р. на 02.05.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.05.2018р. на підставі розпорядження керівника апарату суду від 02.05.2018р. № 476/18 щодо автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецова В.О., що унеможливлює участь його у розгляді даної справи, протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.05.2018р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2017р. у справі № 904/2244/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чередко А.Є. (доповідач), судді Чус О.В., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.05.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 30.05.2018р., а ухвалою від 30.05.2018р. на 20.06.2018р.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу відповідача безпідставною.

Так, в обгрунтування заперечень відповідач вказує, що йому на праві власності належить нежитлове приміщення загальною площею 303,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 прим. 5, а за іпотечним договором від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006 в іпотеку було передано нежитлове приміщення загальною площею 534,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 прим. 1, тобто зовсім інше приміщення.

Зазначає відповідач і про те, що всупереч вимогам ст. 24 Закону України Про іпотеку та ст. 20 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень позивачем не було своєчасно зареєстровано правочину про відступлення прав за іпотечним договором, тому згідно ст.ст. 203, 215 ЦК України такий правочин є недійсним.

Також, відповідач просить застосувати до вимог позивача позовну давність, про застосування якої він заявляв у суді першої інстанції.

Третя особа - ОСОБА_1 надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким у її задоволенні просить відмовити, посилаючись при цьому на відсутність у позивача прав іпотекродержателя за іпотечним договором від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006, оскільки ним не доведено факту державної реєстрації іпотеки та відступлення прав за іпотечним договором, а тому відповідні правочини не є вчиненими згідно з ст. 210 ЦК України.

Окрім цього, ОСОБА_1 вказує, що при виконанні іншого судового рішення позивач відмовився залишити за собою об'єкт іпотеки, а його заборгованість за Кредитним договором № CM-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006р. в розмірі 173 719,90 доларів США, наведена позивачем у позовній заяві не підтверджена судовим рішенням.

Посилається третя особа - ОСОБА_1 і на пропуск позивачем строку позовної давності для звернення з даним позовом, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Третя особа - ОСОБА_2, також надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, посилаючись на скасування судом заборони відчуження нежитлового приміщення, яке було предметом іпотеки за іпотечним договором від 21.11.2006р. № PM-SME0AU/087/2006 та наявність у нього законних підстав на відчуження частини цього приміщення. З цих підстав третя особа вважає відповідача добросовісним набувачем спірного приміщення, на яке не може бути звернуто стягнення з підстав, встановлених Законом України Про іпотеку .

Зазначає ОСОБА_2 і про відсутність у позивача статусу іпотекодержателя внаслідок не відновлення у Державному реєстрі іпотек запису про іпотеку спірного приміщення, відмову позивача залишити за собою об'єкт іпотеки під час виконання судового рішення про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за іншим кредитним договором та про пред'явлення позивачем позову зі спливом позовної давності.

Треті особи не з'явилися до судового засідання та не забезпечили явку своїх повноважних представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом належними чином, що підтверджується матеріалами справи.

Беручи до уваги вищенаведене, неодноразове не з'явлення третіх осіб та їх представників до судового засідання, тривалий розгляд справи та забезпечення апеляційним судом можливості учасникам справи взяти участь у її розгляді, а також те, що неявка третіх осіб не перешкоджає перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті у відсутності третіх осіб.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2006р. Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" та ОСОБА_1 (позичальник; третя особа-1 в даній справі) укладено Кредитний договір № СМ-SME0AU/087/2006 (далі - Кредитний договір).

Відповідно до п. 1.1. Кредитного договору, Банк надає Позичальнику кредит у розмірі та валюті, визначеній у частині № 1 Договору, а Позичальник приймає, зобов'язується належним чином використати та повернути Банку суму отриманого Кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов'язання, як вони визначені в цьому Договорі.

Так, згідно п. 2 частини № 1 Кредитного договору, Банк надає позичальнику Кредит, а Позичальник приймає його на наступних умовах: розмір кредиту - 200 000 доларів США; розмір траншів: 1 транш - 200 000 доларів США; цільове використання кредиту: на споживі цілі; річні база нарахування процентів: 360 днів у році; дата остаточного повернення кредиту 20 листопада 2013 року.

