Постанова

від 12.12.2018 по справі 902/1107/15

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року

м. Київ

Справа № 902/1107/15

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Кравченко О.В.

учасники справи:

позивач - Дочірне підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ"

представник позивача - Величко О.В.;

відповідач- Публічне акціонерне товариство "Вінницька кондитерська фабрика"

представник відповідача- Ольшанецький Д.В., Пономарьов М.М.;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД"

представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - не з'явився;

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ"

на постанову Рівненського апеляційного господарського суду у складі Філіпової Т.Л. - головуючого, Василишин А.Р., Бучинської Г.Б. від 08 серпня 2018 року та рішення Господарського суду Вінницької області у складі Нешик О.С. від 13 квітня 2018 року

Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

06.08.2015 Дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовною заявою про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" 1448194,91 грн. заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань згідно укладеного між сторонами договору підряду б/н від 28.12.2011 щодо оплати за виконані позивачем роботи.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем всупереч умов укладеного підряду б/н від 28.12.2011, не було виконано свої зобов'язання замовника з оплати виконаних робіт за Актом №4 приймання-передачі виконаних робіт і не проведено оплату за ІІІ та ІV етапи проектних робіт.

Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

28.12.2011 між Публічним акціонерним товариством "Вінницька кондитерська фабрика" (замовник) та Державним підприємством зі 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" (виконавець) було укладено договір, згідно п.1.1 якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з розробки робочого проекту Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд (роботи) згідно додатку 2, який є невід'ємною частиною цього договору та попередньо розробленого ескізного проекту, що погоджений замовником, на об'єкті "Вінницький молочно-консервний комбінат" за адресою м.Вінниця, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити вартість робіт з розроблення проекту.

Відповідно до п.1.2 договору погодження проектної документації та проведення державної експертизи, за необхідності, здійснюють замовник з виконавцем. Оплату необхідних рахунків державних служб та спеціалізованих організацій при цьому проводить замовник. Виправлення можливих недоліків проектної документації виконавець здійснює за власний рахунок. За необхідність безпосередньої участі представника виконавця у процесі погоджень, до п'яти поїздок в м.Вінниця виконавець здійснює за власний рахунок.

Пунктами 2.1., 2.3, 2.4 договору визначено, що вартість робіт визначена в Додатку 1 "Розрахунок вартості робіт". Склад проектної документації, що передається замовнику викладений у Додатку 2 "Склад проектної документації". Порядок видачі проектної документації та здійснення оплати по даному договору визначаються сторонами в додатку 3 "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт".

Відповідно до п.2.5 договору, установлені Додатком 3 строки відповідно продовжуються:

- п.п. 2.5.1: при несвоєчасній оплаті чергового етапу замовником, терміни виконання робіт виконавцем можуть бути перенесені на строк затримки оплати без письмового узгодження їх з замовником;

- п.п. 2.5.2: в разі якщо замовник не погоджує рішення у терміни вказані у додатку 3 або вимагає змін у раніше погоджених рішеннях.

Згідно з п.3.1.1 договору виконавець зобов'язується виконати всі роботи, включені у даному договорі, з високою якістю, у відповідності з чинними будівельними нормами та законами України і в обумовленому договором терміни. Виконавець зобов'язаний додержувати вимоги, що містяться у вихідних даних для проектування і має право відступити від них лише за згодою замовника. Виконавець зобов'язується передати замовникові готову документацію, не передавати без згоди замовника проектну документацію іншим особам, гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором робочої документації.

Виконавець може користуватися послугами субпідрядних організацій, укладати договори субпідряду, специфікації яких відповідають даному договору (п.3.1.7 договору).

Пунктом 3.2.3 сторони визначили, що замовник призначає свого представника в особі Матяша Кирила Валерійовича, що уповноважений наглядати за роботами, приймати роботи, підписувати акти й інші документи, а також для вирішення питань, що виникають у процесі виконання робіт.

Відповідно до п.п. 4.2, 4.3 договору передача матеріалів оформляється актом здавання-приймання проектної документації, який складається у двох примірниках. Остаточне закінчення робіт оформлюється двостороннім актом здавання-приймання виконаних робіт у двох примірниках, який є підставою для розрахунків між замовником і виконавцем.

Відповідно до п.4.1 договору визначено, що проектна документація у відповідності до Додатку 2 передається замовнику в чотирьох примірниках українською мовою, CD (з кресленнями у форматі pdf та dwg) - у 1-му примірнику.

Згідно п.4.4 договору, замовник протягом п'яти робочих днів із дня одержання документів, вказаних у п.4.4 або 4.3 висилає виконавцю підписані акти чи письмову обґрунтовану відмову від приймання робіт.

У разі не відправлення документів, вказаних у п.4.2 та 4.3 в терміни обумовлені п.4.4, акти вважаються підписаними і роботи прийнятими та підлягають сплаті за одностороннім актом (п.4.5. договору).

У випадку обґрунтованої відмови замовника від підписання актів про здачі-приймання виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт, з перерахуванням необхідних доробок і термінів їхнього виконання (п.4.6 договору).

Згідно п.10.1 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід'ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Відповідно до п.10.9 договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати даний договір або змінити обсяги виконання робіт у наступних випадках:

- 10.9.1 у випадку порушення умов даного договору з боку виконавця, в т.ч. прострочення строків виконання робіт, передбачених даним договором та додатками до нього;

- 10.9.2 у разі, якщо намір замовника, викладений у розділі 1 даного договору, не може бути здійснений або завершений через відсутність необхідних офіційних дозволів або через те, що необхідні державні офіційні дозволи не можуть бути видані або можуть бути видані лише за умов, не прийнятних для замовника;

- 10.9.3 у разі, якщо зазначені вище дозволи були затримані внаслідок дії органів державної влади України та протягом такого тривалого періоду часу, що змушує замовника зупинити роботи або зовсім відмовитись від будівництва об'єкту;

- 10.9.4 якщо в процесі проектування виявиться недоцільність подальшого проведення робіт або виконання певного обсягу робіт, а також відсутність коштів, при цьому умови недоцільності подальшого проведення робіт або виконання певного обсягу робіт визначаються на власний розсуд замовника.

Датою розірвання договору в односторонньому порядку з ініціативи замовника буде вважатись дата отримання повідомлення про розірвання договору виконавцем. У випадку припинення дії даного договору або зменшення обсягів робіт виконавець на підставі письмового повідомлення замовника, припиняє роботи або виконання певного обсягу робіт в день отримання письмового повідомлення замовника. У випадку розірвання договору по підставах, зазначених у пунктах 10.9.2, 10.9.3, 10.9.4, замовник зобов'язується відшкодувати виконавцю вартість фактично виконаних робіт.

Згідно п.10.10 договору виконавець може призупинити виконання своїх зобов'язань по даному договору або розірвати договір, якщо затримка фінансування за виконані роботи, згідно розділу 3 даного договору, перевищує один місяць.

Відповідно до п.10.13 договору виконавець підтверджує, що він має усі необхідні дозволи (ліцензії), які вимагаються чинним в Україні законодавством для виконання ним своїх обов'язків за цим договором та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії серії АВ №359131 від 21.11.2007 на право здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією при Міністерстві регіонального розвитку та будівництва України. При створенні спеціальних розділів проекту виконавець за власний кошт має право залучати інші проектні організації (субвиконавців), що мають відповідну ліцензію Міністерства регіонального розвитку та будівництва України. Виконавець несе повну відповідальність за роботу субвиконавців, як за свою власну роботу. Усі розрахунки з субвиконавцями виконуються безпосередньо виконавцем.

Пунктом 10.14 договору, сторони домовилися, що всі повідомлення при виконанні умов даного договору сторони здійснюють у письмовій формі (листом або електронною поштою).

Розділом 11 даного договору зазначені додатки до договору, які є його невід'ємною частиною:

- п.11.1 розрахунок вартості робіт - (додаток №1);

- п.11.2 склад проектної документації - (додаток №2);

- п.11.3 календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт (додаток №3).

