Ухвала

від 17.12.2018 по справі 522/6667/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/2034/18

Номер справи місцевого суду: 522/6667/17 1-кс/522/8725/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2017 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого відділу управління Служби безпеки України в Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна, за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №22017160000000061 від 20.03.2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання старшого слідчого відділу управління Служби безпеки України в Одеської області ОСОБА_10 , накладений арешт на грошові кошти,які знаходятьсяна рахункахта зупиненівидаткові операціїз грошовимикоштами таіншими цінностями,що надходятьта вжезнаходяться нарахунках: ОСОБА_11 № НОМЕР_1 у ЮжномуГРУ ПАТКБ «Приватбанк»м.Одеса,МФО 328704та ОСОБА_12 № НОМЕР_2 у ЮжномуГРУ ПАТКБ «Приватбанк»м.Одеса,МФО 328704.

В апеляційній скарзі представник власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна посилаючись на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 або їх представник, в порушення вимог КПК України, не були повідомлені та не приймали участь при розгляді клопотання, передбачених законом підстав для накладення арешту на майно не було.

Слідчий суддя при накладенні арешту на грошові кошти не врахував, що у клопотанні не визначений розмір завданої шкоди, а також, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взагалі не мають відношення до вчинених злочинів.

В ухвали слідчого судді є протиріччя, оскільки слідчий суддя спочатку вказав, що продаж велосипедів здійснюється через конвертаційний центр, після чого зазначив, що продаж велосипедів здійснюється через мережу магазинів.

Заслухавши доповідача, представника власників майна, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний судприходить довисновку проте,що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно ст. 170 арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Арешт може бути накладений на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

У невідкладних випадках і виключно з метою збереження речових доказів або забезпечення можливої конфіскації чи спеціальної конфіскації майна у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України (або його заступника), погодженим прокурором, може бути накладено попередній арешт на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах. Такі заходи застосовуються строком до 48 годин. Невідкладно після прийняття такого рішення, але не пізніше ніж протягом 24 годин, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.

Якщо у визначений цією частиною строк прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.

Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається.

Згідно ч.2ст.171КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5, ч.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та спів розумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:1)перелік майна, яке підлягає арешту;2)підстави застосування арешту майна;3)перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі;4)заборону розпоряджатися або користуватися майном у разі її передбачення та вказівку на таке майно;5)порядок виконання ухвали.

Мотивуючи ухвалу, слідчий суддя вказував на те, що необхідність арешту на майно підтверджується матеріалами наданими до клопотання.

При цьому, в ухвалі слідчого взагалі не містяться підстави та мотиви застосування арешту майна та їх обґрунтування.

За такихобставин,оскільки в ухваліслідчого суддівідсутні підстави та мотиви застосування арешту на майно, слід її визнати необґрунтованою та невмотивованою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що згідно з положеннями ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України,є безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали.

Відповідно до положень п.2) ч.3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу.

При розгляді апеляційної скарги прокурор та представник власників майна пояснили, що в даний час кримінальне провадження є закритим, в зв`язку з чим арешт має бути скасований.

При цьому, прокурор повідомив, що оскільки у цьому кримінальному провадженні повідомлено про підозру нікому не було, постанову про закриття провадження виніс слідчий, який не мав повноважень, які має тільки прокурор, на скасування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, на скасування арешту, в тому числі накладеного ухвалою слідчого судді. Оскільки досудове розслідування закінчено звертатися з клопотанням про скасування арешту майна, в порядку ст. 174 КПК України, також немає правових підстав.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали провадження, вважає, що у клопотанні не доведено про необхідність у накладенні арешту на майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Так,з клопотання слідчого вбачається, що слідчим відділом Управління СБ України в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеного 20.03.2017, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 205; ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин України ОСОБА_13 , проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , використовує автомобіль KIA, синього кольору, державний номер НОМЕР_3 , будучи власником торговельної марки «Volto bikes», використовуючи послуги конвертаційного центру, організував продаж електровелосипедів через мережу магазинів розміщених по території України (м. Київ, м. Одеса, м. Харків, м. Дніпро, м. Чернігів, м. Полтава, м. Біла Церква, м. Кривий Ріг та ін.).

Так, протягом 2017 року планується здійснення протиправної діяльність, направленої на ухилення від сплати податків при проведені операцій з реалізації ввезених на митну територію України товарно-матеріальних цінностей (електровелосипеди, їх частини, електроприлади та ін.) на рахунок кінцевих споживачів (неплатників ПДВ) за готівкові кошти без дотримання вимог податкового законодавства України. Ввезення товарно-матеріальних цінностей здійснюється через підприємства з ознаками ризиковості, які в подальшому реалізують податковий кредит через підконтрольні суб`єкти господарської діяльності (транзити) на рахунок реального сектору економіки.

Таким чином ОСОБА_13 за період 2016-2017 років було імпортовано товарів на загальну митну вартість понад 30 млн. грн.

Крім того, проведеними додатковими заходами встановлено, що на території м. Одеси функціонує магазин за адресою Дальницьке шоссе, буд. 19. За вказаною адресою знаходяться офісне та складське приміщення. Реалізація здійснюється через ФОП « ОСОБА_11 » АДРЕСА_2 , яка з метою ухилення від сплати обов`язкових платежів використовує карту ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 , яка відкрита на її ім`я. На вказану картку здійснюється перерахування грошових коштів за проданий товар. Загальний обіг грошових коштів по вказаний картці за період 2015-2017 років склав 5,4 млн. грн.

