Постанова

від 23.12.2009 по справі 2а-16398/09/0570

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІ НІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2009 р. сп рава № 2а-16398/09/0570

час прийняття постанови : 14-50

Донецький окружний адміні стративний суд в складі:

головуючого судді Шинкарь ової І.В.

при секретарі Скокіні О.Л.

розглянувши у відкритому с удовому засіданні справу

за позовом Миргородської о б'єднаної державної податков ої інспекції Полтавської обл асті до Товариство з обмежен ою відповідальністю „Інтерг ейм Україна", Фізичної особи - підприємець ОСОБА_1, товар иство з обмеженою відповідал ьністю «Сістем Капітал»

про застосування та стягне ння фінансових санкцій у виг ляді штрафу у сумі 5040000,00 грн., кон фіскування гральних автомат ів

за участю представників:

від позивача: не з' явився

від відповідача 1: Трегуб Т .Ю. - за дов.

від відповідача 2: не з' яви вся

від відповідача 3: Сошин П. І. - за дов.

ВСТАНОВИВ:

Миргородська об'єднана дер жавна податкова інспекція По лтавської області звернулас ь з позовом до Товариства з об меженою відповідальністю „І нтергейм Україна", Фізичної о соби - підприємець ОСОБА_1 про застосування та стягнен ня фінансових санкцій у вигл яді штрафу у сумі 5 040 000,00 грн. з То вариство з обмеженою відпові дальністю „Інтергейм Україн а", конфіскування гральних ав томатів у кількості тридцят ь п' ять штук. Свої позовні ви моги обґрунтовує тим, що на ви конання функцій, покладених на органи державної податков ої служби Законом України «П ро державну податкову службу в України» зі змінами і допов неннями, внесеними Законом У країни «Про заборону грально го бізнесу в Україні» 13 липня 2009 року працівниками відділу податкової міліції Миргород ської ОДПІ, керуючись стаття ми 11, 22 Закону України „Про держ авну податкову службу в Укра їні", статтею 11 Закону України „Про міліцію", статтею 264, 265 Коде ксу України про адміністрати вні правопорушення, проведен о огляд грального залу по вул . Воскресінській 6, в м. Миргоро ді. Огляд проведено в присутн ості свідків.