В додатку №1 до договору підряду від 28.12.2011, зазначено "Розрахунок вартості робіт": об'єктом робіт, якого є Вінницький молочно-консервний комбінат, до якого входять:

- адміністративний корпус, площею 500 м2 вартість за 1 м2 717,30 грн., на загальну суму 251055,00 грн.;

- навіс 440 м2 вартість за 1 м2 717,30 грн., на загальну суму 77324,94 грн.;

- блискавкозахист на загальну суму 11700,00 грн.;

- генеральний план, площа 5600 м2, на загальну суму 93600,00 грн.;

- інтер'єр 500 м2 вартість за 1 м2 333,34 грн, на загальну суму 166670,00 грн.;

- будівля ЛОС (креслення фасади на загальну суму 50000,00 грн.

Додатком №1 до договору підряду від 28.12.2011 сторони погодили, що загальна вартість робіт складає: 650349,94 грн. та ПДВ 20% 130069,99 грн., з огляду на що, загальна сума вартості робіт з урахуванням ПДВ склала 780419,93 грн.

В додатку №2 до договору підряду від 28.12.2011, сторони погодили "Склад проектної документації", а саме: архітектура + конструкція - включно (Заводські креслення для виготовлення окремих спеціальних виробів, як то вітражні стіни, вікна, спеціальні двері і т.п. не включені і виконуються відповідно підприємство-виробником), додатково включена розробка фасадів будівлі очисних споруд; технологія (спеціальне устаткування) - не включно (не вимагається); холодопостачання (кондиціювання), опалення і вентиляція, водопостачання і каналізація, електропостачання і освітлення, блискавкозахист - включно; телекомунікаційні і інформаційні системи - лише трасування мереж (проект для всього комплексу виконується іншою організацією); охоронні системи (системи пожежегасіння, пожежна і охоронна сигналізація, оповіщення про пожежу - не включно (за винятком перевірки креслень проектувальника комплексу охоронних та протипожежних систем з метою узгодження місць прокладання кабелів та встановлення датчиків); механічний (система транспорту) - не включно (не вимагається); генплан - включно (креслення розпланування, план організації рельєфу, план земляних мас, план благоустрою території, окремі елементи (переголи, ставок), план озеленення для частини території, що показана штриховою на сторінці 2 Додатку 2), планувальні відмітки мають бути скоординовані з генеральним планом комбінату; ПОБ - не включно (не вимагається, ПВР виконується генпідрядником); ТЕО, кошторисна документація - включно; ОВОС (охорона довкілля) - не включно (не вимагається, ПВР виконується генпідрядником); тендерні консультації, специфікації (матеріали), перевірка заводських креслень підрядників при необхідності, дизайн інтер'єрів і спеціального освітлення, меблі і фурнітура - включно та система автоматизації, вишукування і обстеження, погодження - не включно (не вимагається).

Додатком №3 до договору підряду від 28.12.2011 сторони погодили "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт" згідно наступного графіку:

03.01.2012 - замовником повинен сплатити аванс (20%), що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.;

06.01.2012 - виконавець повинен розпочати роботи;

02.02.2012 - виконавець повинен надати креслення пальового поля та ростверків;

06.02.2012 - виконавець повинен зняти зауваження по архітектурній частині та здійснити надання завдання на підтвердження інженерних комунікацій;

09.02.2012 - замовник мав погодити І етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.;

09.03.2012 - виконавець повинен надати креслення будівельних конструкцій та перших пропозицій по інтер'єрним рішенням;

14.03.2012 - замовник мав погодити ІІ етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.;

06.04.2012 - виконавець повинен надати робочий проект адміністративного будинку, включаючи креслення фасадів будівлі ЛОС;

11.04.2012 - замовник мав погодити ІІ етап та оплатити 20%, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.;

24.05.2012 - виконавець повинен був надати креслення генерального плану та інтер'єру;

27.04.2012 - замовник мав погодити ІV етап та оплатити 20 %, що дорівнює включаючи ПДВ 156083,99 грн.

17.01.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0001 на суму 156083,99 грн. для сплати авансового платежу. Підставою до оплати виконавець визначив: "Договір б/н від 28.12.2011. Робочий проект адмінкорпусу та прил. навіса для огляду машин на в'їзді/виїзді".

20.01.2012 відповідач на підставі рахунку №12-0001 від 17.01.2012 перерахував позивачу кошти в сумі 156083,99 грн., що підтверджується платіжним дорученням №12494 від 20.01.2012, з призначенням платежу: "робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду маш. на в'їзді/виїзді (ф-ка №2ВМЗ) з /на рахунку №12-0001 від 17.01.2012 ...".

01.03.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0002 на суму 156083,99 грн., де також зазначена підстава до оплати: "Договір б/н від 28.12.2011. Робочий проект адмінкорпусу та прил. навіса для огляду машин на в'їзді/виїзді".

05.03.2012 сторони підписали акт №1 приймання-передачі виконаних робіт, в якому зафіксували, що "Роботи по виконанню 1 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає." Даним документом сторони узгодили вартість першого етапу комплекту проектної документації (надання креслень пальового поля та ростверків, зняття зауважень по архітектурній частині та надання завдання на підвід інженерних комунікацій), що загалом становить 156083,98 грн.

14.03.2012 відповідач на виконання умов договору сплатив позивачу 156083,99 грн., що підтверджується платіжним дорученням №13599 від 14.03.2012. Зазначені кошти перераховані з призначенням платежу: "Робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду машин МККз/но рах 12-0002 від 01.03.2012 та дог 2/2від05.01.2012 рВ ...".

30.04.2012 сторони підписали акт №2 приймання-передачі виконаних робіт, яким узгодили, що вартість другого етапу комплекту проектної документації (надання креслень будівельних конструкцій та перших пропозицій по інтер' єрним рішенням) загалом становить 156084,00 грн. При цьому зафіксували, що "Роботи по виконанню 2 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає".

18.05.2012 відповідач на виконання умов договору перерахував позивачу 156084,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №15123 від 18.05.2012 з призначенням платежу: "Робочий проект адмінкорпуса та прилеглого навісу для огляду машин ВМКК згідно договору 2/2 від 05.01.2012 рВ ...".

Сторони підписали акт №3 приймання передачі виконаних робіт по Договору б/н, згідно якого узгоджена вартість третього етапу комплекту проектної документації (надання робочого проекту адміністративного будинку, включаючи креслення фасадів будівлі ЛОС) становить 156084,00 грн. Вказаний акт містить відомості про те, що "Роботи по виконанню 3 етапу комплекту проектної документації виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає".

Позивач зазначає, що датою підписання акту №3 є дата, зазначена в преамбулі документу, а саме - 02.07.2017, а відповідач зазначає, що з боку Публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" акт підписаний 31.10.2012.

При цьому обопільно підписаним актом №3 визначено, що:

- сума передоплати (авансу) становить 156084,00 грн.;

- сума сплати за роботи першого етапу становить 156084,00 грн.;

- сума сплати за роботи другого етапу становить 156084,00 грн.

До сплати за роботи 3 етапу комплекту проектної документації згідно даного акту підлягає загалом 156084,00 грн.

23.07.2012 між сторонами була укладена Додаткова угода до договору від 28.12.2011 , згідно пункту 1 якої сторони домовились додаток 3 "Календарний план видачі проектної документації та оплати проектних робіт" змінити та викласти в новій редакції, якою було визначено, що виконавець має в строк до 25.07.2012 надати зауваження до проекту пожежної сигналізації, до 06.08.2012 комплект АР, КЗ, КМ, КМ-І (в pdf форматі), до 17.08.2012 комплект креслень у відповідності до Договору у pdf форматі та акт виконаних робіт, до 23.08.2012 комплект креслень у відповідності до Договору (чотири копії), а також у pdf форматі.

У свою чергу, замовник зобов'язався в строк до 23.07.2012 надати коментарі підрядників до проекту та коментарі будівельного відділу (технагляду) до проекту; до 03.08.2012 надати вихідні дані для вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул. Енергетичної та коригування проекту пожежної сигналізації; до 23.08.2012 здійснити остаточну перевірку відповідності виправлень до коментарів, наданих 23.07.2012; до 23.08.2012 надати акт виконаних робіт з підписами; до 24.08.2012 здійснити остаточну оплату в розмірі 40%, що дорівнює разом з ПДВ 312197,98 грн.