Крім того, встановлено, що у разі замовлення продукції «Volta Bikes» через офіційний сайт проведення платежу проходить на карту ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , яка оформлена на ОСОБА_12 , який не зареєстрований у якості ФОП. Загальний обіг грошових коштів по вказаній картці за 2016-2017 роки складає 2,7 млн. грн.

Також встановлено, що ОСОБА_13 проживає спільно із ОСОБА_14 , яка використовує автомобіль марки Peugeot 107, червоного кольору, державний номер НОМЕР_4 , яка задіяна у протиправній діяльності, а саме займається вирішенням питань по валютному обміну та зняттю коштів з вищевказаних карток ПАТ КБ «Приват Банк».

На вказані рахунки надходять кошти від громадян та підприємств різноманітних форм власності, які в подальшому переводяться в готівку. Вказані грошові кошти містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та є об`єктом кримінально-протиправних дій, оскільки безпосередньо вказують на проведення безтоварних операцій. Крім того вказані грошові кошти, які надходять і знаходяться на вказаному розрахунковому рахунку, без прийняття відповідно рішення про арешт, будуть безпідставно та незаконно переведенні в готівку або на рахунки інших підприємств.

Вилучені предмети та документи, відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України безготівкові кошти, які знаходяться на рахунках ОСОБА_11 № НОМЕР_1 , ОСОБА_12 № НОМЕР_2 можуть бути використані як речові докази, в тому числі є сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що грошові кошти на вказаних розрахункових рахунках є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у третіх осіб (юридичної особи) для можливої конфіскації майна, у зв`язку з чим слідчий просить накласти арешт на зазначені рахунки.

З витягу з ЄРДР вбачається, що до реєстру були внесенні відомості про вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 205 ч.1, 364 ч.2 КК України.

Однак, в клопотання не обґрунтовано, з посиланням на конкретні докази, ознак ст.ст. 205 ч.1, 364 ч.2 КК України, про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 створювали або використовували фіктивне підприємство, а також зловживали владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки,

Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо ненадання слідчому судді та апеляційному суду відповідних доказів обґрунтованості внесення в ЄРДР відомостей про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 205 ч.1, 364 ч.2 КК України, що об`єктивно підтверджується тим, що повідомлення про підозру в цьому кримінальному провадженні не мало місця, та винесена постанова про його закриття.

Також слідчий суддя не звернув уваги на те, що в клопотанні слідчого не зазначені підстави для арешту майна, наявність яких передбачена ст. 171 ч. 2 КПК України, та які підлягають обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання, а також мають бути перевірені та досліджені слідчим суддею при вирішені питання щодо арешту майна.

З зазначених у клопотанні норм закону, на які слідчий звертає увагу, та які передбачають розгляд питань щодо накладення арешту, вбачається, що накладення арешту необхідно для збереження доказів та зазначене майно підлягає у подальшій конфіскації.

При цьому, апеляційній суд враховує ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що при вирішенні клопотання про арешт майна слідчий суддя не з`ясував та не врахував питань, передбачених ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна, як належного та допустимого доказу у кримінальному провадженні, а також не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для власника майна, а саме, що обмеження права власності на майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що у вказаному кримінальному провадженні зазначене майно у клопотанні речовим доказом не визнавалося, крім того, в цьому кримінальному провадженні про підозру нікому повідомлено не було.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні, а стороною обвинуваченні не надані будь-які відомості щодо встановлення розміру завданої шкоди, яка б обґрунтовувала посилання у клопотанні про те, що накладення майна необхідно для забезпечення подальшої спеціальної конфіскації.

Також в матеріалах провадження відсутні відомості, які б спростовували твердження власника майна стосовно того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є добросовісними набувачами.

За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання про арешт майна.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження. Відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, ухвала слідчого судді має бути скасована в зв`язку з істотними порушеннями вимог закону, та постановлена нова ухвала, якою в задоволенні клопотання слідчого має бути відмовлено за відсутністю підстав, передбачених 173 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2,404,405,419,422 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2017 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого відділу управління Служби безпеки України в Одеської області ОСОБА_10 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №22017160000000061 від 20.03.2017 року, про арешт на гроші, які знаходяться на рахунках та зупинення видаткових операцій з грошовими коштами та іншими цінностями, що надходять та вже знаходяться на рахунках: ОСОБА_11 № НОМЕР_1 у Южному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Одеса, МФО 328704 та ОСОБА_12 № НОМЕР_2 у Южному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Одеса, МФО 328704,, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу управління Служби безпеки України в Одеської області ОСОБА_10 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №22017160000000061 від 20.03.2017 року, про арешт на гроші, які знаходяться на рахунках та зупинення видаткових операцій з грошовими коштами та іншими цінностями, що надходять та вже знаходяться на рахунках: ОСОБА_11 № НОМЕР_1 у Южному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Одеса, МФО 328704 та ОСОБА_12 № НОМЕР_2 у Южному ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Одеса, МФО 328704, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду Одеської області є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 19.12.2018 року, о 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2