Постанова

від 11.02.2019 по справі 904/3087/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2019 Справа № 904/3087/18

м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач)

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: Гуртовий В.Ю., довіреність №7/10-3748 від 21.12.2018, посвідчення №325 від 15.01.2018, представник

від відповідача: Зінченко Г.В., ордер серії ДН №062401 від 18.01.2019, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДН №5272 від 28.11.2018, адвокат

від третьої особи: Кальченко В.М., довіреність №10/18-881 від 28.12.2018, головний спеціаліст

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 у справі №904/3087/18 (суддя Петренко Н.Е.; рішення ухвалене о 17:10 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 16.11.2018)

за позовом Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромисловий комплекс "Самара", с.Могилів, Царичанський райн, Дніпропетровська область

третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року Дніпровська міська рада звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромисловий комплекс "Самара" та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської, в якій просило визнати укладеним в редакції міської ради договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра.

В обґрунтування пред'явленого позову позивач послався на те, що ухилення замовника від укладення договору пайової участі, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та прийнятим міською радою Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська від 29.07.2011 №5/14.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 у справі №904/3087/18 (суддя Петренко Н.Е.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що позивач на теперішній час пропонує укласти договір про пайову участь, який містить істотні умови відповідно до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і який не діяв на час визнання права власності за відповідачем, а тому ці істотні умови суперечать законодавчому акту, який регулює питання укладання договору про пайову участь на момент визнання права власності на будівлі та споруди за адресою: м. Дніпро, вул. Автопаркова, 4, що суперечить статті 648 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з означеним рішенням місцевого господарського суду, Дніпровська міська рада (позивач) подала апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права просить скасувати повністю рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 у справі №904/3087/18, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Позивач вказує, що з урахуванням специфіки будівельного законодавства обов'язки на стадії планування проекту, проектування об'єкта, виготовлення проектно-кошторисної документації, отримання вихідних даних, забезпечення проведення підготовчих робіт, вибору підрядної організації та на етапі безпосередньо спорудження об'єкта є різними та відмінними, як і обсяг прав замовника. Відповідно до законодавства України замовником є особа, яка за дорученням інвестора або інвестора-забудовника залучає підрядника для виконання робіт з будівництва об'єкта, укладає з ним договір підряду, контролює хід будівництва, здійснює технічний нагляд, проводить розрахунки, приймає закінчені роботи та здає об'єкт в експлуатацію. При цьому, замовник не перестає бути замовником, а лише змінює функції з метою забезпечення виконання кінцевого завдання - безпечної експлуатації об'єкта будівництва або набуття права власності на об'єкт будівництва. Встановивши, що відповідачем було побудовано прибудови, підсобну будівлю, проведено переобладнання поверхів, суд на думку позивача дійшов неправильного висновку, що відповідач не є замовником будівництва.

ТОВ АПК "Самара" (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу звертає увагу на той факт, що позивач просить суд визнати укладеним договір між Дніпровською міською радою та ТОВ АПК "Самара" про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпра з моменту набрання рішення суду, тобто поточною датою. Але, на теперішній час відповідач не є власником будівель та споруд, місцезнаходженням яких є: м.Дніпро, вул. Автопаркова, 4. Жодних прав на вказане нерухоме майно відповідач не має, у тому числі він не є Забудовником у розумінні законодавства України та за Договором. Відповідач вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 є законним, винесеним при повному додержанні норм матеріального та процесуального права України, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, а ухвалене рішення у даній справі залишити без змін.

Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради (третя особа) відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надав.

У судовому засіданні 11.02.2019 представники позивача та третьої особи підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, представник відповідача заперечував на її задоволенні з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

За наслідками перегляду справи судом апеляційної інстанції у судовому засіданні 11.02.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлені такі неоспорені обставини.

Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради листом від 04.06.2018 №10/13-321 повідомив Дніпровську міську раду, що до них надійшов на візування проект рішення міської ради "Про надання ТОВ "Дніпроагропродукт", код ЄДРПОУ 39942238, дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення проекту земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель та споруд по вул. Автопарковій, 4 (Самарський район)".

