Ухвала

від 21.11.2018 по справі 476/523/16-к

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 42016160690000046, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 17 березня 2017 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Калинівка Єланецького району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 17 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю чи обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських обов`язків на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності на строк 3 роки, з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ст. 54 КК України, ОСОБА_5 позбавлено 9 рангу державного службовця.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03.06.2016 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при МВС України в Миколаївській області судові витрати за проведення технічної експертизи в сумі 1760,80 грн

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просив вирок скасувати та виправдати його у пред`явленому обвинуваченні.

Захисник ОСОБА_6 просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначав, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушення норм матеріального і процесуального права.

Вказував на чисельні порушення діючого законодавства під час досудового розслідування. Вважав, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину, не підтверджена.

В апеляційнійскарзі захисник ОСОБА_6 зазначала, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у звязку з тим, що судом не обґрунтовано відхилялись всі клопотання сторони захисту, протягом розгляду справи суд займав позицію сторони обвинувачення, не з`ясовував всіх істотних обставин у кримінальному провадженні. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на недопустимих доказах, мають суб`єктивний та упереджений зміст, чим порушено принцип всебічного, повного і неупередженого розгляду справи.

Під час досудового розслідування допущені суттєві порушення КПК України, які тягнуть за собою визнання доказів, які надані на підтвердження вини обвинуваченого, не допустимими.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні та доповненні до заперечень на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, прокурор просив відмовити у задоволені апеляційних вимог за безпідставністю наведених апелянтами доводів вказуючи на надумані підстави апеляційних скарг.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

19.08.2011 р., відповідно наказу голови Єланецької районної державної адміністрації Миколаївської області №103-рк, ОСОБА_5 призначено на посаду заступника голови цієї адміністрації.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, ОСОБА_5 зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» передбачено, що виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації. Місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Відповідно ст. 119 Конституції України та ст. 2 наведеного закону, місцеві державні адміністрації в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці забезпечують: виконання Конституції, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади вищого рівня; законність і правопорядок, додержання прав і свобод громадян; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку, програм охорони довкілля, взаємодію з органами місцевого самоврядування; реалізацію інших наданих державою, а також делегованих відповідними радами повноважень.

За ст. 13 наведеного закону, до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: забезпечення законності, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян; соціально-економічного розвитку відповідних територій; бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики; використання землі, природних ресурсів, охорони довкілля.

Відповідно до вимог ст. 48 наведеного закону, посадові особи місцевих державних адміністрацій є державними службовцями, їх основні права, обов`язки, відповідальність, умови оплати праці і соціально-побутового забезпечення визначаються Законом України «Про державну службу».

Згідно із вимогами ст. ст. 1, 8 Закону України «Про державну службу», державна служба в Україні це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

За положеннями пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», до суб`єктів відповідальності за вчинення корупційних правопорушень віднесено державних службовців.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу», будучи заступником голови місцевої державної адміністрації, ОСОБА_5 є державним службовцем, який обіймає посаду категорії «Б».

Згідно із приміткою до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином, ОСОБА_5 , як заступник голови Єланецької районної державної адміністрації, при виконанні службових обов`язків за посадою постійно здійснював функції представника влади, обіймав в органі виконавчої влади посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим був службовою особою, яка займала відповідальне становище.

Відповідно до ст. 16 Кодексу України про надра, спеціальні дозволи на користування надрами надаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 9-1 Кодексу України про надра передбачено, що до компетенції обласних рад, серед іншого, належить погодження надання надр у користування з метою геологічного вивчення і розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення.

Відповідно до положень Закону України «Про дозвільну систему в сфері господарської діяльності», Порядку надання дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 р. № 615 (надалі Порядок) на такі об`єкти, як природні ресурси видається документ дозвільного характеру суб`єктом надання адміністративних послуг, їх посадовими особами, уповноваженими відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру до яких відповідно до Закону України «Про адміністративні послуги», відносяться орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги, органи, визначені Кабінетом Міністрів України.

При цьому, згідно п. п. 5, 8, 9 вказаного порядку, надання надр у користування, що містять корисні копалини місцевого значення здійснюється за погодженням з відповідними районними радами, обласними радами, про що заявник, користувач, суб`єкт господарювання подає відповідні документи.

Відповідно до ст. 57 того ж Кодексу, у разі порушення вимог в галузі охорони надр користування надрами може бути обмежено, тимчасово заборонено (зупинено) або припинено центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, або іншим державним органом, уповноваженим на застосування таких заходів реагування, в порядку, встановленому законодавством.

Згідно з вимогами ст.ст. 1, 2, 3, 5, 7, 8, 10 Закону «Про місцеві державні адміністрації» та виданого на його розвиток Розпорядження голови Єланецької районної державної адміністрації № 81-р від 09.04.2015 р. «Про розподіл обов`язків між головою райдержадміністрації, першим заступником, заступниками голови райдержадміністрації та керівником апарату райдержадміністрації» на заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_5 покладено обов`язки з реалізації повноважень з питань розвитку інфраструктури, будівництва, екології, житлово-комунального господарства та цивільного захисту, під час виконання яких він забезпечує дотримання та виконання вимог Конституції України та законів України, рішень Конституційного Суду України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, інших органів державної влади; готує висновки щодо доцільності розміщення на території району нових підприємств та інших об`єктів незалежно від форм власності, для внесення пропозицій районній раді; забезпечує реалізацію державної політики сприяння розвитку малого бізнесу, організовує надання допомоги підприємцям, які займаються розробленням та впровадженням інноваційних проектів, виробництвом будівельних матеріалів, надання побутових, комунальних та інших послуг населенню; забезпечує здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, лісів, надр, вод, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів.