В матеріалах справи відсутні достовірні докази (ст.78 Господарського процесуального кодексу України ) на підтвердження дійсності обставин, про що зазначали представники позивача на стадії розгляду справи по суті, щодо того, що замовником направлялись виконавцю вихідні дані для проектування, визначені додатком №3 від 23.07.2012, а саме: надання виконавцю після 23.07.2012 коментарів підрядників до проекту та коментарів будівельного відділу (технагляду) до проекту; вихідних даних для вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул.Енергетичної та коригування проекту пожежної сигналізації.

В позовній заяві Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" від 05.08.2015 зазначено: "... беручи до уваги ненадання Замовником інформації і даних до 23.07.2012, до 27.07.2012, до 03.08.2012, Виконавець достроково 10.08.2012 замість 17.08.2012 передав Замовнику диск із кресленнями у форматі pdf та акт №4 приймання-передачі виконаних робіт по договору б/н від 28.12.2011 у двох екземплярах.".

10.08.2012 уповноваженою особою відповідача отримано лист позивача №120810 від 10.08.2012 з додатками, зокрема, диском із кресленнями у форматі pdf. Факт отримання підтверджується підписом останнього на зазначеному документі.

20.08.2012 позивач виставив відповідачу рахунок №12-0010 на суму 312167,95 грн., про що також свідчить підпис уповноваженої особи публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика".

29.10.2012 позивач цінними листами з описами-вкладеннями направив відповідачу комплекти креслень (чотири копії) та у pdf форматі на компакт-диску, повторно два екземпляри акту №4 приймання-передачі виконаних робіт на суму 312167,95 грн. та рахунок №12-0010 від 20.08.2012, які відповідач отримав 05.11.2012, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення №0105411721384 від 05.11.2012.

14.11.2012 відповідач звернувся до позивача з повідомленням про розірвання договору №213/9 від 14.11.2012 в односторонньому порядку, мотивований тим, що при попередньому огляді проектної документації були виявлені недоліки та невідповідність виконаної роботи та з зазначенням детального переліку недоліків та невідповідності виконаних робіт будівельним нормам та чинному законодавству України, факту порушення термінів виконання робіт, а також про відсутність акту здавання-приймання проектної документації та констатацією факту розірвання договору з посиланням на пп.10.9.1 п.10.9 договору від 28.12.2011.

07.12.2012 позивач направив відповідачу лист (№121207 від 07.12.2012) та повідомлення про розірвання договору, в якому висловив свою незгоду з прийнятим відповідачем рішення щодо розірвання договору.

Листом від 02.01.2013 за №1/4 відповідач додатково роз'яснив позивачу, які саме недоліки були виявлені в одержаній документації, в тому числі навів побудовані за допомогою програмного забезпечення перевірочні 3-D моделі об'єкта будівництва, які, на думку Публічного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика", свідчили про неможливість реалізації розроблених позивачем креслень.

04.04.2013 з посиланням на невиконання відповідачем умов вказаного договору, позивачем було надіслано на його адресу претензію за №1304040211002 R, з вимогою підписати Акт №4 приймання-передачі виконаних робіт від 10.08.2012 на суму 312167,95 грн по договору від 28.12.2011 та на протязі 7 днів перерахувати зазначену в акті суму заборгованості.

Листом №90/6 від 16.05.2013 відповідач надав відповідь на претензію, якою претензія позивача була відхилена в повному обсязі, з посиланням на те, що направлені позивачем креслення, що відносяться до замовленого проекту, не є комплектом проектної документації, отримані зі значною затримкою в три місяці та, крім того, містять численні недоліки.

23.11.2016 Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали Господарського суду Вінницької області від 24.03.2016 у справі №902/1107/15 за результатами проведення судової електротехнічної та пожежно-технічної експертизи було складено висновок №954/955/16-21, яким встановлено, що вимогам чинного законодавства з питань дотримання вимог пожежної безпеки, вогнестійкості та електробезпеки у повному обсязі, проект робочої документації не відповідає .

26.12.2016 Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвал Господарського суду Вінницької області від 24.03.2016 та від 29.09.2015 у справі №902/1107/15 за результатами проведення судової будівельно -технічної експертизи було складено висновок №953/16-21, яким встановлено, що виходячи з положень норм чинних в Україні в галузі будівництва, робочий проект Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасади будівлі локальних очисних споруд, на території Вінницького молочноконсервного комбінату по вул.Енергетичній в місті Вінниці, що розроблений ДП зі 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" на замовлення ПАТ "Вінницька кондитерська фабрика", згідно договору б/н від 28.12.2011, не відповідає вимогам нормативно - правових актів (або будівельних норм і правил) чинних в Україні у галузі будівництва, та потребує доопрацювання .

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень, прийнятих судами першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 13.04.2018 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд, обґрунтовуючи вказане рішення, зазначив:

- сторони визнають обставини стосовно того, що вартість робіт по кожному з перших трьох етапів становить 156 084,00 грн., про що, зокрема, зазначено в двосторонньо підписаному акті №3;

- 20.01.2012 відповідач на виконання умов договору перерахував на поточний рахунок позивача передоплату (аванс) на підставі рахунку №12-0001 від 17.01.2012 в сумі 156083,99 грн. Вказане підтверджується платіжним дорученням №12494 від 20.01.2012 та не заперечується позивачем;

- позивач здійснив оплату згідно договору від 28.12.2011 в три етапи, перерахувавши на рахунок відповідача згідно платіжних доручень №12494 від 20.01.2012, №13599 від 14.03.2012 та №15123 від 18.05.2012 загальну суму 468 252,00 грн.;

- після отримання авансу, на виконання умов договору, відповідач приступив до виконання взятих на себе зобов'язань;

- перерахований згідно платіжного доручення №12494 від 20.01.2012 "аванс" в сумі 156 083,99 грн. є попередньою оплатою за виконані роботи згідно Акту №1 від 05.03.2012;

- враховуючи встановлений факт, що вартість виконаних робіт згідно трьох перших актів становить 468 252,00 грн., а також суму сплачених відповідачем коштів згідно договору б/н від 28.12.2011 в розмірі 468252,00 грн., суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у Приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" заборгованості за виконані роботи згідно акту №3;

- Даючи оцінку наведеним сторонам аргументам щодо наявності підстав до стягнення з відповідача заборгованості за виконані позивачем роботи згідно Акту №4, суд першої інстанції дійшов висновків, що матеріали господарської справи №902/1107/15 не містять належних та достовірних доказів, якими в розумінні ст.ст. 76 , 79 ГПК України мали б бути письмові докази, на підтвердження виконання замовником взятих на себе зобов'язань щодо передачі підрядникові вихідних даних, про які зазначено у Додатку №3;

- не зважаючи на відсутність вихідних даних, без згоди відповідача, позивач продовжив виконання робіт по розробці проектної документації;

- продовжуючи на свій ризик розпочату роботу, дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ" створило продукт, який згідно висновків експертів за результатами проведення судової електротехнічної та пожежно-технічної експертизи №954/955/16-21 від 23.11.2016 не відповідає вимогам чинного законодавства з питань дотримання вимог пожежної безпеки, вогнестійкості та електробезпеки у повному обсязі, проект робочої документації; за результатами проведення судової будівельно -технічної експертизи №953/16-21 від 26.12.2016 - потребує доопрацювання;

- 29.10.2012 позивач на виконання договору від 28.12.2011 та додатків до нього направив відповідачу посилку з оголошеною цінністю з описом вкладення, яку останній отримав 05.11.2012, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення №0105411721384 від 05.11.2012;

- виготовлена позивачем документація, яка направлена на адресу відповідача 29.10.2012 не відповідає вимогам діючого законодавства України та не може вважатись проектною документацією в розумінні Закону України "Про архітектурну діяльність" , оскільки архітектор ОСОБА_12 не підтвердив суду наявність у нього кваліфікаційного сертифіката, якого вимагає законодавство України;

