Постанова

від 28.11.2018 по справі 329/96/17

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

іменем України

28 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 329/96/17

провадження № 51-5881км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080360000347, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дзержинська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені

судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, а саме в умисному використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди для себе, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Торгівельно-виробнича компанія «Вугілля Дон Прайм» (далі ТОВ), будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи свої повноваження всупереч інтересам юридичної особи приватного права, достовірно знаючи умови договору поставки вугілля №1 від 11 квітня 2016 року в період із квітня по травень 2016 року, не забезпечивши поставки вугілля до відділу освіти, молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації від ТОВ «Донбас Крим», як було передбачено умовами документації конкурсних торгів, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, передав заявки на поставку вугілля ТОВ «Магніт», яке поставило до відділу освіти молоді та спорту Чернігівської районної державної адміністрації Запорізької області (далі Чернігівська РДА) вугілля, якість якого не відповідає умовам вищевказаного договору. Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдав істотної шкоди державним інтересам.

Відділ освіти, молоді та спорту Чернігівська РДА провів конкурсні торги щодо закупівлі за державні кошти 250 т кам`яного вугілля марки ДГОМ.

У ході проведення вказаних торгів переможцем було обрано ТОВ, яке відповідно до пропозиції конкурсних торгів пропонувало здійснити поставку 250 т кам`яного вугілля марки ДГОМ вартістю 1997,00 грн за 1 т на загальну суму 499250 грн.

Згідно з технічними вимогами (специфікаціями), наданими цим товариством у складі пропозиції конкурсних торгів до комітету з конкурсних торгів відділу освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА, воно пропонувало замовнику для поставки вугілля марки ДГОМ розміром від 13 до 50 мм зольністю на робочий стан не більше 18 % вологістю не більше 12 %, теплотою згорання не менше 5900 Ккал/кг.

Після чого 11 квітня 2016 року між відділом освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА та ТОВ було укладено договір поставки №1 про закупівлю за державні кошти 250 т кам`яного вугілля марки ДГОМ (13-50).

Відповідно до видаткової накладної від 29 квітня 2016 року №7 за договором поставки від 11 квітня 2016 року №1 відділ освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА одержав та здійснив оплату за поставку 63608 кг кам`яного вугілля марки ДГОМ (13-50) вартістю 1997,00 грн за 1 т на загальну суму 127025 грн.

Також згідно з видатковою накладною від 18 травня 2016 року №8 за договором поставки від 11 квітня 2016 року №1 відділ освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА одержав та здійснив оплату за поставку 70712 кг кам`яного вугілля марки ДГОМ (13-50) вартістю 1997 грн на загальну суму 141211,86 грн.

Таким чином, за вищезазначеним договором замовнику фактично було поставлено вугілля загальною масою 134320 кг на суму 268236,86 грн.

Разом із цим, відповідно до протоколу випробувань від 2вересня 2016 року №UА1578/2016/3.1 вугілля, поставлене за договором поставки від 11квітня 2016року №1, відповідає вугіллю марки Д або ДГ, а не ДГОМ, як зазначено у договорі та протоколах випробування, наданих постачальником.

Також відповідно до випробувань від 02.09.2016 року № UА 1578/2016/3.1 фактична зольність зазначеного вугілля становить 37,9 %, а нижча теплота згорання 4202 Ккал/кг, що підтверджує його низьку якість та невідповідність поставленого товару умовам договору та пропозиції конкурсних торгів, а саме технічним вимогам (специфікації).

Крім зазначеного, п. 1.1 договору поставки №1 від 11 квітня 2016 року (далі договір) передбачено, що продавець зобов`язаний поставити протягом 2016 року згідно із заявками Покупця вугілля кам`яне марки ДГОМ (13-50) у кількості 250 т, а Покупець прийняти й оплатити його. Ціна 1 т товару становить 1997 грн без ПДВ та з доставкою.

Відповідно до пп. 6.3.2 п. 6.3 Договору продавець зобов`язаний забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, установленим розділом II цього Договору.

Згідно з п. 2.1 розділу II договору продавець повинен передати (поставити) покупцеві товар, якість якого відповідає держстандарту, технічним умовам та сертифікатам якості виробника.

Пунктом 2.2 договору встановлено, що якість поставленого вугілля (на кожну партію поставленого вугілля) має бути підтверджено копією сертифікату якості, завіреною печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи.

Разом із цим, директор ТОВ ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам юридичної особи приватного права, достовірно знаючи умови договору поставки вугілля від 11 квітня 2016 року №1 та умови поданої ним пропозиції конкурсних торгів щодо постачання вугілля, виробленого ТОВ «Донбас Крим», одержавши упродовж квітня від представників відділу освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА заявки на поставку вугілля, у зазначений період передав заявки на поставку вугілля ТОВ «Магніт», що призвело до поставки 21 квітня 2016 року та 25 квітня 2016 року за вказаним договором до Владівської ЗОШ І-III ступенів 134320 кг вугілля на суму 268236,86 грн, якість якого відповідно до протоколу випробувань від 2 вересня 2016 року № ІІА 1578/2016/3.1 не відповідає умовам вищевказаного договору, в результаті чого відповідно до звіту про незалежну оцінку майна та розміру матеріальної шкоди від 12 вересня 2016 року № БО-54, проведену Бердянським невідокремленим відділенням ЗТПП, а також висновку №145/11.2 судово-економічної експертизи, проведеної приватною аудиторською фірмою «Лінара-аудит», державним інтересам було завдано істотної шкоди у розмірі 134558,21грн.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 364-1КК. Цивільний позов прокурора в інтересах держави залишено без розгляду.