Відповідно до п. 1.4.1.4. Кредитного договору, проценти нараховуються у день сплати процентів, але не пізніше дати, визначеної у Графіку повернення Кредиту та сплати процентів кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та день повернення, та сплачується Позичальником відповідно до умов ст. 1.5. Договору.

Проценти (крім процентів за прострочений кредит) сплачуються позичальником на транзитний або поточний рахунки у Банку в розмірі, визначеному п.п. 1.4.1.1.- 1.4.1.4. Договору (п. 1.4.1.5.).

Згідно з п. 1.5.1. Кредитного договору, погашення відповідної частини Кредиту здійснюється Позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у Графіку повернення кредиту та сплати процентів, шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.

Нараховані в порядку передбаченому цим Договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідно частини кредиту в строк перебачений в Графіку повернення кредиту та сплати процентів (п. 1.5.1.1. Кредитного договору).

З метою забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором, 21.11.2006р. Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", як Іпотекодержателем та ОСОБА_2, як Іпотекодавцем (третя особа-2 у даній справі) укладено Договір іпотеки № РМ-SME0AU/087/2006 (далі - Договір іпотеки).

Відповідно до п. 2.1. Договору іпотеки, іпотека за цим Договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя щодо виконання боржником - ОСОБА_1 кожного і всіх його боргових зобов'язань за Кредитним договором № СМ-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006р. у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі з усіма змінами та доповненнями до нього.

Предметом іпотеки за цим Договором є нежитлове приміщення загальною площею 534,3кв.м., вбудоване в нежитлову будівлю, що знаходиться за адресою: Дніпроперовська обл., АДРЕСА_1, приміщення 1 та належить Іпотекодавцю на праві приватної власності, що підтверджується договором купівлі-продажу предмету іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Борисенко С.М. від 16.03.2005р., зареєстрованого в реєстрі № 819 та зареєстрований в Державному реєстрі правочинів 16.03.2003р. цим же нотаріусом, номер правочину 503005. Договір зареєстровано 07.04.2005р. у КП "Криворізьке бюро технічної інвентаризації" в реєстрову книгу за № 7Н-141-2741.

12.11.2010р. Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк", як продавцем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", як покупцем (Позивач у даній справі) укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до п. 3.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, продавець продає (переуступає) покупцю права на Кредитний портфель, який включає в себе Кредитні договори (перелік яких міститься у Додатку 1 до Договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов'язується сплатити на користь продавця винагороду.

Згідно ч. "а" п. 3.3. Договору купівлі-продажу кредитного портфелю, покупець набуває усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до Боржників щодо сплати суми основного боргу; правами вимоги до Боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до Боржників щодо сплати штрафних санкцій.

Відповідно до Додатку 1 до Договору купівлі-продажу кредитного портфелю, ПАТ "ОТП Банк" передає ТОВ "ОТП Факторинг Україна", зокрема, права вимоги за Кредитним договором № СМ-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006р.

Окрім цього, 12.11.2010р. Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк", як Клієнтом та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", як Фактором укладено Договір про відступлення права вимоги, відповідно до п. 1.1. якого, у зв'язку з укладенням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада 2010р. між фактором та клієнтом, за яким клієнт передав фактору права вимоги за кредитними договорами, перелік яких містить в Додатку 1 до даного Договору, укладеними між Клієнтом та позичальниками клієнта, що забезпечений іпотекою/заставою за Договорами іпотеки/Договорами застави, перелік яких містить в додатку 1 до Договору, укладеними між Клієнтом (в Договорах забезпечення іменується "Іпотекодержатель" та "Заставодержатель") та Боржниками/Третіми особами сторони домовились про наступне:

Клієнт передає та відступає фактору сукупність прав, належних клієнту за Договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставлене майно.

За цим договором до фактора переходять всі права клієнта як сторони, що іменується "Іпотекодержатель"/"Заставодержатель" у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки/застави) (п. 1.2.).