- Дочірнє підприємство із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ" не виконало взяті на себе зобов'язання згідно договору від 28.12.2011 щодо виконання робіт з розробки робочого проекту Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд, чим припустилось порушень п.3 ч.1 ст.890 Цивільного кодексу України ;

- у Приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" не виник визначений ст.854 ЦК України обов'язок щодо оплати за виконані роботи, про які позивачем зазначено у Акті №4, з огляду на що відсутні підстави для задоволення позову.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Апеляційний господарський суд дійшов висновку, що:

- сторони домовились, що роботи згідно договору від 28.12.2011 мали виконуватись в чотири етапи;

- матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що згідно Актів №1 та №2 визначені у них роботи виконані у повному обсязі. Документація оформлена належним чином та прийнята Замовником, зауважень та претензій немає, роботи оплачені;

- спірною в даному випадку є саме заборгованість за Актом №3 та Актом №4;

- вартість виконаних робіт згідно трьох перших Актів становить 468 252,00 грн., а також суму сплачених відповідачем коштів згідно договору б/н від 28.12.2011 в розмірі 468 252,00 грн., що свідчить про відсутність у Приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" заборгованості за виконані роботи згідно акту №3, оскільки відповідачем, у відповідності до ст. 889 Цивільного кодексу України сплатив кошти частинами після завершення окремих етапів робіт;

- четвертий етап календарного плану покладав на позивача зобов'язання з переробки раніше створеного проекту чи виконання додаткових проектних робіт. Оскільки визначені Календарним планом строки виконання робіт не дотримувались, відповідач надав можливість позивачу завершити розробку проектної документації та було підписано Додаткову угоду №1 від 23.07.2012 до Договору;

- своїми діями (бездіяльністю) відповідач в односторонньому порядку відмовився від Договору, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи, що стверджується матеріалами справи, а саме згідно платіжних доручень №12494 від 20.01.2012, №13599 від 14.03.2012 та №15123 від 18.05.2012 загальну суму 468252,00 грн.;

- визначені Додатковою угодою № 1 від 23.07.2012 вихідні дані відповідачем надані не були, проте як позивач на свій ризик вирішив не призупиняти роботи та передати розроблену ним документацію відповідачу, видавши її за фінальний робочий проект ;

- при цьому, позивач проігнорував вимоги законодавства щодо необхідності підписання документації для надання їй статусу робочого проекту - головним архітектором проекту, тобто особою, яка має кваліфікаційний сертифікат головного архітектора;

- як наслідок, позивач не виконав четвертого етапу робіт, предметом якого й мала бути передача не окремих альбомів креслень, а робочого проекту в цілому;

- позивач не розробив на виконання умов Договору робочий проект в розумінні чинного законодавства, обставина ненадання зауважень до Акту № 4 - не може породжувати будь-яких юридичних наслідків;

- позивач, як юридична особа, у своєму складі не мав відповідної фізичної особи, яка мала б кваліфікаційний сертифікат встановленого зразку, який би був отриманий належним способом, а відтак, документація, яку позивач передав відповідачу, була підписана ОСОБА_12, як представником юридичної особи проектувальника, проте без наявності відповідного сертифіката, виданого за національним законодавством України. Наявність у цьому випадку у ОСОБА_12 сертифікатів або інших документів, які посвідчують його кваліфікацію архітектора, не мають юридичного значення в контексті досліджуваних судом обставин;

- спірна документація, не була підписана особою, яка б мала кваліфікаційний сертифікат, відтак така документація вважається не підписаною взагалі, що позбавляє її статусу робочого проекту в розумінні чинного законодавства;

- безпідставним є твердження позивача про те, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України;

- позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що обставини, встановлені в межах проведених судових експертиз згідно висновку експертизи № 954/955/16-21 від 23.11.2016 та висновку експертизи №953/16-21 від 26.12.2016, складених судовими експертами Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, - не відповідають дійсності;

- позивачем не було реалізовано у відповідності до Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015 № 775/5 , право на проведення рецензії Висновку судової експертиз № 954/955/16-21 від 23.11.2016 та експертизи №953/16-21 від 26.12.2016, складених судовими експертами Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз;

- згідно статті 86 , 104 Господарського процесуального кодексу України , висновок експерта є для суду лише одним з доказів, який потребує оцінки, а відтак суд зобов'язаний надати оцінку експертному висновку у системному зв'язку з іншими наявними доказами, проте, доводи апеляційної скарги не містять достатньо переконливої аргументації про наявність суперечності або невідповідності наявних письмових доказів один одному. Матеріали справи, пояснення, надані сторонами в судовому засіданні, покази свідків підтверджують той факт, що під час виконання сторонами договору в період після складання Акту №3 і до завершення, за думкою позивача, повного виконання проектних робіт і складання Акту №4 була наявною необхідність доопрацювання проекту і узгодження його з іншими проектними організаціями, які виконували роботи на об'єкті. Таким чином, проектні роботи на етапі , виконання якого завершилось складанням Акту №3, не було завершено;

- щодо незаконного складу суду,та порушення норм процесуального права, судом апеляційної інстанції оцінено критично, та визнано такими що не відповідають нормам процесуального права, Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів, у зв'язку з чим відхилені як необґрунтовані;

- доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення предбачених ст. 277-279 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII), - не встановлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги позивача

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції та постановою апеляційного господарського суду, позивачем подано касаційну скаргу, в якій останній просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Аргументи учасників справи

Доводи Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д`ЕСТАТЕ", яким подано касаційну скаргу (узагальнено)

Скаржник наголошував, що в сукупності факти передачі відповідачу акта № 4, підписаного позивачем, отримання відповідачем результатів робіт, ненадання у встановлений строк будь-яких зауважень щодо робіт, відсутність обґрунтованої відмови від підписання акта № 4, відсутність обґрунтованої відмови від прийняття робіт, неповернення проектної документації позивачеві, визнаний відповідачем факт її використання у будівництві та факт переробки третіми особами за замовленням самого відповідача - свідчать про порушення замовником зобов'язання з оплати робіт, які визначені п. 1 ч. 1 ст. 889 Цивільного кодексу України, а також п.п. 3.2.4, п. 4.5 договору підряду.

Скаржник вказував на порушення та неправильне застосування норм матеріального права:

- в порушення ч. 1 ст. 851 Цивільного кодексу України судами не встановлено всіх обставин, які входили до предмету доказування і які передбачені зазначеною нормою, а саме щодо можливості чи неможливості виконання договору підрядником при порушенні замовником зобов'язань з надання вихідних даних;

- вихідні дані були надані, що підтверджується електронною перепискою за липень-вересень 2012 року;

- навіть невчасне надання вихідних даних з боку замовника не перешкоджало позивачу далі виконувати свої зобов'язання за договором, що передбачено п. 1 узгодженого Календарного плану, у якому прив'язка дій сторін відбувалась не до дій протилежної сторони, а до чітких календарних дат;

- ймовірне ненадання даних замовником ніяк не впливало і не могло вплинути на можливість виконання підрядником своїх зобов'язань за новим календарним планом;

- судами першої та апеляційної інстанції зроблено хибні висновки стосовно відсутності проекту лише з тих підстав, що його підписано несертифікованим архітектором і вказані висновки суду зроблені внаслідок порушення норм матеріального права, а саме: п. 1 Перехідних положень Закону України Про архітектурну діяльність , ст. ст. 19-20 Закону України Про архітектурну діяльність , а також без урахування тих обставин, що при проведенні судових експертиз жодних зауважень щодо вимог до сертифікації архітектора - експертами не надавалось;

- висновок судів стосовно того, що роботи за четвертим етапом Календарного плану позивачем не були виконані, а тому не могли бути прийнятими відповідачем - є безпідставними, оскільки судами встановлено, що 29.10.2012 позивач на виконання умов договору та додатків до нього направив відповідачу посилку з оголошеною цінністю з описом вкладення, яку останній отримав 05.11.2012, чим на думку позивача підтверджується виконання ним перед відповідачем обов'язку щодо надання комплекту креслень (чотири копії), а також у pdf та dwg форматі;

- замовником було допущено порушення ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, п. 4.5 договору, оскільки замовником не було вчинено своєчасно дій по прийняттю робіт та наданню зауважень до них, а наведені норми поширювались на замовника та вимагали від нього вчинення активних дій по прийняттю або відмови у прийнятті робіт у встановлений договором строк шляхом вчинення відповідного запису на отриманому ним примірнику Акта приймання - передачі № 4;

- судами не встановлено факту неприйняття робіт замовником, не встановлено факту відмови від прийняття робіт, не встановлено факту надання зауважень щодо робіт;

- допущено порушення та неправильне застосування ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України, яка встановлює права замовника під час виконання роботи, а оскільки позивач, передавши результати робіт у листопаді 2012 року, тим самим підтвердив їх завершеність, не надав вчасних зауважень та відмови від прийняття робіт, а отже, відповідач не вчинив дій, спрямованих на кваліфікацію робіт, як незавершених, у зв'язку з чим після отримання результатів робіт у відповідача припинилось право на відмову від договору;

- допущено помилкове застосування ст. 851 Цивільного кодексу України та неправильне тлумачення ст. 837 Цивільного кодексу України, оскільки виконання відповідачем своїх зобов'язань відбувалось у прив'язці до конкретних дат, а не до факту виконання своїх зобов'язань відповідачем;

- правильне застосування цієї норми судами полягало б у тому, що безпідставно відмовившись від договору, замовник мав би оплатити роботу за 4 етапом, яка станом на час відмови від договору була фактично виконана підрядником незалежно від завершеності;

- допущено порушення та неправильне застосування ч. 4 ст. 891 Цивільного кодексу України, як спеціальної норми по відношенню до договорів на розробку проектно - кошторисної документації, оскільки в порушення даної норми замовник не пред'являв позивачу будь-яких вимог про переробку проекту, що не позбавляє його обов'язку оплатити роботи з його розробки;

- допущено порушення ст. 891 Цивільного кодексу України і не враховано пріоритету спеціальної норми перед загальною, а також не враховано позиції Верховного Суду з цього приводу, викладені у постановах 15.03.2018 № 910/13725/16;

- допущено порушення ст. 204, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, оскільки відповідачем не ставилось питання про визнання недійсним Акту № 4 , а тому роботи за ним вважаються виконаними і прийнятими, у зв'язку з чим вказаний акт є підставою для оплати виконаних робіт, як дійсний і не оскаржений правочин;

- допущено порушення ст. 611, ст. 526, 629 Цивільного кодексу України, оскільки своєчасне ненадання зауважень до акту № 4 породило юридичні наслідки, передбачені ч. 4 ст. 882 ЦК України та п. 4.5 договору, а саме: акт вважається підписаним, набуває чинності як правочин, такий односторонній акт є підставою для оплати робіт, які у ньому зазначені;

- факт неповернення результату робіт та факт їх неоспорюваної переробки самим відповідачем шляхом залучення іншої проектної організації, свідчить про їх прийняття шляхом вчинення конклюдентних дій;

- суди дійшли помилкових висновків про відсутність у замовника заборгованості за виконані роботи, оскільки Актом № 3 не вичерпувались передбачені договором платежі, а у відповідача існує обов'язок виплатити позивачу вартість робіт, узгоджену сторонами у кошторисі;

- скаржник зазначає, що проектна документація була прийнята без зауважень по обсягу і якості за Актом № 3;

- висновки судів про наявність зобов'язань з проектування після 23.07.2012 - є помилковими, а вказані висновки зроблено на підставі помилкового ототожнення відомостей, які мали надаватися замовником за календарним планом після 23.07.2012 (коментарі підрядників до проекту, коментарі будівельного відділу (технагляду) до проекту; ввід телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул. Енергетичній та коригування проекту пожежної сигналізації) із вихідними даними на проектування;

- скаржник вказує, що ненадання замовником вихідних даних на 4 етапі виконання договору не перешкоджало позивачеві завершити оформлення результатів робіт та надати їх відповідачу;

- у строки, встановлені п.п. 4.4.-4.5 договору відповідач не заявив про відмову від прийняття робіт, внаслідок чого роботи вважаються прийнятими, і судами попередніх інстанцій проігноровано правову позицію з цього питання, висловлену Верховним Судом у постановах від 13.04.2018 по справі № 910/20580/16, від 16.04.2018 по справі № 910/11726/17, від 27.03.2018 по справі № 927/414/17;

- висновки судів стосовно відсутності у архітектора проекту ОСОБА_12 сертифікату виконавця зроблені з порушенням ст.ст. 19-20 Закону України Про архітектурну діяльність та без врахування того, що ОСОБА_12 перебував з позивачем у трудових відносинах, а позивач здійснював свою діяльність на підставі ліцензії серії АВ №359131 від 21.11.2007 на право здійснення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією при Міністерстві регіонального розвитку та будівництва України;

Скаржник також вказував на порушення норм процесуального права

- при формуванні в суді першої інстанції складу колегій за результатами повторного автоматизованого розподілу справи, головуючий суддя Білоус В.В. не був визначений, а колегія суддів сформована шляхом добору двох учасників складу колегії суддів, що суперечить п. 2.3.31, п. 2.3.53 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради Суддів України від 26.11.2010 № 30 (з наступними змінами), п. 5 Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області;

- керівник апарату суду не має повноважень своїм розпорядженням виводити суддів зі складу колегії і вводити суддів до складу колегії, а повторний розподіл справи при формуванні колегій суддів 03.05.2017, 01.06.2017 та 31.07.2017 здійснено без відповідних службових записок, оформлення яких встановлено п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради Суддів України від 26.11.2010 № 30 (з наступними змінами);

- розгляд справи у суді першої інстанції не може вважатися таким, що відбувався судом, встановленим законом, а тому мало місце порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод;

- суди не досліджував зібрані у справі докази, зокрема не наведено мотивів неврахування електронного та паперового листування між сторонами, а суд апеляційної інстанції не досліджував безпосередньо у судовому засіданні наявні у матеріалах справи електронне листування між сторонами, відеозапис, письмові заяви свідків, висновок експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України № 131/8 від 23.03.2017, а також інші докази, які разом підтверджують використання відповідачем проектної документації позивача у будівництві об'єкта, не виконавши вимоги ч. 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України;

- не досліджувались в судовому засіданні безпосередньо висновки експертів за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи Козака О.М. та Гаврилюка О.М., як не досліджувались і заяви позивача про відвід вказаним експертам;

- судом апеляційної інстанції необґрунтовано відхилено клопотання позивача про витребування, дослідження або огляд доказів, а судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у проведенні повторної експертизи;

- судами попередніх інстанцій встановлено обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, а саме висновків судової будівельно - технічної експертизи № 953/16-21 від 26.12.2016 та висновку судової електро-технічної та пожежно - технічної експертизи № 954/955/16-21 від 23.11.2016, при наявності підстав для самовідводу експертів внаслідок їх необ'єктивності, висновки експертиз є помилковими та недостовірними, ґрунтуються на недостовірних даних, виконані всупереч Інструкції про призначенні та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства

юстиції України 08.10.1998 № 53/5;

- судом апеляційної інстанції проігноровано ряд доказів та доводів, які на думку скаржника, були доречними, важливими та конкретними;

- суди першої та апеляційної інстанцій не були позбавлені права призначити у справі в порядку ст. 99 Господарського процесуального кодексу України судову експертизу, яка б дозволила встановити характер та обсяг виконаних і переданих позивачем робіт відповідно до календарного плану у листопаді 2012 року, вартість та якість робіт, ступінь використання відповідачем отриманих у листопаді 2012 року робіт у власній діяльності, наявність або відсутність недоліків у результаті робіт;

- судами першої та апеляційної інстанцій проігноровано покази свідка ОСОБА_11 та інших свідків;

- судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема характер і зміст обов'язків позивача за новим календарним планом, не встановлено алгоритм (послідовність) кінцевого оформлення робіт, не порівнювався склад та зміст проектної документації за актом № 3 та актом № 4;

- судами першої та апеляційної інстанцій невірно встановлені обставини стовно вихідних даних, визначених Додатковою угодою № 1 від 23.07.2012, проігноровано доводи позивача стосовно відсутності підстав для односторонньої відмови відповідача від договору;

- судами допущено порушення щодо засобів доказування та порядку оцінки доказів, що суперечить ст. 91, п. 2 ч. 2 ст. 73, ч. 1 ст. 104 ГПК України.