До зазначеного проекту рішення було надано документи, з яких вбачалося, що згідно договору купівлі-продажу від 21.10.2015, продавець - ТОВ АК "Самара" передав у власність покупця - ТОВ "Дніпроагропродукт" нерухоме майно, а саме: Будівля літ. А-1, прибудови літ. АІ -2, АІІ -2, а-1 на 1-му поверсі поз. 6, 6а, 7, 10-18, 23, 28, в літ. АІІ II поверх, поз. 31-36, 43-50, загальною площею 293,7 кв. м., ґанок літ. а, вісова під навісом літ. а 111 , проїзд під навісом літ. а 4 ; Будівля холодильника літ. Б-1, прибудова літ. БІ -1, БІІ -1, БІІІ -1, Б 4 -1, Б 5 -2, б-1, рампа під навісом літ. б, б 1 , загальною площею 3 609,0 кв.м., в'їзд на рампу літ. бІІІ ; підсобна будівля літ. Г, навіси літ. У, З, будівля КТП-630, літ. М, будівля КНС літ. Н, споруди № 2, 4-6, 9, 10, 14-17, мостіння І, II, III, літ. Щ вагончик (тимчас). по вул. Автопарковій, 4.

ТОВ АК "Самара" зазначений об'єкт належав на підставі Рішення Постійного діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007.

Рішенням Дніпровської міської ради від 21.03.2007 №6/11 затверджено Порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська.

Рішенням Дніпровської міської ради від 29.07.2011 №5/14 Порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська викладено в новій редакції під назвою: Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська (далі - Порядок №5/14) (а.с.21-33 т.1).

Порядок №5/14 містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску. На виконання вимог ст. 22 Закону України "Про інформацію" вказаний Порядок прийнятий та оприлюднений Дніпровською міською радою на офіційному веб-сайті Дніпровської міської ради та у газеті "Наше місто", тому відповідно до норм ч. 1 ст. 144 Конституції України є нормативно-правовим актом, обов'язковим до виконання на території м. Дніпра. Порядок №5/14 є регуляторним актом.

Рішеннями Дніпропетровської міської ради від 28.12.2011 №6/19 та від 08.06.2016 №9/9, внесені зміни до Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку міста Дніпропетровська (а.с.34-37 т.1).

ТОВ АК "Самара" з питання укладання договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра по зазначеному об'єкту до департаменту економіки, фінансів та міського бюджету не зверталося.

Зазначений об'єкт експлуатується без укладеного договору пайової участі, що призвело до неотримання міським бюджетом коштів.

Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради листом від 06.04.2018 вих. №10/15-186 повідомив відповідача про необхідність виконання вимог закону та направив на підписання проект договору пайової участі. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, зазначений лист ТОВ АК "Самара" отримало 12.04.2018 (а.с.38-44 т.1).

Відповіді на зазначений лист не отримано, лист відповідачем проігноровано, протоколу розбіжностей або укладеного договору позивачеві не направлено.

Таким чином, з моменту отримання відповідачем листа Департаменту та позовної заяви Дніпровської міської ради, відповідач ознайомлений з необхідністю укладення договору та сплати коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра.

Проект означеного договору зі сторони ТОВ АК "Самара" підписаний не був, тому Дніпровська міська рада звернулась з позовом про визнання укладеним договору про пайову участь в редакції позивача в судовому порядку.

Позивач вважає, що ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об'єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов'язання, яке прямо передбачено чинним законодавством. Тому такими діями (бездіяльністю) забудовника порушуються права та інтереси територіальної громади міста Дніпро в особі Дніпровської міської ради на отримання коштів, пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною третьою статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності в Україні" від 17.02.2011 №3038-VI (надалі - Закон №3038-VI від 17.02.2011) визначені правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

Згідно з частиною другою статті 40 Закону №3038-VI від 17.02.2011 замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до частини третьої статті 40 Закону №3038-VI від 17.02.2011Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

За частиною п'ятою статті 40 Закону №3038-VI від 17.02.2011 величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Відповідно до приписів частини дев'ятої статті 40 Закону №3038-VI від 17.02.2011 договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

За твердженням позивача, виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник будівництва зобов'язаний прийняти майнову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, а отже обов'язок звернутися до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту Законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені Законом та прийнятим міською радою Порядком.

Відмовляючи у позовних вимогах суд першої інстанції виходив із того, що:

- по-перше, на момент виникнення права власності у відповідача на будівлі та споруди за адресою: м. Дніпро, вул. Автопаркова, 4, згідно рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" діяв Закон України "Про планування та забудову території" від 20.04.2000 №1699-ІІІ, який в свою чергу, містив інший порядок та механізм сплати пайового внеску, а тому і укладання договору;

- по-друге, ТОВ АК "Самара" не є замовником будівництва в розумінні ні Закону України "Про планування та забудову території", ні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", у зв'язку з тим, що відповідач набув право власності на будівлі та споруди, місцезнаходження яких: м. Дніпро, вул. Автопаркова, 4, значно раніше ніж в 2007 році, як вказує позивач в позовній заяві.

Колегія суддів частково погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з таких мотивів.