Згідно додатку до Договору про відступлення права вимоги, ПАТ "ОТП Банк" передав ТОВ "ОТП Факторинг Україна", зокрема, право вимоги за Договором іпотеки № РМ-SME0AU/087/2006 від 21.11.2006р.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 11.11.2014р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу прийнято заочне рішення у справі № 212/9433/14-ц (провадження № 2/212/3670/14) за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ПАТ ОТП Банк , яким:

- визнано припиненими правовідносини, які виникли на підставі Кредитного договору № СМ-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006 року, укладеного між ОСОБА_1 і Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк";

- визнано припиненими правовідносини, які виникли на підставі Договору іпотеки № РМ-SMEAU/087/2006 від 21.11.2006 року, укладеного між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк", та ОСОБА_2 з моменту укладання Договору № ВВG-SME0AU/087/2006 від 22.11.2006 року;

- скасовано заборону на відчуження зазначеного в Договорі іпотеки № РМ-SME - AU/087/2006 від 21.11.2006 року нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, прим. 1;

- вилучено з Державного реєстру речових прав відповідний запис про іпотеку, зареєстрований 21.11.2010 року в Державному реєстрі іпотек за № 4086539.

На виконання вищевказаного заочного рішення були скасовані обтяження щодо предмету іпотеки в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

В подальшому ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.07.2015р. заочне рішення від 11.11.2014р. скасовано, а ухвалою від 25.09.2015р. справу залишено без розгляду, проте відповідні обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відновлені не були.

Внаслідок відсутності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяжень на предмет іпотеки ОСОБА_2 було відчужено частину, переданого в іпотеку нежитлового приміщення на користь своєї дружини, якою її подаровано іншій особі - ОСОБА_4, якою, в свою чергу, внесено частину цього приміщення до статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" в якості свого внеску.

Вищенаведені обставини, зокрема підтверджуються наданою на запит господарського суду приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Саяпіною І.Г. інформацією (а.с. 144-145, 176, т. 4) та визнаються ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу.

У зв'язку з укладенням зазначених вище правочинів, 20.10.2015р. державним реєстратором Криворізького міського управління юстиції Молчановим С.О. зареєстровано право власності за ОСОБА_2 на нерухоме майно, загальною площею 231,2кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 1.

22.04.2016р. приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Саяпіною І.Г. зареєстровано право власності за Товариством з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" (Відповідач у даній справі) на нерухоме майно, загальною площею 303,1 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 5.

Отже, зважаючи на те, що ТОВ "Готельний комплекс "Таїті" є власником частини предмету іпотеки та до нього перейшли права та обов'язки іпотекодавця, а ТОВ "ОТП Факторинг Україна" було набуто право вимоги до боржників за Кредитним договором та Договором іпотеки, який укладено в забезпечення виконання Кредитного договору, за яким позичальник - ОСОБА_1 неналежним чином виконував свої зобов'язання та станом на 26.12.2016р. має заборгованість по поверненню отриманих кредитних коштів в сумі 147 003,92 доларів США та сплаті процентів за користування ними в сумі 26 715,98 доларів США, а всього у сумі 173 719,90 доларів США, що на день проведення розрахунку за офіційним курсом НБУ (26,266766) еквівалентно 4 563 059,96грн., ТОВ "ОТП Факторинг Україна" і пред'явлено даний позов до ТОВ "Готельний комплекс "Таїті" про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОТП Факторинг Україна" місцевий господарський суд виходив з того, що до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно не було внесено запису про державну реєстрацію Договору про відступлення права вимоги від 20.11.2010р., який укладений Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк", як Клієнтом та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна, як Фактором, а тому останній не є укладеним в розумінні ст. 24 Закону України "Про іпотеку".

Окрім цього, на час укладення між Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна Договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 12.11.2010р., існували обмеження щодо укладення договорів факторингу, які встановлені п. 1 Положення про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг, що затверджене розпорядженням Держфінпослуг № 231 від 3 квітня 2009 року, в частині набуття фактором відступленого права грошової вимоги за договорами факторингу до боржників - фізичних осіб.