В ході проведення огляду вс тановлено, що в приміщенні за зазначеною адресою, всупере ч вимогам Закону України «Пр о заборону грального бізнесу в країні», за допомогою спеці ального обладнання (гральних автоматів) організовано та з дійснюється проведення азар тних ігор за готівкові кошти . Всього в ході огляду виявлен о тридцять п'ять гральних авт оматів. Біля кожного грально го автомату встановлено стіл ець для проведення гри. Позив ач зазначає, що під час огляду приміщення працівниками под аткової міліції проводилися відео- та фотозйомка, які підт верджують факт функціонуван ня гральних автоматів в пері од заборони ведення гральног о бізнесу. В результаті огляд у працівниками податкової мі ліції вилучено тридцять п'ят ь гральних автоматів, що знах одилися в залі по вул. Воскрес інській 6, в м. Миргороді та пер едано на відповідальне збері гання ВАТ „Райагропостач" м. М иргород. Позивачем було допи тано свідків які підтвердили , що гральні автомати працюва ли та на них грали відвідувач і. Позивачем встановлено, що в ласником приміщення, в якому виявлено заборонену діяльні сть, належить приватному під приємцю ОСОБА_1, яка знахо диться на обліку в Миргородс ькій ОДПІ, як платник податкі в та перебуває на спрощеній с истемі оподаткування. Відпов ідно до Свідоцтва платника є диного податку на 2009 рік за зді йснює діяльність барів, здач у в оренду власного нерухомо го майна, роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого а сортименту. Частина приміщен ня, загальною площею 220 м, в яком у в ході проведення огляду ви явлено заборонену діяльніст ь ОСОБА_1 здано в оренду ТО В „Інтергейм Україна" відпов ідно до договору оренди нежи лого приміщення №27/02-07а від 27 лют ого 2007 року. Відповідно до пунк ту 2 договору об'єкт передаєть ся в оренду для здійснення ст атутної діяльності орендаря , а саме для використання під з ал ігрових автоматів. Догові р укладено строком на 2 роки 11 м ісяців, тобто до кінця 2009 року. Останню сплату по договору о ренди відповідач 1 здійснив з а червень 2009 року в сумі 20,0 тис. г рн.. Відповідно до підпункту 9.4.5 договору оренди дія догово ру припиняється у випадку пр ипинення комерційної діяльн ості орендаря та його закрит тя. Згідно з поясненнями ОС ОБА_1, орендоване приміщенн я, використовувалось орендар ем, як гральний зал під назвою «Мілліонь». З ініціативи оре ндаря договір оренди розірва но з 01 липня 2009 року в зв' язку з прийняттям закону про забор ону грального бізнесу, з нада нням місячного терміну оренд арю для вивезення з приміщен ня обладнання та гральних ав томатів. Також вказала, що гра льні автомати які описані пр ацівниками позивача належат ь відповідачу 1. Торгові патен ти, видані відповідачу 1, в кіл ькості 35 штук повернуто до поз ивача. Крім того, працівникам и підрозділу податкової мілі ції встановлено, що відповід ачем 1 укладено договір з ТОВ „ Крок - приватна служба охорон и" на фізичну охорону майна на об'єкті «ігровий зал «Мільйо н». Згідно з графіком роботи охоронників на посту на липе нь 2009 року охорона залу здійсн ювалась цілодобово. ТОВ „Інт ергейм Україна" послуги охор онної фірми оплачені. Позива чем отримано інформацію від Миргородської філії ВАТ «Пол таваобленерго" стосовно вик ористання електроенергії Т ОВ „Інтергейм Україна» з яко ї вбачається, що обсяги викор истання електроенергії за пе ріод з 16 червня 2009 року по 16 липня 2009 року в порівнянні з о бсягами використання за пері од 18 травня 2009 року по 16 червня 2009 року не зменшилися. Позивач з азначає, що наведені докази с відчать, що ТОВ „Інтергейм Ук раїна" в порушення Закону Укр аїни «Про заборону грального бізнесу в Україні» фактично не припинило діяльність у сф ері грального бізнесу і післ я заборони цього виду діяльн ості здійснювало незаконну п ідприємницьку діяльність шл яхом використання 35-ти гральн их автоматів. У зв' язку з чим просив застосувати, стягнут и фінансові санкції у вигляд і штрафу у розмірі вісім тися ч мінімальних заробітних пла т, що складає 5 040 000, 00 грн., та конф іскувати гральні автомати. У судове засідання представни к позивача не з' явився, нада в клопотання (арк.. справи 107), у я кому зазначив, що в зв' язку з неналежним фінансуванням ін спекції в 2009 році та неможливо сті прибути у судове засідан ня, просив розглянути справу без його участі, а позовні вим оги підтримує у повному обся зі.

Відповідач 1, проти позовних вимог заперечує, та зазначає , що 25 червня 2009 року згідно Зако ну України «Про заборону гра льного бізнесу в Україні" при пинило провадження діяльнос ті з організації та проведен ня азартних ігор на територі ї України у тому числі і у м. Ми ргород. На момент проведення працівниками відділу податк ової міліції огляду приміщен ня за адресою м. Миргород, вул. Воскресінська, 6, тобто 13 липня 2009 року ТОВ «Інтергейм Україн а" не розміщувало жодного гра льного автомату. 02 липня 2009 рок у між ТОВ „Інтергейм Україна " (Орендар) та ТОВ „Систем Капі тал" (Суборендар) було укладен о договір суборенди приміщен ня та передано на підставі ак ту прийому передачі приміщен ня за цим договором від 02 липн я 2009 року, для розміщення скла ду. 02 липня 2009 року ТОВ «Інтерге йм Україна" власними силами в ивезло гральне обладнання. В иявлені в ході огляду тридця ть п'ять гральних автоматів н алежать ТОВ «Сістем Капітал" . Відповідач вказує, що їм звіл ьнені працівники залу ігрови х автоматів, що свідчить про н еможливість організації та п роведення жодної діяльності крім передачі в суборенду пр иміщення. У зв' язку з чим, про сить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідач 2, ОСОБА_1 над ав пояснення, у яких зазначив , що між ним та відповідачем 1, б уло укладено договір оренди нежитлового приміщення, заг альною площею 220 м2, що розташов ане за адресою: м. Миргород, ву л. Воскресенська, 6 яке належит ь їй на підставі права власно сті. Договір було розірвано н а підставі Додаткової угоди від 10 серпня 2009 року, в цей же ден ь було складено та підписано обома сторонами акт прийому -передачі нерухомого майна. В казує, що відповідно до пункт у 1.3 договору Орендар не має пр ава без згоди Орендодавця, ви раженого у письмовій формі п ередавати третім особам прим іщення у суборенду або безоп латне користування крім розм іщення підприємства громадс ького харчування (бару, кафе і т.п.). Тому повідомляє, що за вес ь період дії договору ніякої пропозиції про суборенду із сторони ТОВ «Інтергейм Укра їна» мені не надходило, відпо відно ні усної, ні письмової з годи по даному питанню вона н е надавала. В разі необхіднос ті, це можуть підтвердити і бу вші працівники, що проживают ь в м. Миргороді та працюв али в клубі «Мілліонь». Проси в розгляд справи проводити б ез її участі в зв' язку з немо жливістю прибуття в судове з асідання через відсутність к оштів та за станом здоров' я .

Представник Відповідача 3, Т овариство з обмеженою відпов ідальністю «Систем Капітал» , у судовому засіданні надало пояснення, у яких зазначив, що 02 липня 2009 року між ним та відпо відачем 1 було укладено догов ір суборенди нежилого приміщ ення. В цей же день відповіда чем 1 з приміщення було вивезе но належне йому майно, а їм бул о розміщено власні гральні а втомати. За умовами договору до вартості оренди входить в артість комунальних та експл уатаційних послуг. Інші плат ежі проводить орендатор. Від повідач 1 пропонував переукл асти договір на охорону об' єкту та поставку електроенер гії, тому що останні платежі з дійснені ним за червень 2009 рок у, а в подальшому йому не доціл ьно продовжувати договірні в ідносини. Відповідач 3 відмов ився, тому, що приміщення орен дувалось для використання у якості складу гральних автом атів, а охорона є своя. Приміще ння використовувалось для зб ерігання та технічного обслу говування гральних автоматі в без проведення азартних іг ор. На підставі зазначених по яснень просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Вислухавши у судовому засі данні представників сторін, дослідивши та оцінивши надан і докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

Товариство з обмеженою від повідальністю «Інтергейм Ук раїна» є юридичної особою, ві дповідно до свідоцтва про де ржавну реєстрацію юридичної особи від 31 березня 2005 року А01№1 28559, ідентифікаційний код 33440860 (ар к. справи 38). Взято на податкови й облік у Державній податков ій інспекції у Ворошиловсько му районі м. Донецька, згідно з довідкою про взяття на подат ковий облік від 30 січня 2008 року №32 (арк.. справи 37). Перебуває на обліку в Миргородській ОДПІ як платник окремих податків .

13 липня 2009 року працівниками відділу податкової міліції Миргородської ОДПІ Полтавсь кої області було складено пр отокол огляду місця події, гр ального залу по вулиці Воскр есінська, 6 м. Миргороду (далі - протокол) (арк.. справи 10). Як вба чається з копії зазначеного протоколу, його було складен о в порядку статті 11, 22 Закону У країни «Про державну податко ву службу в Україні», статтею 11 Закону України «Про міліцію » статей 264, 265 Кодексу України п ро адміністративні правопор ушення, статей 127, 190, 191 та 195 КПК Укр аїни.

Відповідно до статті 238 Госп одарського кодексу України з а порушення встановлених зак онодавчими актами правил зді йснення господарської діяль ності до суб' єктів господар ювання можуть бути застосова ні уповноваженими органами д ержавної влади або органами місцевого самоврядування ад міністративно-господарські санкції, тобто заходи органі заційно-правового або майнов ого характеру, спрямовані на припинення правопорушення с уб' єкта господарювання та л іквідацію його наслідків. Ви ди адміністративно-господар ських санкцій, умови та поряд ок їх застосування визначают ься цим Кодексом, іншими зако нодавчими актами. Адміністра тивно-господарські санкції м ожуть бути встановлені виклю чно законами.

Відповідно до змісту статт і 239 ГК України органи державн ої влади та органи місцевого самоврядування відповідно д о своїх повноважень та у поря дку, встановленому законом, м ожуть застосовувати до суб' єктів господарювання такі ад міністративно-господарські санкції як, зокрема, вилученн я прибутку (доходу) та адмініс тративно-господарський штра ф.

Згідно з частиною 2 статті 241 ГК України перелік порушень, за які з суб' єкта господарю вання стягується штраф, розм ір і порядок його стягнення в изначаються законами, що рег улюють податкові та інші від носини, в яких допущено право порушення.

Статтею 3 Закону України «Пр о заборону грального бізнесу в Україні»встановлено, що до суб'єктів господарювання, як і організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінанс ові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мініма льних заробітних плат з конф іскацією грального обладнан ня, а прибуток (дохід) від пров едення такої азартної гри пі длягає перерахуванню до Держ авного бюджету України. Заст осування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті , здійснюється за рішенням су ду, ухваленого за позовом орг анів державної податкової сл ужби.

Частиною 2 статті 5 Закону Ук раїни «Про патентування деяк их видів підприємницької дія льності» встановлено, що під гральним бізнесом слід розу міти діяльність, пов' язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральн их автоматів з грошовим або м айновим виграшем, проведення м лотерей (крім державних) та р озіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або ма йновій формі.

Відповідно до статті 1 Закон у України «Про заборону грал ьного бізнесу в Україні» під гральним бізнесом слід розу міти діяльність з організаці ї та проведення азартних іго р у казино, на гральних автома тах, у букмекерських контора х та в електронному (віртуаль ному) казино, що здійснюють ор ганізатори азартних ігор з м етою отримання прибутку, а пі д азартною грою будь-яку гру, у мовою участі в якій є внесенн я гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і резу льтат якої повністю або част ково залежить від випадковос ті.

З системного аналізу статт і 3 Закону України «Про заборо ну грального бізнесу в Украї ні» в контексті статті 1 Закон у України «Про заборону грал ьного бізнесу в Україні» та ч астиною 2 статті 5 Закону Украї ни «Про патентування деяких видів підприємницької діяль ності» вбачається, що підста вою для накладення адміністр ативно-господарської санкці ї у вигляді штрафу та вилучен ня прибутку (доходу) є адмініс тративне правопорушення у ви гляді організації та проведе ння на території України аза ртних ігор, умовою участі в як ій є внесення гравцем ставки , що дає змогу отримати виграш (приз).

Абзацом четвертим частини четвертої Прикінцевих полож ень Закону України «Про забо рону грального бізнесу в Укр аїні» Кабінет Міністрів Укра їни було зобов' язано прийня ти нормативно-правові акти, н еобхідні для реалізації цьог о Закону.

Оскільки на час розгляду сп рави нормативно - правових а ктів, які б забезпечували реа лізацію норм вищезазначеног о Закону, зокрема визначали б порядок здійснення перевірк и, порядок доведення обстави ни здійснення організації та проведення азартних ігор, пі д час розгляду справи не прий нято, суд доходить висновку, щ о застосуванню підлягають за гальні норми глави шостої Ко дексу адміністративного суд очинства України щодо доказі в.

Відповідно до частини перш ої статті 69 Кодексу адміністр ативного судочинства Україн и доказами в адміністративно му судочинстві є будь-які фак тичні дані, на підставі яких с уд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґ рунтовують вимоги і заперече ння осіб, які беруть участь у с праві, та інші обставини, що ма ють значення для правильного вирішення справи. Ці дані вст ановлюються судом на підстав і пояснень сторін, третіх осі б та їхніх представників, пок азань свідків, письмових і ре чових доказів, висновків екс пертів.

Зазначеною правовою нормо ю встановлено перелік засобі в доказування, які можуть зас тосовуватися у адміністрати вному процесі, за допомогою я ких суд може встановити наяв ність чи відсутність певних обставин, але у протоколі огл яду місця події лише взагалі зазначено, що у зазначеному п риміщенні були розміщені гра льні автомати у кількості 35 шт ук, які на момент огляду були в ключені, та на яких проводили сь ігри громадян за готівков і кошти. Біля кожного грально го автомату стоїть стілець д ля проведення гри. Власника г ральних автоматів та організ атора проведення грального б ізнесу на момент огляду не вс тановлено. Ключі до гральних автоматів також відсутні, та не відомо їх місце знаходжен ня. Проте не вказано кількіст ь осіб, що грали, а також не вст ановлено їх особи.

У якості доказів, що гральні автомати належать відповіда чу 1, позивач надає пояснення о сіб (арк.. справи 11,12,13), які здійсн ювали торгівлю у барі, який зн аходиться у цьому приміщенні , з яких не можливо впевнено зр обити висновок, що у гральном у залі проводилась організац ія азартних ігор та хто власн ик гральних автоматів, а поси лання позивача, що відповіда чем 1 продовжувалась сплата з а договором на охорону залу, т а що обсяги використання еле ктроенергії за період з 16 черв ня 2009 року - 16 липня 2009 року, в по рівнянні з обсягами використ ання за період 18 травня 2009 року - 16 червня не зменшилися, не м оже свідчити про здійснення забороненого бізнесу. У позо вній заяві позивач стверджує , що описані гральні автомати належать відповідачу 1, але ма теріали справи, а саме поясне ння ТОВ «Систем Капітал» (арк .. справи 76), які надавались нача льнику податковій міліції м. Миргорода, та підтверджені п редставником підприємства у судовому засіданні, свідчат ь, що описані гральні автомат и належать ТОВ «Систем Капіт ал». Цей факт залишився позив ачем поза увагою. Крім того, у матеріалах справи є договір суборенди нерухомого майна в ід 02 липня 2009 року №33/12 (арк.. справ и 77) укладений між ТОВ «Систем Капітал» та ТОВ «Інтергейм У країна», який свідчить, що під час складення протоколу це п риміщення знаходилось у субо ренді у ТОВ «Систем Капітал» .

Відповідно до статей 2, 3 Зако ну України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, гр омадського харчування та пос луг» внесення гравцем ставки є розрахунковою операцією, я ка фіксується реєстраторами розрахункових операцій з ро здрукуванням відповідних ро зрахункових документів, що п ідтверджують виконання цієї розрахункової операції.

Частиною першою статті 3 Зак ону України «Про заборону гр ального бізнесу в Україні» в становлено, що до суб'єктів го сподарювання, які організову ють і проводять на території України азартні ігри, застос овуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі віс ім тисяч мінімальних заробіт них плат з конфіскацією грал ьного обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перер ахуванню до Державного бюдже ту України.

Суд доходить висновку, що за значеною правовою нормою вст ановлено відповідальність я к за діяльність з організаці ї та проведення азартних іго р у вигляді як фіксованого шт рафу, так і стягненню доходу в ід такої діяльності.

Натомість позивачем жодни х відомостей про одержання в ідповідачем доходу від прове дення азартних ігор матеріа ли справи не містять, позивач ем відомостей про їх існуван ня заявлено не було.

Згідно з частиною четверто ю статті 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у ньог о документи та матеріали, які можуть бути використані як д окази у справі. У разі невикон ання цього обов'язку суд витр ебовує названі документи та матеріали.

В процесі розгляду справи п редставниками позивача крім наданих доказів, відомостей про наявність інших доказів , які могли б бути витребувані судом, позивачем та представ никами позивача не надавалос я.

Згідно з частиною 1 статті 71 К АС України кожна сторона пов инна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги т а заперечення, крім випадків , встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивач достатніх та безза перечних доказів на підтверд ження факту організації та п роведення відповідачами на т ериторії України азартних іг ор суду не надав, з урахування м чого позовні вимоги задово ленню не підлягають.

Керуючись статтями 2-15, 17,18, 33-35, 41,4 2, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110,111, 121, 122-143, 151,154, 158, 162, 163, 167, 185, 186, 254 Кодексу адміністратив ного судочинства України, су д, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволені позовни х вимог Миргородської об'єдн аної державної податкової ін спекції Полтавської області до Товариство з обмеженою ві дповідальністю „Інтергейм У країна", Фізичної особи - підпр иємець ОСОБА_1, товариство з обмеженою відповідальніст ю «Сістем Капітал», про засто сування та стягнення фінансо вих санкцій у вигляді штрафу у сумі 5040000,00 грн. з Товариства з о бмеженою відповідальністю « Інтергейм Україна», конфіску вання гральних автоматів в к ількості тридцять п' ять шту к, відмовити повністю.

Вступна та резолютив на частини постанови прийнят і у нарадчій кімнаті та прого лошені у судовому засіданні 23 грудня 2009 року в присутності представників сторін. Постан ова у повному обсязі складен а 28 грудня 2009 року.

Постанова набирає законної сили після закінче ння строку подання заяви про апеляційне оскарження. У раз і подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не с касовано, набирає законної с или після закінчення апеляці йного розгляду справи.

Заява про апеляційн е оскарження постанови суду подається протягом десяти дн ів з дня її проголошення, а в р азі складення постанови у по вному обсязі - з дня складенн я в повному обсязі - до Донецьк ого апеляційного адміністра тивного суду через Донецький окружний адміністративний с уд.

Якщо постанову було проголошено у відсутності о соби, яка бере участь у справі , то строк подання заяви про ап еляційне оскарження обчислю ється з дня отримання нею коп ії постанови.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Донецького апеляційного адм іністративного суду через До нецький окружний адміністра тивний суд протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга мо же бути подана без попереднь ого подання заяви про апеляц ійне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановле ний для подання зяви про апел яційне оскарження.

Суддя Шинкарьова І.В.