Доводи, викладені Публічним акціонерним товариством "Вінницька кондитерська фабрика" у відзиві на касаційну скаргу (узагальнено)

- твердження скаржника стосовно порушень ч. 1 ст. 851 Цивільного кодексу України - є необґрунтованими, оскільки спростовуються як нормами чинного законодавства, а саме ст. 888 Цивільного кодексу України, так і обставинами справи, зокрема тим, що оскільки сторони договору новим Календарним планом погодили необхідність доопрацювання проектної документації з урахуванням додаткових вихідних даних, які відповідач мав надати позивачу для узгодження проектних рішень з телекомунікаційними та інформаційними мережами, зовнішнім освітленням та пожежною сигналізацією, а тому відсутність таких даних у позивача унеможливлювало виконання ним подальших проектних робіт;

- судом першої інстанції надано оцінку усім доказам у справі, зокрема і електронному листуванню учасників справи;

- обставини реалізації проектної документації (зокрема і щодо будівництва будівлі) жодним чином не впливають на спірні правовідносини та не входять до предмету доказування у даній справі;

- позивач не виконав четвертого етапу робіт, предметом якого мала бути передача не окремих альбомів креслень, а робочого проекту в цілому;

- підписання третіх актів за договором відповідач підтвердив виконання робіт позивачем в частині перших трьох етапів розробки проектної документації, а виконання четвертого етапу робіт та передачу на виконання умов договору робочого проекту - відповідач ні документально, ні своїми діями не засвідчував та не міг засвідчувати, оскільки такі роботи виконані не були;

- укладеною між сторонами Додатковою угодою № 1 від 23.07.2012 було визначено, що відповідні дані для вводу телекомунікаційних мереж, внутрішніх телекомунікаційних та інформаційних мереж, зовнішнього освітлення по вул.. Енергетичній, для цілей укладеного між сторонами договору є вихідними та мають бути враховані позивачем при підготовці робочого проекту;

- оскільки позивач не розробив на виконання умов договору робочий проект в розумінні чинного законодавства, обставина надання зауважень до Акту № 4 не може породжувати будь-яких юридичних наслідків;

- посилання скаржника на ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України - є необґрунтованими;

- умовами укладеного договору не було передбачено зобов'язання замовника та строків, протягом яких він має повернути проектувальнику набір друкованих або збережених на електронних носіях креслень у випадку, коли відповідні роботи не приймаються замовником;

- документація, яку позивач вважає робочим проектом, була підписана особою, з якою відповідача не вступав у договірні відносини, і особою, яка має кваліфікаційний сертифікат, така документація не підписана взагалі, що виключає набрання нею статусу робочого проекту;

- твердження скаржника про ненадання оцінки висновку експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України - є безпідставним, оскільки вказаний висновок не відноситься до засобів доказування в розумінні ст.ст. 98-101 Господарського процесуального кодексу України;

- посилання скаржника на те, що висновки судових експертиз є необґрунтованими - спростовуються матеріалами справи;

- у висновках експертів, складених за результатами проведення судових експертиз, наведено інформацію про натурне обстеження збудованого об'єкту, проте, натурне обстеження проводилось експертами не у зв'язку з питаннями, які були поставлені на вирішення експертним шляхом, а у зв'язку клопотанням позивача про огляд об'єкту, і відповідаючи на поставлені питання експертизи, експерти аналізували проектні документацію, а не збудований об'єкт;

- право замовника розірвати договір - є безумовним, а наявність тих чи інших заперечень в повідомленні про розірвання договору не впливає ні на право розірвати такий договір, ні на факти відсутності розробленого позивачем у розумінні норм чинного законодавства завершеного робочого проекту;

- скаржником не доведено належними доказами твердження про те, що відповідач використовував проектну документацію позивача в ході будівництва, а також не доведено і ту обставину, що за Актами № 1-№ 3 до договору, позивачем відповідачу не було передано проектну документацію у повному обсязі;

- надходження від відповідача та його підрядників коментарів до проекту протягом липня - вересня 2012 року - не є вихідними даними відповідача, а коментарі позивача на поставлені питання не є доопрацюванням проекту;

- позивач у листі від 10.08.2012 відзначив, що креслення передаються без врахування вихідних даних, які на вказану дату отримані не були, у зв'язку з чим надання Акту виконаних робіт № 4 за четвертим етапом за підписом лише підрядника - не доводить факту виконання робіт у визначеному договором обсязі.

Позиція Верховного Суду

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

Стаття 887 Цивільного кодексу України визначає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх (частина 1). До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина 2).

Стаття 888 Цивільного кодексу України визначає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником (частина 1). Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника (частина 2).

Стаття 889 Цивільного кодексу України визначає обов'язки замовника.

Частиною 1 наведеної статті визначено, що замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт:

1) сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом;

2) використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника;

3) надавати послуги підрядникові у виконанні проектних та пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором;

4) брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

5) відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов'язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника;

6) залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред'явленим до замовника іншою особою у зв'язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт.

Стаття 890 Цивільного кодексу України визначає обов'язки підрядника

Частиною 1 статті 890 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов'язаний:

1) виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором;

2) погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності - також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

3) передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт;

4) не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам;

5) гарантувати замовникові відсутність у інших осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Частина 1 статті 837 Цивільного кодексу України містить визначення договору підряду, за яким одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 854 Цивільного кодексу України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частинами 1 та 2 статті 850 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків , включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Статтею 851 Цивільного кодексу України також передбачені наслідки невиконання замовником обов'язків за договором підряду. Так, "Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу , устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

З аналізу зазначених норм можна дійти висновку, що невиконання замовником обов'язків щодо надання вихідних даних надавало підряднику (виконавцю) право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, та, як наслідок, вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

При цьому, враховуючи приписи ч. 2 ст. 888 Цивільного кодексу України, п. 1 ч. 1 ст. 890 Цивільного кодексу України, якими визначено саме обов'язки підрядника, підрядник зобов'язаний виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проектування та згідно з договором. Наведені норми цивільного законодавства в сукупності з приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 850, ст. 851 Цивільного кодексу України дають підстави для висновку, що підрядник не має права виконувати певний перелік робіт без наданих замовником вихідних даних, а обсяг його прав передбачає, зокрема, право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, та, як наслідок, вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

Право підрядника виконувати роботи без отримання вихідних даних від замовника - наведені норми - не містять. Не було передбачено таке право підрядника і умовами укладеного договору (з урахуванням усіх змін до нього).

Доводи скаржника про те, що вихідні дані були надані відповідачем позивачу з урахуванням електронної переписки сторін - вірно відхилені судами попередніх інстанції з огляду на необґрунтованість даного твердження згідно з приписами ст. ст. 77-79 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, листування між сторонами жодним чином не може свідчити про виникнення між сторонами цивільних прав та обов'язків в розумінні ст. 11 Цивільного кодексу України.

При цьому, виходячи за межі обов'язку, обумовленого п. 1 ч. 1 ст. 890 Цивільного кодексу України, підрядник за власною ініціативою переходить у сферу певного господарського ризику, оскільки поза межами визначеного обов'язку виконати роботу за отриманими вихідними даними, без отримання таких існує ризик неприйняття та/або непогодження замовником результату роботи, внаслідок чого мета договору не досягається і сторони в спірних правовідносинах переходять у сферу господарського конфлікту.

Крім того, ненадання підряднику замовником вихідних даних, які необхідні для виконання робіт дійсно не перешкоджає підряднику виконати певний обсяг роботи, проте, як зазначено вище, у даному випадку вихід за межі обов'язку є власним ризиком підрядника.