Проте, апеляційний суд вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими та такими, що суперечать матеріалам справи, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ст. 572 ЦК України).

За приписами ч. 1 ст. 574 ЦК України, підставою виникнення застави є, зокрема, договір.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 575 ЦК України, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 577 ЦК Укрїни, якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст. 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За ч.ч. 1, 3 ст. 3 Закону України "Про іпотеку", в редакції станом на час укладення Договору іпотеки від 21.11.2006р., іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 4 Закону України "Про іпотеку", в редакції станом на час укладення Договору іпотеки від 21.11.2006р., обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Державна реєстрація здійснюється особою, на яку відповідно до законодавства покладені функції щодо державної реєстрації обтяжень нерухомого майна іпотекою, на підставі повідомлення іпотекодержателя, в якому зазначається така інформація:

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 24 Закону України "Про іпотеку", відступлення прав за іпотечним договором здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.

Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов'язанням.

Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 210 ЦК України, правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

З матеріалів справи вбачається, що Договір іпотеки № РМ-SME0AU/087/2006, укладений між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" та ОСОБА_2 21.11.2006р. посвідчено приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстровано в реєстрі за № 5075. Також приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_7 накладено заборону відчуження предмету іпотеки, яка зареєстрована в реєстрі за № 5076.

Договір про відступлення права вимоги, укладений між Публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" 12.11.2010р. посвідчено приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстровано в реєстрі за № 8893.

Факт державної реєстрації іпотеки за Договором іпотеки № РМ-SME0AU/087/2006 від 21.11.2006р. та державної реєстрації відомостей про відступлення права вимоги за іпотечним договором (Договору про відступлення права вимоги від 12.11.2010р.) підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 08.06.2017р., який долучався позивачем до матеріалів справи під час її розгляду судом першої інстанції (а.с. 136-137, т. 3), а також заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11.11.2014р. у справі № 212/9433/14-ц (провадження № 2/212/3670/14), яким було вилучено з Державного реєстру речових прав відповідний запис про іпотеку, зареєстрований 21.11.2010 року в Державному реєстрі іпотек за № 4086539.

Отже, під час укладення Договору іпотеки та Договору про відступлення права вимоги були виконані усі вимоги чинного законодавства щодо нотаріального посвідчення цих договорів та державної реєстрації обтяження нерухомого майна іпотекою, державної реєстрації відомостей про відступлення права вимоги за іпотечним договором, а тому заперечення відповідача та третіх осіб щодо не вчинення зазначених правочинів внаслідок відсутності їх державної реєстрації, як це передбачено ст. 210 ЦК України, апеляційним судом відхиляються.

Відсутні у справі і докази, які-б підтверджували визнання недійсними в судовому порядку Договору іпотеки та Договору про відступлення права вимоги, які є оспорюваними правочинами, тому Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" є Іпотекодержателем за Договором іпотеки та належним позивачем у справі, а у місцевого господарського суду були відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позову внаслідок наявності у чинному законодавстві обмежень щодо набуття фактором відступленого права грошової вимоги за договорами факторингу до боржників - фізичних осіб.

Колегія суддів, також враховує, що в силу ст. 17 Закону України Про іпотеку та ст. 204 ЦК України, скасування судовим рішенням заборони на відчуження предмету іпотеки та вилучення з Державного реєстру речових прав запису про іпотеку, яке в подальшому було скасовано, не припиняє іпотеки та не впливає на чинність відповідного договору, навіть за відсутності відновлення запису про державну реєстрацію іпотеки, яка є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису до Державного реєстру речових прав.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22.06.2016р. у справі № 6-1562цс15.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 23 Закону України "Про іпотеку", у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою.

Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з наданим позивачем розрахунком, позичальник - ОСОБА_1 станом на 26.12.2016р. має заборгованість за Кредитним договором по поверненню отриманих кредитних коштів в сумі 147 003,92 доларів США та сплаті процентів за користування ними в сумі 26 715,98 доларів США, а всього у сумі 173 719,90 доларів США, що на день проведення розрахунку за офіційним курсом НБУ (26,266766) еквівалентно 4 563 059,96грн.