Згідно інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно від 23.11.2011 №14832 за ТОВ АК "Самара" було зареєстроване право приватної власності на об'єкт нерухомого майна - будівлі і споруди за адресою Дніпропетровська область, м.Дніпропетровськ, вул. Автопаркова, будинок 4 на підставі Рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" (а.с.72-73 т.1).

Відповідно до рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007 у справі № 11-24/07 за Товариством з обмеженою відповідальністю Агропромисловим комплексом "Самара" визнано право власності на будівлі та споруди, а саме: Будівля літ. А-1, прибудови літ. АІ -2, АІІ -2, а-1 на 1-му поверсі поз. 6, 6а, 7, 10-18, 23, 28, в літ. АІІ II поверх, поз. 31-36, 43-50, загальною площею 293,7 кв. м., ґанок літ. а, вісова під навісом літ. а 111 , проїзд під навісом літ. а 4 ; Будівля холодильника літ. Б-1, прибудова літ. БІ -1, БІІ -1, БІІІ -1, Б 4 -1, Б 5 -2, б-1, рампа під навісом літ. б, б 1 , загальною площею 3 609,0 кв.м., в'їзд на рампу літ. бІІІ ; підсобна будівля літ. Г, навіси літ. У, З, будівля КТП-630, літ. М, будівля КНС літ. Н, споруди № 2, 4-6, 9, 10, 14-17, мостіння І, II, III, літ. Щ вагончик (тимчас). по вул. Автопарковій, 4 (а.с.74-76 т.1).

Як зазначено у рішенні Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007 у справі № 11-24/07 свідоцтвом про право власності від 23.02.2001 підтверджено право власності ТОВ АК "Самара" на будівлі з прибудовами. 01 червня 2006 року ТОВ АК "Самара" був укладений договір генпідряду на виконання будівельних робіт по будівництву та переобладнанню будівель та споруд по вул. Автопаркова. 4 в м.Дніпропетровську. Третейським судом було досліджені докази ТОВ АК "Самара", а саме: накладні, рахунки та інші документи. Відповідно до наданих доказів, будівництво та переобладнання будівель та споруд, що знаходяться по вул. Автопаркова, 4 в м.Дніпропетровську виконувалось саме за рахунок ТОВ АК "Самара". ТОВ АК "Самара" було побудовано прибудови - літ. А 7 -1, літ. а 2 -1, літ. б-1, літ. А 6 -1, літ. В 6 -1, літ. А 4 -1 поз. 52-54, підсобна будівля літ. Г, ганок - літ. А 5 , переобладнано в літ. А-1 антр. Поверх поз. 40-42, в літ. АІІ -2 ІІ поверх поз. 43-49.

В подальшому на підставі Договору купівлі-продажу будівель та споруд з відстроченням платежу від 21.10.2015 ТОВ АК "Самара" (продавець) означене майно було передано у власність ТОВ "Дніпроагропродукт" (а.с.46-49 т.1).

В умовах вказаного вище договору купівлі-продажу також відзначено, що нерухоме майно належить Продавцеві на праві приватної власності та було отримане ним на підставі рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007 року.

Наразі відповідач у цій справі (ТОВ АК "Самара") не заперечує факту набуття ним прав власності на означене майно на підставі рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007 року та володіння цим майном до моменту його передачі на користь ТОВ "Дніпроагропродукт" за вказаним договором купівлі-продажу будівель та споруд з відстроченням платежу від 21.10.2015.

Таким чином, матеріалами справи підтверджений факт, що в період часу з 01.06.2006 на замовлення відповідача за договором генпідряду були виконані будівельні роботи на комплексі будівель та споруд по вул. Автопаркова, 4 в м. Дніпропетровську, в результаті яких позивач набув право власності на нерухоме майно з характеристиками, які зазначені в рішенні Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Левлекс" від 03.04.2007 у справі №11-24/07.

До моменту набрання чинності Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності в Україні" від 17.02.2011 №3038-VI діяв інший Закон України "Про планування і забудову територій" від 20.04.2000 №1699-ІІІ (надалі - Закон №1699-ІІІ від 20.04.2000), який встановлював правові та організаційні основи планування, забудови та іншого використання територій і спрямований на забезпечення сталого розвитку населених пунктів з урахуванням громадських і приватних інтересів.

Відповідно до термінів, наведених в статті 1 Закону №1699-ІІІ від 20.04.2000:

намір забудови (земельної ділянки, території) - заява (клопотання) фізичної або юридичної особи, подана у встановленому законодавством порядку щодо забудови земельної ділянки або певної території із зазначенням призначення будівлі, споруди та орієнтовних характеристик забудови;

замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку і подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

У статті 27 1 Закону №1699-ІІІ від 20.04.2000 були викладені такі положення:

Створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів належить до відання відповідних органів місцевого самоврядування.

Замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта містобудування у населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь (внесок) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту полягає у відрахуванні замовником після прийняття об'єкта в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для забезпечення створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

До пайової участі (внеску) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів не залучаються замовники у разі здійснення будівництва:

об'єктів будь-якого призначення на замовлення органів державної влади або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів;

будівель закладів освіти та культури, фізичної культури і спорту, медичного та оздоровчого призначення;

будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється на конкурсній основі; об'єктів, що споруджуються замість пошкоджених або зруйнованих внаслідок стихійного лиха чи техногенних аварій; об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, що споруджуються за кошти інвесторів.

Величина пайової участі (внеску) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі (внеску) замовника від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, визначеної згідно з державними будівельними нормами, без урахування витрат з придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішньо- та позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Встановлений органом місцевого самоврядування розмір пайової участі (внеску) замовника не може перевищувати граничного розміру пайової участі (внеску) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.

Граничний розмір пайової участі (внеску) замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів з урахуванням не заборонених законом інших відрахувань, встановлених органом місцевого самоврядування, не може перевищувати:

10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування - для нежитлових будівель та/або споруд;

4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування - для житлових будинків.

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об'єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема, житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі (внеску) замовника, встановленої цією статтею.

Розмір пайової участі (внеску) замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту визначається не пізніше десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва (реконструкції) об'єкта містобудування, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до одержання дозволу на виконання будівельних робіт.

Істотними умовами договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є:

розмір пайового внеску;

терміни (графік) оплати пайового внеску;

відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайового внеску (участі) замовника у створення інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Пайовий внесок сплачується в повній сумі єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором. Граничний термін сплати пайового внеску не повинен перевищувати одного місяця після прийняття об'єкта містобудування в експлуатацію. Дію другого речення частини тринадцятої статті 27-1 зупинено на період до 1 січня 2013 згідно із Законом №2504-VI (2504-17) від 09.09.2010 .

Кошти, отримані як пайова участь (внесок) замовників об'єктів містобудування, можуть використовуватися виключно на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.

Спори, пов'язані з пайовою участю (внеском) у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, вирішуються судом.

За змістом наведених вище положень Закону №1699-ІІІ від 20.04.2000 на відповідача, який мав намір здійснити будівництво або змінити об'єкт містобудування, покладався обов'язок подати у встановленому порядку заяву щодо забудови земельної ділянки або певної території із зазначенням призначення будівлі, споруди та орієнтовних характеристик забудови, а також укласти із органом місцевого самоврядування договір про пайову участь (внесок) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Отже, в розумінні положень Закону України №1699-ІІІ від 20.04.2000 саме відповідач у цій справі є замовником будівництва на об'єкті будівель і споруд за адресою по вул. Автопаркова, 4 у м.Дніпропетровську в період з 01.06.2006 по 03.04.2007.

Рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.2007 за №6/11 було затверджено Порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська.

Положеннями пункту 2.6. Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська встановлено, що величина пайової участі визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації фінансово-економічним департаментом Дніпропетровської міської ради (далі - департамент) звернення замовника (забудовника) про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість об'єкта, з техніко-економічними показниками, погодженими з постійною комісією міської ради з питань соціально-економічного розвитку, бюджету і фінансів.

Величина пайової участі визначається у договорі, укладеному між Дніпропетровською міською радою, в особі департаменту та замовником (забудовником).

Договір про пайову участь укладається не пізніше п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації департаментом звернення замовника (забудовника) про його укладення.

В подальшому рішенням Дніпропетровської міської ради від 29.07.2011 за №5/14 вказаний Порядок викладений у новій редакції і має нову назву "Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська".

Ухилення відповідача від покладеного на нього зазначеними нормами Закону України №1699-ІІІ від 20.04.2000 та рішенням Дніпропетровської міської ради від 21.03.2007 за №6/11 обов'язку з укладення договору про пайову участь (внесок) замовника у створенні інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту стало причиною спору, який наразі є предметом розгляду у даній справі.

Звертаючись із вимогою до відповідача про визнання укладеним договору між Дніпровською міською радою в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та ТОВ АК "Самара" про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра на умовах, передбачених Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 21.07.2011 №5/14, позивач вказував, що бездіяльністю відповідача порушені права та інтереси територіальної громади міста Дніпро в особі Дніпровської міської ради на отримання коштів пайової участі у розвиток інфраструктури населеного пункту.