Крім того, на переконання суду, навіть за умови, якщо б було доведено, що якість вугілля не відповідала умовам укладеного договору, сторона обвинувачення не довела факту наявності у обвинуваченого умислу на поставку вугілля неналежної якості, а також не було зазначено і, відповідно, не доведено, у чому полягала неправомірна вигода ОСОБА_7 .

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок районного суду без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, розгляд кримінального провадження проведено однобічно, оскільки судами вибірково досліджено докази, що, на думку прокурора, вказує на зайняття судами позиції сторони захисту, безпідставно визнано докази недопустимими, а в основу судових рішень покладено лише показання ОСОБА_7 . Ухвала апеляційного суду не містить аналізу доказів, наданих стороною обвинувачення, а також підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 зазначає про необхідність залишення скарги без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор не підтримав касаційної скарги, просив судові рішення залишити без зміни. Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги, поданої прокурором.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог касаційної скарги.

Як передбачено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається з ч. 1 ст. 373 цього ж Кодексу, суд ухвалює виправдувальний вирок, який повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Матеріали справи свідчать, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, і дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК, інкримінованого ОСОБА_7 , та обґрунтовано виправдав останнього.

Разом із цим, суд зазначив у вироку, на яких саме підставах він дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 , з яким погоджується й колегія суддів.

Так, суд під час розгляду кримінального провадження дійшов обґрунтованого висновку щодо визнання ряду письмових доказів, про дослідження яких прокурор заявляв клопотання, недопустимими. Обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, направленого до суду разом з обвинувальним актом, у ньому відсутні дані про включення цих документів до реєстру матеріалів досудового розслідування. Обвинувачений та його захисник також підтвердили, що такі документи відсутні у реєстрі й відповідно до ст.290КПК їх не було відкрито стороні захисту. З огляду на викладене суд дійшов висновку про недопустимість таких доказів та не досліджував їх у судовому засіданні.

Разом із цим суд зазначив, що жоден із допитаних свідків ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), котрі до того ж допитувалися за клопотанням сторони обвинувачення, не підтвердили того факту, що кам`яне вугілля, яке поставлялося ТОВ до Владівської загальноосвітньої школи, було неякісним або не відповідало умовам договору поставки. Навпаки, свідки підтвердили, що, на їх думку, зазначене вугілля було належної якості, без жодних проблем розгорялося та горіло, жодних скарг від працівників школи, батьків учнів щодо неналежного температурного режиму в приміщеннях школи не було.

Крім того, будучи допитаним у суді, ОСОБА_7 пояснив, що він особисто для себе жодної неправомірної вигоди від поставки кам`яного вугілля до школи не отримав та зазначив, що ТОВ належним чином виконало умови договору поставки вугілля, і жодної шкоди такою поставкою заподіяно не було. Вугілля поставлялося належної якості (що підтверджується результатами дослідження), саме таке, як передбачалось умовами договору поставки та документації, що подавалася для участі в конкурсних торгах. ТОВ «Магніт» жодних поставок вугілля до школи за вищевказаним договором поставки не здійснювало і заявок на поставку вугілля не передавало.

Відповідно до досліджених у суді акта по відбору вугілля від 21 липня 2016 року, сертифіката якості від 28 липня 2017 року № 57, а також протоколу випробувань від 18 травня 2016 року № 104/1 кам`яне вугілля, яке ТОВ поставило згідно з договором, відповідало вимогам цього договору (відносилося до марки ДГОМ тощо).

Врахувавши наведене, ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сторона обвинувачення не довела, що кам`яне вугілля, яке поставило ТОВ до Владівської загальноосвітньої школи, не відповідало договору поставки та документації, наданої відділом освіти, молоді та спорту Чернігівської РДА для участі у проведенні конкурсних торгів. Також не було надано суду жодного доказу, що ТОВ передавало заявки на поставки вугілля ТОВ «Магніт» і що саме в результаті передачі таких заявок було поставлено вугілля, яке не відповідало умовам договору поставки.

Крім того, стороною обвинувачення не доведено факту наявності у ОСОБА_7 умислу на поставку вугілля неналежної якості, що є обов`язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого останньому кримінального правопорушення, як і не було доведено, у чому саме виразилось одержання неправомірної вигоди обвинуваченим для себе, навіть за умови невідповідності якості вугілля умовам договору, а також у чому саме полягала така неправомірна вигода.

Доводи прокурора, аналогічні за змістом доводам, викладеним у касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх і визнав неспроможними, а тому відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши обґрунтування прийнятого рішення.

Суд проаналізував надані докази і спростував твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_7 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст.419 КПК України належним чином мотивував своє рішення. Ухвала повною мірою відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Зокрема, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 , зазначивши, що про те, що стороною обвинувачення не було надано жодних переконливих доказів, які б доводили поза розумним сумнівом про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК. Адокази, на якіпосилався прокурор, місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими з огляду на те, що вони були відсутні у реєстрі матеріалів досудового розслідування і не були відкриті стороні захисту, а тому в судовому засіданні не досліджувались.

Під час перегляду кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Касаційна скарга прокурора не містить конкретних доводів про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону дослідження, проведеного як місцевим, так і апеляційним судом.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень, постановлених у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів не встановила, а тому вважає, що в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу з доповненнями прокурора без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3