Доказів сплати цієї заборгованості, її відсутності, або наявності інших обставин, які передбачають припинення іпотеки та встановлені ст. 17 Закону України Про іпотеку , зокрема реалізації предмету іпотеки в примусовому порядку, набуття позивачем права власності на нього у відповідності до вимог чинного законодавства, чи його продажу позивачем, тобто одержання позивачем реального задоволення своїх вимог за Кредитним договором за рахунок предмету іпотеки, матеріали справи не містять.

Згідно ж з п. 6.3. Договору іпотеки, жодне положення цього договору не може тлумачитись як таке, що обмежує права Іпотекодержателя звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України.

За наведених обставин позовні вимоги позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки, в саме на нежитлове приміщення загальною площею 303,1 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 прим. 5, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" на праві власності, шляхом проведення прилюдних торгів, за початковою ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки майна є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому, апеляційний суд відхиляє доводи відповідача щодо наявності у нього на праві власності іншого приміщення, ніж те, що є предметом іпотеки за Договором іпотеки, оскільки матеріалами справи підтверджується поділ предмету іпотеки Іпотекодавцем - ОСОБА_2, після скасування заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу заборони на відчуження зазначеного в Договорі іпотеки № РМ-SME - AU/087/2006 від 21.11.2006 року нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, прим. 1, шляхом відчуження частини цього приміщення площєю 303,1 кв.м. та залишення за собою частині приміщення площєю 231,2кв.м., які у сумі дають 534,3кв.м., що відповідає площі нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, яке і є предметом іпотеки.

Колегія суддів, також вважає за необхідне зазначити, що саме внаслідок відчуження частини нежитлового приміщення, яке є предметом іпотеки, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права є належним та таким, що забезпечить його реальний захист.

Виходячи з вищенаведеного, відхиляються апеляційним судом і доводи відповідача та третіх осіб про пред'явлення позивачем даного позову зі спливом позовної давності.

Так, згідно з ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Як вбачається з матеріалів справи, право власності на нерухоме майно, загальною площею 303,1 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, прим. 5 зареєстровано за Товариством з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" 22.04.2016р.

Позивачем подано даний позов до господарського суду 01.03.2017р., а у позові позивач вказував про те, що він дізнався про реєстрацію предмету іпотеки за відповідачем лише 22.12.2016р., одержавши відповідну Інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав.

Таким чином, позивач дізнався та міг дізнатися про порушення свого права іпотекодержателя внаслідок відчуження, без його згоди, частини предмету іпотеки та про особу, яка набула права власності на цю частину лише у 2016р., тому загальний строк на пред'явлення даного позову до відповідача, який набув статусу іпотекодавця також у 2016р., позивачем не пропущено.

Враховуючи усе вищевикладене, оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову слід скасувати, як таке, що ухвалено з неповним з'ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що в силу ст.ст. 275, 277 ГПК України є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом у повному обсягу.

В частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення підлягає залишенню без змін, оскільки в цій частині не оскаржується позивачем за первісним позовом.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 68 445,90грн. та за подання апеляційної скарги у сумі 75 290,49грн. слід покласти на відповідача.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2017 року у справі № 904/2244/17 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2017 року у справі № 904/2244/17 - скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову.

Ухвалити в цій частині нове рішення.

Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлове приміщення загальною площею 303,1 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 прим. 5, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" (ЄДРПОУ 40418340) на праві власності, в рахунок погашення заборгованості перед Товариством з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" за кредитним договором № CM-SME0AU/087/2006 від 20.11.2006р. в розмірі 173 719,90 доларів США, що на день проведення розрахунку за офіційним курсом НБУ (26,266766) еквівалентно 4 563 059,96грн. та застосувати спосіб реалізації Предмету іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів, за початковою ціною не нижче вартості предмету іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки майна.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Готельний комплекс "Таїті" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 68 445,90грн. та за подання апеляційної скарги у сумі 75 290,49грн.

В частині відмови у задоволенні зустрічного позову - рішення залишити без змін.

Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 26.06.2018 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Н.В. Пархоменко

Суддя О.В. Чус