Суд зазначає, що виконання обов`язків за договором дійсно прив'язується до узгодженого сторонами Календарного плану, проте, згідно з приписами чинного законодавства виконання зобов'язання прив'язується до певної дати і від цього залежить визначення критерію належності або неналежності виконання стороною договору взятого на себе зобов`язання, і, відповідно, настання правових наслідків. Проте, настання певної дати жодним чином не свідчить про виконання стороною правочину свого обов'язку належним чином та згідно з умовами договору, оскільки виконання договору посвідчується певними документами, в яких обидві сторони двосторонньо фіксують виконання договору. Вказане узгоджується і з приписами ст. 251, ст. 526, ст. 530, ст. 846, ст. 887 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, судами першої та апеляційної інстанцій вірно застосовано ст. 837, ст. 851 та ч. 4 ст. 891 Цивільного кодексу України в сукупності.

Згідно з ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Пунктом 1 частини 1 статті 889 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення усіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом .

Вартість виконаних робіт згідно трьох перших актів становить 468252,00 грн., а також суму сплачених відповідачем коштів згідно договору б/н від 28.12.2011 в розмірі 468252,00 грн., з огляду на що у Приватного акціонерного товариства "Вінницька кондитерська фабрика" відсутня заборгованість за виконані роботи згідно акту №3, оскільки відповідачем, у відповідності до ст. 889 Цивільного кодексу України сплатив кошти частинами після завершення окремих етапів робіт.

Згідно з додатком №3 від 23.07.2012 до договору, четвертий етап календарного плану покладав на позивача зобов'язання з переробки раніше створеного проекту чи виконання додаткових проектних робіт.

Аргумент скаржника, що судами попередніх інстанцій не було визначено, яке саме зобов'язання покладалось на позивача за четвертим етапом: з переробки раніше створеного чи виконання додаткових проектних робіт - є необґрунтованим, оскільки у даному випадку з урахуванням завершених етапів роботи за актами № 1-№ 3, та для завершення роботи в цілому, сторони мали керуватись обсягом своїх прав та зобов'язань, обумовлених як законом так і договором, проте, в межах обов'язків, визначених додатком №3 від 23.07.2012 до договору.

Оскільки визначені Календарним планом строки виконання робіт не дотримувались, відповідач надав можливість позивачу завершити розробку проектної документації, у зв'язку з чим було підписано Додаткову угоду №1 від 23.07.2012 до договору.

Згідно з ч.4 ст.849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов'язань його сторін.

Своїми діями відповідач в односторонньому порядку відмовився від договору, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи згідно платіжних доручень №12494 від 20.01.2012, №13599 від 14.03.2012 та №15123 від 18.05.2012 загальну суму 468252,00 грн., а також підписаними актами № 1-№3.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що визначені додатковою угодою № 1 від 23.07.2012 вихідні дані відповідачем надані не були, проте позивач на свій ризик вирішив не призупиняти роботи та передати розроблену ним документацію відповідачу, шляхом оформлення акту № 4, який відповідачем не підписано і роботи за яким відповідачем не прийнято в розумінні ст. 882 Цивільного кодексу України та умов договору, у зв'язку з чим у відповідача не виник обов'язок з оплати робіт за вказаним актом.

Враховуючи наведене, судами першої а апеляційної інстанцій вірно зроблено висновки, що позивач не виконав четвертого етапу робіт, предметом якого мала бути передача робочого проекту в цілому, оформлена у відповідності до вимог закону та договору.

Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Доводи скаржника про те, що 29.10.2012 позивач на виконання умов договору та додатків до нього направив відповідачу посилку з оголошеною цінністю з описом вкладення, яку останній отримав 05.11.2012, чим на думку позивача підтверджується виконання ним перед відповідачем обов'язку щодо надання комплекту креслень (чотири копії), а також у pdf та dwg форматі - є необґрунтованими, оскільки як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, належно оформленого робочого проекту не було створено позивачем, а тому направлення позивачем відповідачу певної документації не може створювати у відповідача виникнення зустрічного обов'язку з оплати, оскільки такий обов'язок виникає у замовника внаслідок створення робочого проекту в цілому у відповідності до вимог договору.

Отже, оскільки позивач не розробив на виконання умов договору робочий проект в розумінні чинного законодавства та умов договору, обставина ненадання зауважень до акту № 4, як і обставина його неоспорення відповідачем, а також факт того, що відповідач не надав відмову від прийняття робіт у строк, визначений договором - не може породжувати будь-яких юридичних наслідків.

З огляду на викладене, доводи скаржника про порушення замовником ч. 4 ст. 849, ч. 1 ст. 853, ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України - обґрунтовано відхилені судами першої та апеляційної інстанцій.

Статтею 844 Цивільного кодексу України визначено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (частина 1). Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (частина 2). Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. (частина 3). Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.(частина 4). Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору (частина 5).

Таким чином, кошторис визначає ціну договору, проте, не породжує автоматичного обов'язку сплати передбачених ним коштів без підтвердження факту їх виконання згідно з ст. 882 Цивільного кодексу України.

Обставини реалізації проектної документації (зокрема і щодо будівництва будівлі) жодним чином не впливають на спірні правовідносини та не входять до предмету доказування у даній справі.

Відповідачем не було повернуто результати робіт позивача, проте, умовами договору та чинним законодавством, не визначено зобов'язання для замовника про повернення проектувальнику робіт, при односторонні відмові від договору та оплаті частини виконаних робіт.

Також, ні умовами укладеного договору, ні вимогами чинного законодавства не було передбачено зобов'язання замовника та строків, протягом яких він має повернути проектувальнику набір друкованих або збережених на електронних носіях креслень у випадку, коли відповідні роботи не приймаються замовником. При цьому, позивач не позбавлений права реалізувати свої права у наведеній частині у встановленому процесуальним законом порядку, і вирішення спору у даній справі не обмежує його у реалізації інших його прав, обумовлених законом.

Довід скаржника, що факт неповернення результату робіт та факт їх неоспорюваної переробки самим відповідачем шляхом залучення іншої проектної організації, свідчить про їх прийняття шляхом вчинення конклюдентних дій - є необґрунтованим з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується, що відповідачем не вчинялось жодних дій, які б однозначно виражали його волю встановити правовідношення шляхом поводження, по якому можна зробити такий намір. При цьому, відповідачем заперечувався як факт виконання робіт за актом № 4, так і досягнення мети договору - створення проекту, який би відповідав умовам договору.

Статтею 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1). Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори) (частина 2). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами (частина 3). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина 4). До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину (частина).

Частиною 1 статті 205 Цивільного кодексу України визначено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Частиною 2 статті 205 Цивільного кодексу України визначено, що правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. Згідно з частиною 3 статті 205 Цивільного кодексу України, у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Таким чином, поводження відповідача як під час правовідносин в період дії договору, так і під час судового провадження не можна кваліфікувати як конклюдентність в частині прийняття робіт за Актом № 4 та погодження факту створення та наявності робочого проекту в цілому, виконаного згідно умов договору.

Отже, в сукупності матеріали справи свідчать, що у замовника не виникло перед відповідачем зобов'язання, визначене п. 1 ч. 1 ст. 889 Цивільного кодексу України, а також п.п. 3.2.4, п. 4.5 договору щодо оплати робіт в заявленому до стягненні розмірі.

З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що судом першої інстанції, як і судом апеляційної інстанції надано оцінку усім доказам у справі та зроблено висновки, які узгоджуються з приписами ст. 2 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, Верховний Суд зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанції стосовно відсутності проекту лише з тих підстав, що його підписано несертифікованим архітектором з посиланням на п. 1 Перехідних положень Закону України Про архітектурну діяльність , ст. ст. 19-20 Закону України Про архітектурну діяльність , Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 - є передчасними, оскільки обставини стосовно сертифікації архітектора було б доречним та своєчасним у випадку наявності розробленого та виконаного у відповідності до умов договору проекту Адміністративного корпусу та прилеглого навісу для огляду машин на в'їзді/виїзді з площадки та фасадів будівлі локальних очисних споруд (роботи).

Проте оскільки позивач не розробив на виконання умов договору робочий проект в розумінні чинного законодавства та умов договору, не передав відповідачу кінцевий результат таких робіт, а тому оформлення позивачем документів без набуття вказаними документами правової природи проекту, і не вимагає, за даних обставин, наявності у особи, яка їх посвідчила певних кваліфікаційних вимог.

Щодо доводів скаржника, що Висновки Суду у даній справі суперечать позиції Верховного Суду, викладених у постановах 15.03.2018 № 910/13725/16, від 13.04.2018 по справі № 910/20580/16, від 16.04.2018 по справі № 910/11726/17, від 27.03.2018 по справі № 927/414/17.

Так, предметом спору у справі № 910/13725/16 були вимоги про стягнення збитків на підставі ст. 614, 887-891 Цивільного кодексу України, 224, 225 Господарського кодексу України, які виникли внаслідок того, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного між сторонами договору на виконання робіт із створення проектно-кошторисної документації, не виконав взяті на себе зобов'язання щодо якісного виконання робіт.

Отже, предмети спору у даній справі та справі № 910/13725/16 - є різними.

У справі № 910/11726/17 предметом спору були вимоги про стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи на підставі направлених позивачем Актів виконаних робіт які отримані без зауважень та заперечень відповідачем. Крім того, в даній справі встановлено саме факт виконання обумовленого договором обсягу робіт і до вказаних правовідносин застосовано статтю 837 Цивільного кодексу України.

У справі № 910/20580/16 предметом спору були вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи, які відповідач безпідставно відмовився приймати, не підписавши надіслані йому акти без зазначення причин та зауважень до робіт, що відповідно до статей 853 , 882 Цивільного кодексу України не звільняє останнього від обов'язку оплати виконаних робіт.

У справі № 927/414/17 предметом спору є стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи на підставі направлених позивачем Актів виконаних робіт, які отримані без зауважень та заперечень відповідачем. Вирішуючи спір, суди дійшли висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували виконання позивачем своїх зобов'язань за договором. При цьому, наявний в матеріалах справи акт приймання-передачі суди відхили з огляду на те, що в ньому не вказано які роботи і в якій частині були виконані . Крім того по вказаній справі, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

Отже, предметом дослідження у справах № 910/13725/16, № 910/20580/16, № 927/414/17 були наявність або відсутність підстав для стягнення заборгованості в залежності від наявності або відсутності документального підтвердження обсягів виконаних робіт, що встановлювалось у кожній справі, виходячи з наявних доказів та їх оцінки судами в межах кожного спору.

Таким чином, Висновки Суду у даній справі не суперечать позиції Верховного Суду, викладених у постановах 15.03.2018 № 910/13725/16, від 13.04.2018 по справі № 910/20580/16, від 16.04.2018 по справі № 910/11726/17, від 27.03.2018 по справі № 927/414/17.

Доводи касаційної скарги щодо порушення місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції норм процесуального права - не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду, з огляду на наступне.

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 06.08.2015р. визначено головуючого суддю для розгляду справи №902/1107/15 - суддю Білоуса В.В., в межах розгляду справи, була створена колегія у складі трьох суддів, у якій неодноразово відбувалась заміна членів колегії.

Скаржник наголошував, що колегія суддів в суді першої інстанції, була сформована без головуючого судді, повноваження головуючого судді Білоуса В.В., у складі колегії здійснювались незаконно, однак у відповідності до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України , визначення судді, а в разі колегіального розгляду судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу , а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи і про це прийнято відповідне рішення, така справа розглядається в суді першої інстанції колегією суддів, до складу якої включається суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ, та два судді, додатково визначених Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою після прийняття рішення про колегіальний розгляд справи.(ч.7 ст. Господарського процесуального кодексу України).

У випадку, передбаченому частиною сьомою цієї статті, суддею-доповідачем та головуючим суддею в колегії є суддя, визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою при автоматизованому розподілі справ.(ч.8 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).

Невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановленi цим Кодексом.(ч.9 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).

Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановленi цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів.(ч. 10 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).

Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом. (ч.13 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, при повторному визначені колегії суддів, у зв'язку з настанням обставин, що унеможливлюють розгляд справи, у відповідності до норм господарського процесуального кодексу , здійснюється заміна лише члена колегії, проте не головуючого у справі судді враховуючи принцип незмінності складу суду.

10.11.2017 Указом Президента України за №357/2017 суддю Білоуса В.В. призначено на посаду судді Касаційного господарського суду Верховного Суду, з огляду на що справу було передано судді Нешик О.С., яка ухвалою суду від 20.11.2017 прийняла її до свого провадження. Ухвалою суду від 26.12.2017 визначено розглядати справу №902/1107/15 в порядку загального позовного провадження.

Відповідно до ч.2 п.11 Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів від 05.09.2016, у випадку повторного автоматизованого розподілу справ, розгляд яких здійснювався колегіально, вказані справи розподіляються між суддями на загальних підставах відповідно до встановленої спеціалізації для одноособового розгляду.

Приписами частини 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України , визначено, що справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження.

Частиною 10 ст.33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала. Отже, вирішення питання колегіального розгляду справи у першій інстанції є дискреційними повноваженнями судді головуючого у справі. А відтак, порушень норм процесуального права щодо одноособового розгляду суддею справи № 902/1107/15 - не встановлено.

Інші доводи, щодо незаконного складу суду першої інстанції, та порушення норм процесуального права є такими що не відповідають нормам процесуального права, Порядку автоматизованого розподілу справ в Господарському суді Вінницької області затвердженому протоколом зборів суддів, а відтак обґрунтовано відхилені судами першої та апеляційної інстанцій.

Також, відхилення судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції клопотань позивача - не є порушенням норм процесуального права і не може бути підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції, як таке, що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи скаржника щодо зібраних у справі та оцінених судом першої та апеляційної інстанцій доказів, а також незгода з мотивами, наведеними судами у оскаржуваних рішенні та постанові щодо їх оцінки - зводяться до переоцінки наявних у справі доказів та зведення даних доводів до формальних міркувань, які не можуть бути підставами для скасування правильних по суті і законних рішень.

Крім того, скаржником перед Верховним Судом ставиться питання не правозастосування, а необхідності додаткової перевірки судом касаційної інстанції законності та обґрунтованості наявних у справі доказів.

Однак, Верховний Суд зазначає, що імперативними приписами частини 2 статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими , збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази . Компетенція суду касаційної інстанції відповідно до частини 1 вказаної статті полягає виключно в перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

Отже, в силу наведених вище обмежень процесуальних повноважень суду касаційної інстанції доводи касаційної скарги є неприйнятними та не можуть бути підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції, як і рішення суду першої інстанції в касаційному порядку, оскільки, як було зазначено вище, дослідження доказів, їх оцінка та повноваження щодо встановлення обставин справи належать до компетенції судів першої та апеляційної інстанцій, тоді як суд касаційної інстанції вправі лише здійснити перевірку дотримання судами у цьому контексті норм процесуального права, порушень яких у даному випадку не встановлено.

Щодо інших доводів касаційної скарги, Суд зазначає наступне.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Крім того, Суд відхиляє клопотання скаржника про передачу справи на розгляд Великої палати Верховного Суду та об'єднаної палати Касаційного господарського суду з огляду на відсутність законних підстав для такої передачі, визначених ст. 302 Господарського процесуального кодексу України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду справи в суді касаційної інстанції касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні в частині їх мотивування.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, Суд вважає за необхідне покласти витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд касаційної скарги на позивача.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу Дочірнього підприємства із 100% іноземною інвестицією "Д'ЕСТАТЕ" - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 13 квітня 2018 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08 серпня 2018 року у справі № 902/1107/15 - змінити, виклавши мотивувальну частину оскаржуваних рішень суду в редакції даної постанови.

3. Резолютивну частину рішення Господарського суду Вінницької області від 13 квітня 2018 року та постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 08 серпня 2018 року у справі № 902/1107/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Міщенко І.С.

Судді Берднік І.С.

Суховий В.Г.