Однак, ОСОБА_5 , діючи на порушення вище наведених вимог законів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, став на шлях злочинної діяльності, організувавши схему протиправного особистого збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди за вчинення, а також невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, за наступних обставин.

Так, наприкінці грудня 2015 року директор ТОВ «ЄЛК-БУД» ОСОБА_9 звернувся до заступника голови Єланецької районної державної адміністрації ОСОБА_5 з питанням можливого користування надрами на Новомиколаївському родовищі пиляних вапняків, яке знаходиться в межах Водяно-Лоринської сільської ради Єланецького району Миколаївської області.

Дізнавшись про зазначені наміри ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , будучи відповідно до свого службового становища відповідальним, у тому числі за реалізацію повноважень з питань розвитку інфраструктури, будівництва та екології, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, надр, атмосферного повітря, вирішив за неправомірну вигоду використати надану йому владу та службове становище для одержання спеціального дозволу на користування надрами та необхідних для цього висновків і погоджень, а також неперешкоджання господарській діяльності ТОВ «ЄЛК-БУД» у подальшому.

Упродовж січня-березня 2016 року директор ТОВ «ЄЛК-БУД» ОСОБА_9 надав до адміністрації ОСОБА_5 правовстановлюючі документи та заяву про користування надрами на Новомиколаївському родовищі пиляних вапняків, для прийняття Єланецькою районною адміністрацією рішення про надання згоди на видачу погодження ТОВ «ЄЛК-БУД» для отримання спеціального дозволу на користування надрами вказаного родовища.

Відповідно до розпорядження №81-р від 09.04.2015 р. про розподіл обов`язків Єланецької районної державної адміністрації Миколаївської області, ОСОБА_5 , як заступник голови Єланецької районної державної адміністрації, службова особа, розглянув питання про надання спеціального дозволу на користування надрами та необхідних для цього висновків і погоджень, відповідно до своєї компетенції.

Відповідно до положень Закону України «Про дозвільну систему в сфері господарської діяльності», «Порядку надання дозволів на користування надрами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 р. № 615 на такі об`єкти, як природні ресурси, земельна ділянка, ґрунтовий покрив земельних ділянок, видається документ дозвільного характеру, суб`єктом надання адміністративних послуг, їх посадовими особами, уповноваженими відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру - до яких відповідно до Закону України «Про адміністративні послуги», відносяться орган виконавчої влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги, органи визначені Кабінетом Міністрів України.

При цьому, згідно п. п. 5, 8, 9 зазначеного Порядку, надання надр у користування, що містять корисні копалини місцевого значення здійснюється за погодженням з відповідними районними радами, обласними радами, про що заявник, користувач, суб`єкт господарювання подає відповідні документи.

01.04.2016 р. ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті Єланецької районної державної адміністрації, який знаходиться за адресою: Миколаївська область смт Єланець, вул. Горького, 15 А, висловив прохання ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США, за використання ним своїх повноважень для отримання ТОВ «ЄЛК-БУД» від Єланецької державної районної адміністрації та Єланецької районної ради необхідних дозвільних документів, і, подачі їх до Миколаївської обласної державної адміністрації та обласної ради.

13.04.2016 р. близько 12.40 год. біля будівлі Єланецької районної державної адміністрації розташованої по вул. Горького, 15А в смт Єланець Миколаївської області, ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, що станом на 13.04.2016 р. за офіційним курсом Національного банку України становило 12776,57 грн за вчинення в інтересах останнього вищевказаних дій.

03.06.2016 р. близько 08.20 год. у своєму службовому кабінеті Єланецької районної державної адміністрації, розташованої по вул. Горького, 15А в смт Єланець Миколаївської області, ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 1500 доларів США, що станом на 03.06.2016 р. за офіційним курсом Національного банку України становило 37576,81 грн, за вчинення в інтересах останнього вищевказаних дій.

Всього за наведених вище обставин ОСОБА_5 , висловив прохання та в подальшому одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у загальній сумі 2000 тис. доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 50353,38 грн, за використання ним, ОСОБА_5 , службових повноважень та відповідального становища в одержанні спеціального дозволу на користування надрами та необхідних для цього висновків і погоджень, неперешкоджання господарській діяльності ТОВ «ЄЛК-БУД» у подальшому.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як прохання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення, а також невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали відмову від апеляційної скарги, захисника ОСОБА_8 та прокурора, які підтримали вказану відмову, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

19.05.2017 р. Апеляційним судом Миколаївської області відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , а 29.05.2017 р. за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_6 .

З метою забезпечення виконання рішення ДСА України щодо Планів заходів з ліквідації та з утворення апеляційних судів та у зв`язку із підписанням відповідних указів Президентом України щодо ліквідації та утворення апеляційних судів та відповідно до ст. 319 КПК України щодо незмінності складу суду розгляд даного кримінального провадження повинен бути проведений в одному складі суддів.

03.10.2018 р. вказане кримінальне провадження, відповідно протоколу розподілу справи між суддями у неавтоматичному режимі, розподілено у Миколаївському апеляційному суді у тому ж складі суддів.

13.11.2018 р. на адресу Миколаївського апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_5 надійшла відмова від апеляційної скарги на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 17.03.2017 р. відносно нього. 19.11.2018 р. від захисника ОСОБА_6 також надійшла відмова від апеляційної скарги на вказаний вирок.

Іншими особами вирок суду першої інстанції оскаржений не був.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Положеннями ч. 2 ст. 403 КПК України передбачено якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи, що вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 17.03.2017 р. не був оскаржений іншими особами, а обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 відмовились від своїх апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 403 КПК України апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 17 березня 2017 року підлягає закриттю.

Керуючись ч. ч. 1, 2 ст. 403, ст. ст. 376, 404, 405, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Єланецького районного суду Миколаївської області від 17 березня 2017 року, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, закрити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3