За твердженням позивача договір про пайову участь є необхідним, оскільки визначає величину пайової участі, права та обов'язки сторін та інші істотні умови, але не є визначальним для виникнення обов'язку по сплаті пайового внеску, оскільки такий обов'язок встановлено на законодавчому рівні.

Дослідивши аргументи апеляційної скарги позивача, колегія суддів погоджується з тим, що оскільки відповідач не виконав добровільно свого обов'язку з укладення договору про пайову участь у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра, у позивача наявні фактичні та правові підстави спонукати відповідача до укладення такого договору в судовому порядку.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що наразі таки вимоги позивача є передчасними.

Відповідно до частини першої статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом розглядаються судом.

Частина сьома статті 179 Господарського кодексу України встановлює, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини першої статті 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

За статтею 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 648 Цивільного кодексу України зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

Розмір пайової участі є суттєвою умовою договору про пайову участь у розвиток інфраструктури населеного пункту та має відповідати положенням Закону №1699-ІІІ від 20.04.2000, який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, та відповідному рішенню Дніпропетровської міської ради від 21.03.2007 №6/11.

Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що позивачем був направлений відповідачеві проект договору, в пункті 2.1. якого було передбачено, що величина пайової участі згідно з розрахунком (додаток №1 до даного договору) становить 2279567,07 грн. (без ПДВ) (а.с.40-45 т.1).

Під час розгляду даної справи по суті спору позивач подав суду заяву про часткову відмову від позову, в якій просив визнати укладеним договір про пайову участь у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра в редакції, пункт 2.1. якого передбачає, що величина пайової участі згідно з розрахунком (додаток №1 до даного договору) становить 280134,36 грн. (без ПДВ).

Такі процесуальні дії вмотивовані позивачем посиланням на дослідження 07.11.2018 Дніпровською міською радою інвентарної справи на об'єкт нерухомого майна по вул. Автопаркова, 4 у м. Дніпро та здійснення департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради розрахунку потужності об'єкта, для якого визначається величина пайової участі виходячи з його площі - 0479,6 кв.м.

Таким чином, позивачем була запропонована на розгляд суду редакція договору, який до цього не направлявся на розгляд відповідачеві.

Ухвалою суду першої інстанції від 16.11.2018 у цій справі заява Дніпровської міської ради про часткову відмову від позову повернута заявнику.

Тому наразі предметом спору у цій справі є проект договору про пайову участь у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра, який передбачає сплату пайової участі згідно з розрахунком (додаток №1 до даного договору), розмір якої становить 2279567,07 грн. (без ПДВ).

Дослідивши матеріали справи на предмет обґрунтованості визначення позивачем розміру пайової участі в сумі 2279567,07 грн., колегія суддів суду апеляційної інстанції встановила, що величина цього внеску була визначена позивачем виходячи із потужності об'єкта, для якого визначається величина пайової участі - 3902,7 кв. м.

Між тим за даними інвентарної справи на об'єкт нерухомого майна по вул. Автопаркова, 4 у м. Дніпро, встановлено, що площа об'єкта будівництва внаслідок його добудови та перебудови відповідачем у період з 01.06.2006 по 03.04.2007 була збільшена на 479,6 кв. м.

Відтак, потужність об'єкта, для якого визначається величина пайової участі має складати 479,6 кв. м, а тому згідно нових розрахунків позивача, розмір внеску відповідно до вимог наведеного вище законодавства має становити 280134,36 грн.

Натомість встановлені судом апеляційної інстанції обставини свідчать, що первісна редакція проекту договору, яка була направлена на розгляд відповідача, містить умови, які не відповідають положенням законодавства щодо розміру пайової участі, а тому у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання укладеним такого договору через невідповідність його суттєвих умов приписам законодавства. Разом із цим у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання укладеним договору, проект якого не надсилався на розгляд відповідача - у зв'язку з недотриманням позивачем встановленого законодавством загального порядку укладення таких господарських договорів.

Відповідно до частини першої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частина друга статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначає, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з частиною четвертою статті 277 Господарського процесуального кодексу України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з головним висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог, проте не з підстав недоведеності того факту, що відповідач був замовником будівництва, а виключно через неправильне застосування позивачем положень містобудівельного законодавства та загального порядку укладення господарських договорів, внаслідок чого заявлений позивачем позов наразі є необґрунтованим.

Тому колегія суддів вважає за необхідне оскаржене у даній справі судове рішення змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а резолютивну частину оскарженого рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі, тому відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 269, 270, 275 ч. 1 п. 2, 277 ч. 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.11.2018 у справі №904/3087/18 - змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Судові витрати у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Дніпровську міську раду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 18.03.2019.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна