Постанова

від 03.04.2019 по справі 911/948/15

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2019 р. Справа№ 911/948/15

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Зубець Л.П.

Мартюк А.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Говоруха М.М. - адвокат

Баранек О.В. - представник за довіреністю від 23.04.2018

від відповідача: Федонюк М.І. - представник за довіреністю № 1-22/6299 від 27.12.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД

на рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018, повний текст якого складений та підписаний 06.12.2018

у справі № 911/948/15 (головуючий суддя Черногуз А.Ф., судді: Подоляк Ю.В., Шевчук Н.Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД

до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух)

про стягнення 33 473 883,68 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача 33 473 883,68 грн. за виконані позивачем підрядні роботи згідно договорів генерального підряду №7.1-969/2013 від 26.12.2013, №7.1-970/2013 від 26.12.2013, №7.1-971/2013 від 26.12.2013 та №7.1-972/2013 від 26.12.2013, з яких:

- за договором №7.1-969/2013 від 26.12.2013 - 8 654 129,89 грн. боргу, 323 640,75 грн. пені, 268 278,03 грн. інфляційних втрат та 32 719,72 грн. 3% річних;

- за договором №7.1-970/2013 від 26.12.2013 - 3 986 040,14 грн. боргу, 148 393,83 грн. пені, 123 009,24 грн. інфляційних втрат та 15 002,45 грн. 3% річних;

- за договором №7.1-971/2013 від 26.12.2013 - 7 848 760,70 грн. боргу, 293 522,15 грн. пені, 243 311,58 грн. інфляційних втрат та 29 674,77 грн. 3% річних;

- за договором №7.1-972/2013 від 26.12.2013 - 10 732 732,39 грн. боргу, 401 374,79 грн. пені, 332 714,70 грн. інфляційних втрат та 40 578,55 грн. 3% річних.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду Київської області від 25.07.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2016, у справі №911/948/15 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з з відповідача на користь позивача 28 923 966,65 грн. основного боргу, 65 151,76 грн. витрат по сплаті судової експертизи та 63146,65 грн. судового збору.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що:

- факт виконання робіт на вказану суму встановлений висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №12863/1214 від 10.06.2016, проведеної у цій справи Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса;

- посилання відповідача на відсутність обов'язку по сплаті коштів за виконанні позивачем роботи з огляду на відсутність проектно-кошторисної документації та порушення позивачем строків виконання робіт судом до уваги не приймаються, оскільки обов'язок по оплаті 65% вартості виконаних будівельно-монтажних робіт відповідно до вимог чинного законодавства та умов договору не ставиться в залежність від строку виконання проектно-пошукових робіт, у той час як сторони відповідно до укладених додаткових угод до договорів генерального підряду передбачили строки виконання робіт окремо щодо кожного виду робіт з правом дострокового виконання кожного із них, а початок виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт не пов'язаний з моментом закінчення розробки проектно-кошторисної документації;

- посилання відповідача на надання позивачу зауважень по актах виконаних робіт судом до уваги не приймаються в силу того, що відповідні зауваження не впливають на обсяги та вартість фактично виконаних генеральним підрядником робіт за укладеними договорами генерального підряду, на підставі яких у замовника і виник обов'язок по оплаті зазначених робіт;

- акти приймання виконаних робіт за договорами генерального підряду №7.1-969/2013 від 26.12.2013, №7.1-970/2013 від 26.12.2013, №7.1-971/2013 від 26.12.2013 та №7.1-972/2013 від 26.12.2013 сторонами не підписано, в той час як доказів надіслання позивачем та отримання відповідачем рахунків -фактур на відповідно виконані роботи суду не надано, що унеможливлює встановлення судом моменту (дати, місяця, року) виникнення у відповідача обов'язку по оплаті вартості виконаних робіт у порядку пп. 5.3. відповідних договорів генерального підряду, а відтак, моменту, з якого останній вважається таким, що прострочив у розумінні ст. 612 ЦК України.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.03.2017 скасовано рішення Господарського суду Київської області від 25.07.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2016, справу № 911/948/15 направлено на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Приймаючи вказану постанову, суд касаційної інстанції виходив з того, що:

- з огляду на положення норм матеріального права, погодження сторонами проектно-кошторисної документації є істотною умовою договору будівельного підряду;

- за умовами спірних договорів саме на позивача покладено обов'язок виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації, проте вказаного зобов'язання позивачем виконано не було;

- суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку про наявність підстав для стягнення заборгованості за виконані роботи за спірними договорами, виходили з того, зокрема, що початок виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт не пов'язаний з моментом закінчення розробки проектно-кошторисної документації, не врахували положення ст.ст. 875, 877 ЦК України та п. 8.1 спірних договорів, відповідно до яких підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт, та інші вимоги, які ставляться до робіт;

- з висновками судів попередніх інстанцій про те, що надані відповідачем зауваження по актах виконаних робіт не впливають на обсяги та вартість виконаних генеральним підрядником робіт, погодитись не можна, оскільки за відсутності проектної-кошторисної документації, це неможливо перевірити;

- суди попередніх інстанцій, зазначаючи про те, що розмір загальної суми основного боргу за підрядні роботи визначено висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 12863/1214 від 10.06.2016, наданим судовими експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, в оскаржуваних рішеннях не надали оцінки даному висновку;

- суди попередніх інстанцій, зазначаючи про наявність підстав для стягнення з відповідача суми основного боргу за підрядні роботи, дійшли суперечливого висновку про відмову у стягненні з відповідача сум пені, інфляційних втрат та 3% річних у зв'язку із неможливістю встановлення моменту (дати, місяця, року) виникнення у відповідача обов'язку по оплаті вартості виконаних робіт;

- відповідач звертав увагу судів першої та апеляційної інстанцій на те, що він на виконання пп. 5.2 договорів генерального підряду сплатив аванс позивачу у розмірі 56 803 257,30 грн., який значно перевищує розмір заборгованості, що просить стягнути позивач, однак, суди попередніх інстанцій не навели нормативно-правового відхилення зазначених доводів Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, проте дослідження вказаних питань має важливе значення для правильного вирішення спору між сторонами у даній справі, а також прийняття законного та обґрунтованого рішення, оскільки впливає на наявність або відсутність з боку відповідача істотного порушення договору.

Рішенням Господарського суду Київської області 15.05.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017, у справі № 911/948/15 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що

- згідно з п.п. 2.2, 8.1 спірних договорів генерального підряду роботи повинні здійснюватись у відповідності з обсягами робіт, визначеними завданням на проектування, проектною документацією, вимогами будівельних норм і правил, графіком виконання робіт, а відтак, даними пунктами договорів встановлена чітка послідовність виконання робіт за договорами генерального підряду;

- за змістом пунктів 6.2 спірних договорів генерального підряду саме на позивача покладено обов'язок виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації, строки виконання, яких визначено в п. 4.1 договорів, а в п. 11.1.1 зазначених договорів визначено, що для виконання робіт замовник передає не пізніше 10-ти календарних днів з моменту затвердження проектної документації стадії П, генеральний підрядник приймає проектну документацію, у т.ч. проект організації будівництва, який затверджений у встановленому порядку;

- за змістом п. 3.1 спірних договорів кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно з ДБН, затверджується замовником після одержання висновку експертизи проектної документації, а п. 3.2 договорів передбачає, що договірна ціна робіт визначається з урахуванням тих видів робіт, які позивач виконує за даним договором, та підтвердження проектно-кошторисною документацією, що одержала позитивний висновок експертизи;

- тобто, виходячи з норм чинного законодавства та умов договорів, погодження сторонами проектно-кошторисної документації є передумовою визначення будівельних робіт, їх вартості, а отже істотною умовою договору будівельного підряду та, зокрема, спірних договорів підряду, проте, як встановлено під час розгляду справи та не заперечується сторонами у даній справі, належним чином затверджений та підписаний сторонами кошторис відсутній, тобто позивачем не виконано зобов'язання за договорами генерального підряду щодо розробки проектно-кошторисної документації;

- як вбачається з матеріалів справи, а саме листування сторін (т.2, а.с.5-28, 100-144) щодо визначення переліку робіт, схем виконання робіт, розцінок на окремі роботи, визначення категорії складності, вартості матеріалів, сторонами не досягнуто згоди з вказаних вище позицій, та не затверджено і не підписано проектно-кошторисну документацію, тобто, роботи з розробки проектно-кошторисної документації виконані не були, а отже, не визначено, на які саме роботи укладаються договори будівельного підряду;

- приймаючи до уваги, що сторонами в договорах не визначений перелік робіт, їх вартість, не визначено категорії складності робіт, перелік і вартість матеріалів, енергоресурсів, тобто не затверджено проектно-кошторисної документації, позивач не має підстав щодо стягнення оплати за виконані роботи саме за заявленими договорами підряду.

Постановою Верховного Суду від 15.05.2018 рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 у справі №911/948/15 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Приймаючи вказану постанову, суд касаційної інстанції послався на те, що:

- відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що у позивача відсутні підстави для стягнення оплати за виконані роботи за Договорами, оскільки сторонами не було затверджено проектно-кошторисної документації, а у договорах не визначено перелік робіт, їх вартість, категорії складності робіт, перелік і вартість матеріалів, енергоресурсів;

- однак, Суд зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у позивача підстав для стягнення оплати за виконані роботи є передчасними, зроблені без всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності;

- суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили всі доводи позивача про те, що умовами спірних договорів, зокрема, пунктами 2.2, 3.2, 3.3, 5.3, 6.2, 8.1, передбачено можливість виконання позивачем відповідних робіт та отримання оплати за фактично виконані роботи без затвердження проектно-кошторисної документації;

- судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувалось питання виконання позивачем Договорів, зокрема, які фактичні роботи були виконані позивачем та чи були такі роботи і у якому обсязі прийняті відповідачем; чи підтверджуються виконання позивачем робіт за Договорами (наявність актів виконаних робіт, листів про прийняття робіт тощо); чи існують між сторонами інші договірні відносини (здійснення виконання робіт, за їх наявності, за іншими договорами).

Рішенням Господарського суду Київської області від 26.11.2018, повний текст якого складений 06.12.2018, у справі № 911/948/15 у задоволенні позову відмовлено повністю, здійснено поворот виконання рішення Господарського суду Київської області від 25.07.2016 у справі № 911/948/15, до стягнення з позивача на користь відповідача присуджено 28 923 966,65 грн. боргу, 65 151,76 грн. витрат по сплаті судової експертизи та 631 146,65 грн. судового збору.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:

- виходячи зі змісту спірних договорів та норм ЦК України та ГК України, погодження сторонами проектно-кошторисної документації є передумовою здійснення будівельних робіт, позаяк саме у вказаній документації сторонами має бути погоджено зміст, обсяг, види будівельних робіт та їх ціну, в той час як умови спірних договорів не містять жодних посилань на погодження сторонами змісту, обсягу та видів саме будівельних робіт, які повинні бути виконані по кожному з об'єктів;

- зі змісту пунктів 2.2, 3.2, 3.3, 5.3, 6.2, 8.1 спірних договорів, на необхідності аналізу яких наголошував Верховний Суд скасовуючи рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 у цій справі, вбачається, що останні встановлюють обов'язок позивача здійснювати роботи відповідно до проектно-кошторисної документації;

- вказані положення договорів, на виконання вказівки Верховного Суду, досліджувались в судовому засіданні, та, слід зазначити, що ані представник позивача, ані відповідача не зазначали про можливість виконання позивачем робіт та отримання оплати за фактично виконані роботи без затвердження проектно-кошторисної документації, зокрема, і представник позивача не обґрунтува, яким чином наведені положення спростовують обов'язковість наявності проектно-кошторисної документації в контексті умов договору та вимог чинного законодавства;

- щодо зауваження Верховного Суду про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувалось питання виконання позивачем договорів, зокрема, які фактичні роботи були виконані позивачем та чи були такі роботи і у якому обсязі прийняті відповідачем; чи підтверджуються виконання позивачем робіт за договорами (наявність актів виконаних робіт, листів про прийняття робіт тощо); чи існують між сторонами інші договірні відносини (здійснення виконання робіт, за їх наявності, за іншими договорами), суд зазначає, що виконані позивачем роботи не були прийняті відповідачем, зокрема, виходячи з того, що позивачем не було виконано свого обов'язку з розроблення проектно-кошторисної документації, згідно якої мало бути погоджено сторонами зміст та обсяг робіт, тобто фактично предмет договору;

- за відсутності проектно-кошторисної документації неможливо встановити, які роботи і якої вартості мали бути виконані, та співвіднести їх з фактично виконаними роботами, на які посилається позивач і про які останнім складено акти. Вказане, зокрема, підтверджується і листуванням між сторонами. Щодо існування між сторонами інших договірних відносин, то жодна із сторін про це не зазначала, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази існування між сторонами інших договірних відносин;

- з цих підстав, суд також не може взяти до уваги висновки експертизи, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, позаяк остання проведена за відсутності затвердженої проектно-кошторисної документації та погодженого сторонами змісту, обсягу та видів будівельних робіт, що підтверджується матеріалами справи та не спростовується позивачем;

- отже, враховуючи, що сторонами не було погоджено змісту, обсягу та видів будівельних робіт та їх вартості, не було погоджено проектно-кошторисної документації, акти виконаних робіт відповідачем не підписано та надано відповідні зауваження до їх змісту, суд вважає вимогу позивача про стягнення 33 473 883,68 грн. за виконані позивачем підрядні роботи згідно договорів генерального підряду (з урахуванням пені, втрат від інфляції та 3% річних) необґрунтованою, недоведеною, документально не підтвердженою, передчасною та такою, що не підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням, 26.12.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач послався на те, що:

- пунктами 2.2, 3.2, 3.3, 5.3, 6.2, 8.1 спірних договорів передбачено можливість виконання позивачем відповідних робіт та отримання плати за фактично виконані роботи без затвердження проектно-кошторисної документації, а відтак, позивач абсолютно правомірно приступив до виконання будівельних робіт відповідно до завдання на проектування, умов договорів та чисельних погоджень та коригувань, що підтверджується листуванням сторін, яке наявне в матеріалах справи. Крім того, відповідачем не заперечувалося виконання значних обсягів робіт;

- невиконання позивачем обов'язку з виготовлення проектної документації є наслідком дій саме відповідача, що встановлено судовими рішеннями;

- основним є те, що визначення вартості робіт за договором визначається договірною ціною, яка в подальшому може бути зменшена за результатами висновку експертизи проектної документації;

- суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що договірна ціна виникає тільки після одержання позитивного висновку експертизи, адже п.п. 3.2, 3.3 спірних договорів передбачена можливість зменшення договірної ціни на підставі висновку експертизи, а, відповідно, договірна ціна існує і може бути застосована до проходження експертизи.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2019 справа № 911/948/15 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.

При дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки заявником до апеляційної скарги не додано доказів сплати судового збору, а підстав для задоволення клопотання апелянта про відстрочення сплати судового збору колегія суддів не знайшла, з огляду на що ухвалою від 21.01.2019 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту надано час для усунення недоліків, а саме, подання до Північного апеляційного господарського суду докази про сплату судового збору в сумі 109 620,00 грн.

07.02.2019 від апелянта через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про долучення документів, до якого додано платіжне доручення № 9 від 31.01.2019 про сплату судового збору в сумі 109 620,00 грн.

За таких обставин, ухвалою від 11.02.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Мартюк А.І., Зубець Л.П.:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД на рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018 у справі № 911/948/15;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 27.02.2019;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- призначено справу № 911/948/15 до розгляду на 06.03.2019 о 12:40.

04.03.2019 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, зазначивши про те, що поданий ним відзив від 14.08.2018 № 1-26.9-3726 містить достатній обсяг заперечень, закцентувавши увагу суду на тому, що ним на виконання спірних договорів в якості авансу загалом було перераховано 56 803 257,30 грн., тобто суму, яка значно перевищує суму заявлених до стягнення позовних вимог, та на тому, що погодження проектно-кошторисної документації є передумовою визначення будівельних робіт, їх вартості, а отже, істотною умовою договору будівельного підряду.

У судовому засіданні 06.03.2019 представник позивача звернувся до суду з клопотанням про долучення до матеріалів справи додаткового доказу, а саме Довідки по договорам ТОВ Сегмент ЛТД на реконструкцію НСЦ Украероруху та поліклінічного відділення від 08.12.2014, зазначивши у клопотанні, що вказана довідка була вилучена Генеральною прокуратурою України, в зв'язку з чим не було змоги залучити до справи.

Представник відповідача проти залучення вказаного доказу не заперечив, зазначивши про те, що такий доказ вже наявний в матеріалах справи.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено відсутність в матеріалах справи такого додаткового доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Позивач в обґрунтування неможливості подати вказаний доказ суду першої інстанції посилається на отриманням ним вказаного доказу від відповідача безпосередньо перед винесення судом першої інстанції оспорюваного рішення.

Відповідач в судовому засіданні не заперечив як проти долучення вказаного доказу, так і проти того, що цей доказ позивачем отриманий був безпосередньо перед винесенням судом першої інстанції рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що Довідку по договорам ТОВ Сегмент ЛТД на реконструкцію НСЦ Украероруху та поліклінічного відділення від 08.12.2014 позивачем суду першої інстанції не було подано з причин, що об'єктивно не залежали від позивача, та вирішила з метою повного і всебічного дослідження дійсних обставин справи для винесення справедливого, обґрунтованого та законного рішення, розглядати справу по суті з врахуванням Довідки по договорам ТОВ Сегмент ЛТД на реконструкцію НСЦ Украероруху та поліклінічного відділення від 08.12.2014.

Під час розгляду справи представники позивача апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін .

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

26.12.2013 відповідач як замовник та позивач як генеральний підрядник уклали договір генерального підряду №7.1-969/2013 (а.с. 17-31 т. 1) (далі Договір 1), в п. 2.1 якого погодили, що відповідач доручає, а позивач за обумовлену цим договором плату зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії П та Р, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті Реконструкція поліклінічного відділення та теплового пункту медико-санітарної частини РСП Київцентраеро Украероруху, вул. Волинська, 66А, м. Київ власними і залученими силами та здати роботи відповідачу в обумовлені цим договором строки.

Відповідно до п 3.1 Договору 1 ціна договору (договірна ціна) становить 37 808 901,00 грн., у тому числі ПДВ 6 301 483,50 грн. відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток № 1 до договору). Ціна договору складається з: ціни проектних робіт, що становить 2 467 496,40 грн., у тому числі ПДВ 411 249,40 грн., відповідно до кошторисів на проектні роботи (додаток № 2 до договору); орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що становить 35 341 404,60 грн, у тому числі ПДВ 5 890 234,10 грн. Ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт є динамічною. Кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно з ДБН, затверджується відповідачем після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

26.12.2013 відповідач як замовник та позивач як генеральний підрядник уклали договір генерального підряду №7.1-970/2013 (далі Договір 2) (а.с. 32-46 т. 1), в п. 2.1 якого погодили, що відповідач доручає, а позивач за обумовлену цим договором плату зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії П та Р, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті Реконструкція тренажерних корпусів (великого та малого) навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літери В та Б), м. Київ власними і залученими силами та здати роботи відповідачу в обумовлені цим договором строки.

Відповідно до п. 3.1 Договору 2 ціна договору (договірна ціна) становить 41 924 734,00 грн., у тому числі ПДВ 6 987 455,67 грн. відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток № 1 до договору). Ціна договору складається з: ціни проектних робіт, що становить 2 026 521,60 грн., у тому числі ПДВ 337 753,60 грн., відповідно до кошторисів на проектні роботи (додаток № 2 до договору); орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що становить 39 898 212,40 грн., у тому числі ПДВ 6 649 702,07 грн. Ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт є динамічною. Кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно ДБН, затверджується відповідачем після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

26.12.2013 відповідач як замовник та позивач як генеральний підрядник уклали договір генерального підряду №7.1-971/2013 (далі Договір 3) (а.с. 47-61 т. 1), в п. 2.1 якого погодили, що відповідач доручає, а позивач за обумовлену цим договором плату зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії П та Р, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті Реконструкція гуртожитку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 Б (літера А), м. Київ власними і залученими силами та здати роботи відповідачу в обумовлені цим договором строки.

Відповідно до п. 3.1 Договору 3 ціна договору (договірна ціна) становить 55 917 743,00 грн., у тому числі ПДВ 9 319 623,83 грн. відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток № 1 до договору). Ціна договору складається з: ціни проектних робіт, що становить 3 053 530,80 грн., у тому числі ПДВ 508 921,80 грн., відповідно до кошторисів на проектні роботи (додаток № 2 до договору); орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що становить 52 864 212,20 грн., у тому числі ПДВ 8 810 702,03 грн. Ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт є динамічною. Кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно ДБН, затверджується відповідачем після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

26.12.2013 відповідач як замовник та позивач як генеральний підрядник уклали договір генерального підряду №7.1-972/2013, (далі Договір 4) (а.с. 62-76 т. 1), в п. 2.1 якого погодили, що відповідач доручає, а позивач за обумовлену цим договором плату зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії П та Р, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи на об'єкті Реконструкція учбового корпусу №1 навчально-сертифікаційного центру Украероруху, Повітрофлотський проспект, 76 (літера А), м. Київ власними і залученими силами та здати роботи відповідачу в обумовлені цим договором строки.

Відповідно до п. 3.1 Договору 4 ціна договору (договірна ціна) становить 53 692 813,00 грн., у тому числі ПДВ 8 948 802,17 грн. відповідно до розрахунку орієнтовної вартості робіт (додаток № 1 до договору). Ціна договору складається з: ціни проектних робіт, що становить 2 955 440,40 грн., у тому числі ПДВ 492 573,40 грн., відповідно до кошторисів на проектні роботи (додаток № 2 до договору); орієнтовної ціни будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що становить 50 737 372,60 грн., у тому числі ПДВ 8 456 228,77 грн. Ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт є динамічною. Кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно ДБН, затверджується замовником після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

Загальна ціна Договору 1, Договору 2, Договору 3 та Договору 4 становить 189 344 191,00 грн., з яких 10 502 989,20 грн. - ціна проектних робіт та 178 841 201,80 грн. - орієнтовна ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Інші умови Договору 1, Договору 2, Договору 3 та Договору 4 (Договорів) є аналогічними та далі по тексту постанови цитуються судом відносно всіх перелічених договорів.

У Розділі 4 Договорів сторонами погоджено строки виконання робіт.

Так, згідно з п. 4.1 Договорів:

- початок та закінчення робіт за договором визначається графіком виконання робіт (додаток № 3), із правом позивача дострокового їх виконання;

Строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії П - до 4-х місяців з дати перерахування відповідачем авансу (з урахуванням п. 4.2);

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії Р - до 5-ти місяців після звершення стадії П (з урахуванням п. 4.2 договору);

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи - до 01.12.2014;

Строк проходження відповідачем експертизи проектної документації до строку виконання робіт позивачем не враховується.

У зв'язку з затримкою передачі відповідачем позивачу містобудівних умов та обмежень сторони змінювали строки виконання робіт за договорами.

Додатковими угодами № 1 від 18.04.2014 та № 2 від 14.08.2014 до Договорів (а.с. 70-85 т. 2) сторони викладали п. 4.1. Договорів в новій редакції.

Пунктом 4.1 договорів з урахуванням вищевказаних додаткових угод встановлені такі строки виконання робіт:

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії П - до 01.10.2014 з правом дострокового виконання;

- розробка проектно-кошторисної документації по стадії Р - до 01.01.2015 з правом дострокового виконання;

- будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи до 01.07.2015 з правом дострокового виконання.

Строк проходження замовником експертизи проектної документації до строку виконання робіт генеральним підрядником не враховується.

Згідно з п. 4.2. договорів:

- перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії П розпочинається наступного дня після отримання від відповідача затвердженого ним завдання на проектування та авансу згідно п. 5.2. договору;

- перебіг строку виконання робіт з розробки проектної документації стадії Р розпочинається наступного дня після отримання від відповідача комплекту затвердженої ним проектної документації стадії П з позитивним звітом (висновком) експертизи;

- позивач розпочне виконання будівельно-монтажних робіт через 5 (п'ять) робочих днів з дати отримання авансу згідно п. 5.2. договору.

При цьому початок виконання позивачем пусконалагоджувальних робіт сторонами в умовах Договорів не встановлено.

Тобто умовами Договорів сторони встановили різні умови щодо початку перебігу строку виконання та строки виконання відносно робіт з розробки проектно-кошторисної документації по стадії П, розробки проектно-кошторисної документації по стадії Р та будівельно-монтажних робіт.

Розділом 5 Договорів встановлений порядок розрахунків за договорами.

Згідно з п. 5.1 Договорів оплата за договором здійснюється у безготівковій формі шляхом перерахування відповідачем відповідної грошової суми на поточний рахунок позивача.

Пунктом 5.2 Договорів сторони домовились, відповідач сплачує аванс:

- у розмірі 30% від ціни проектних робіт - протягом 20 робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору;

- у розмірі 30% від ціни будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт - протягом 20 робочих днів з дня одержання рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання договору.

Згідно з п. 5.3 Договорів поетапна оплата за виконані позивачем роботи здійснюється відповідачем у розмірі не більше 65% від вартості виконаних робіт, на підставі підписаних обома сторонами актів приймання-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від позивача рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів).

Остаточний розрахунок в розмірі не менше 5% від ціни договору відповідач здійснює протягом 20 робочих днів з дня одержання від позивача рахунка-фактури, оформленого належним чином після прийняття об'єкта в експлуатацію (п. 5.4).

З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на виконання спірних договорів відповідачем позивачу 27.12.2013 перераховано аванс у розмірі 30 % від вартості проектних, будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт, а саме 56 803 257,30 грн. (30% від 189 344 191,00 грн.), що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою ПАТ Банк Восток № 05Ц/0421БТ від 23.03.2015 (а.с. 31 т 2).

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що за Договорами він протягом грудня 2013 року-серпня 2014 року виконав роботи на загальну суму 48 033 327,89 грн., з яких за Договором 1 - на загальну суму 13 314 045,99 грн., за Договором 2 - на загальну суму 6 132 369,45грн., за Договором 3 - на загальну суму 12 075 016,46 грн., за Договором 4 - на загальну суму 16 511 895,99грн.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив у повному обсязі, з чим колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Факт виконання позивачем будівельно-монтажних робіт відповідачем не заперечується і підтверджується наявними в матеріалах справи документальними доказами.

Так, пунктом 9.2 Договорів передбачено, що перевірка якості робіт, матеріалів, конструкцій, попереднє приймання прихованих робіт виконується позивачем із залученням представників технічного нагляду відповідача, про що йому письмово повідомляється за 2 робочі дні до проведення таких робіт (заходів).

З реєстрів актів виконаних робіт, актів приймання-передачі, листування сторін, актів на виконання робіт, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.100-144 т.2), слідує, що протягом виконання позивачем будівельно-монтажних робіт за Договорами відбувався технічний нагляд представником відповідача, про що свідчать підписи такого представника на деяких актах.

Факт виконання сторонами умов п. 9.2 Договорів підтверджується також наданою позивачем під час апеляційного перегляду Довідкою по договорам ТОВ Сегмент ЛТД на реконструкцію НСЦ Украероруху та поліклінічного відділення від 08.12.2014, яка підписана представниками обох сторін та скріплена їх печатками.

За твердженням позивача, акти по формі КБ-2в щодо фактично виконаних спірних робіт були оформлені надані позивачем представнику технічного нагляду відповідача та відповідачу, проте були повернені без підпису, без будь-яких зауважень і пояснень, з огляду на що позивач звернувся до відповідача з претензіями, додавши до них акти по формі КБ-2в, що підтверджується відповідними документальними доказами (а.с.299-300 т.1):

- від 26.11.2014 № 3/14ю по Договору 1 (а.с.77-104 т.1), у якій позивач, враховуючи умови п. 5.3 Договору 1, з посиланням на повернення відповідачем без задоволення і яких -небудь зауважень та пояснень актів виконаних позивачем протягом грудня 2013-серпня 2014 років робіт на загальну суму 13 314 045,99 грн., просить перерахувати позивачу суму основного боргу (65%) - 8 654 129,89 грн., а також суми індексу інфляції, пені та 3% річних. Вартість будівельно-монтажних робіт при цьому становить 13 217 063,58 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на вказану суму, вартість робіт з розробки проектно-кошторисної документації становить 96 982,41 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів;

- від 26.11.2014 № 3/14ю по Договору 2 (а.с.105-138 т.1), у якій позивач, враховуючи умови п. 5.3 Договору 1, з посиланням на повернення відповідачем без задоволення і яких -небудь зауважень та пояснень актів виконаних позивачем протягом грудня 2013-серпня 2014 років робіт на загальну суму 6 132 369,45 грн., просить перерахувати позивачу суму основного боргу (65%) - 3 986 040,14 грн., а також суми індексу інфляції, пені та 3% річних. Вартість будівельно-монтажних робіт при цьому становить 5 511 332,65 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на вказану суму, вартість робіт з розробки проектно-кошторисної документації становить 622 036,80 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів;

- від 26.11.2014 № 4/14ю по Договору 3 (а.с.139-182 т.1), у якій позивач, враховуючи умови п. 5.3 Договору 1, з посиланням на повернення відповідачем без задоволення і яких -небудь зауважень та пояснень актів виконаних позивачем протягом грудня 2013-серпня 2014 років робіт на загальну суму 12 075 016,46 грн., просить перерахувати позивачу суму основного боргу (65%) - 7 848 760,70 грн., а також суми індексу інфляції, пені та 3% річних. Вартість будівельно-монтажних робіт при цьому становить 11 961 022,46 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на вказану суму, вартість робіт з розробки проектно-кошторисної документації становить 113 994,00 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів;

- від 26.11.2014 № 3/14ю по Договору 4 (а.с.183-298 т.1), у якій позивач, враховуючи умови п. 5.3 Договору 1, з посиланням на повернення відповідачем без задоволення і яких -небудь зауважень та пояснень актів виконаних позивачем протягом грудня 2013-серпня 2014 років робіт на загальну суму 16 511 895,99 грн., просить перерахувати позивачу суму основного боргу (65%) - 10 732 732,39 грн., а також суми індексу інфляції, пені та 3% річних. Вартість будівельно-монтажних робіт при цьому становить 13 809 956,79 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на вказану суму, вартість робіт з розробки проектно-кошторисної документації становить 2 701 939,20 грн., що підтверджується доданими до претензії позивачем актами приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів.

Як слідує зі змісту зазначених претензій та доданих до них актів, загальна сума виконаних позивачем за Договорами протягом грудня 2013-серпня 2014 років робіт, яка дорівнює 48 033 327,89 грн., складається з вартості будівельно-монтажних робіт, яка згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в становить 44 498 410,20 грн., та з вартості робіт з розробки проектно-кошторисної документації, яка згідно з актами приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів становить 3 534 917,69 грн.

Той факт, що за Договорами протягом грудня 2013 року-серпня 2014 року позивачем виконувались будівельно-монтажні роботи, вартість яких становить 44 498 410,20 грн., підтверджується висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 12863/1214 від 10.06.2016, призначеної судом під час розгляду цієї справи для з'ясування обсягів та вартості виконаних за Договорами будівельно-монтажних робіт та проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса (а.с. 157-191 т. 3). При цьому факт виконання позивачем пусконалагоджувальних робіт експертами не встановлено.

Водночас слід зазначити про таке.

Заявлена до стягнення позивачем сума 33 473 883,68 грн. складається з:

- 31 221 663,12 - основний борг за Договорами (65% від 48 033 327,89 грн.);

- 967 313,55 грн. - інфляційні витрати;

- 1 166 931,52 грн. - пеня;

- 117 975,49 грн. - 3% річних.

Оскільки 48 033 327,89 грн. складається з вартості будівельно-монтажних робіт - 44 498 410,20 грн. та вартості робіт з розробки проектно-кошторисної документації - 3 534 917,69 грн., заявлений до стягнення основний борг у розмірі 65% від вартості виконаних за Договорами робіт (31 221 663,12 грн.) складається з 28 923 966,65 грн. (65% від 44 498 410,20 грн.) та 2 297 696,48 грн. (65% від 3 534 917,69 грн.).

Враховуючи різні умови Договорів щодо характеру, умов, строків виконання та початку перебігу строків виконання позивачем вказаних робіт, вимоги щодо стягнення основного боргу за Договорами (65% від вартості виконаних робіт) слід розглядати окремо щодо вартості виконаних будівельно-монтажних робіт та щодо вартості виконаних робіт з розробки проектно-кошторисної документації.

Щодо вимог про стягнення з відповідача вартості виконаних позивачем будівельно-монтажних робіт у сумі 28 923 966,65 грн. слід зазначити таке.

У відповідних Відповідях від 26.12.2014 № 1.15-438, № 1.15-435, № 1.15-437, № 1.15-436 (а.с.86-93 т.2) на вищезгадані у цій постанові претензії позивача відповідач відмовив у їх задоволенні як безпідставних у зв'язку з відсутністю правових підстав для їх задоволення, оскільки позивач не надав відповідачу проектно-кошторисну документацію.

Заперечуючи проти позову, відповідач також зазначає про те, що не погоджується з обсягом і вартістю виконаних робіт з огляду на ненадання позивачем проектно-кошторисної документації, оскільки погодження проектно-кошторисної документації є передумовою визначення будівельних робіт, їх вартості, а отже, істотною умовою договору будівельного підряду.

Щодо вказаних обставин слід зазначити таке.

Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.11 ЦК України).

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як слідує з умов Договорів, позивач зобов'язаний розпочати виконання будівельно-монтажних робіт через 5 робочих днів з обумовленої сторонами дати отримання авансу, в той час як виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації по стадії П він зобов'язаний до 01.10.2014, а з розробки проектно-кошторисної документації по стадії Р - до 01.01.2015.

Тобто сторони дійшли згоди, що позивач розпочинає виконання будівельно-монтажних робіт без наявності затвердженої проектно-кошторисної документації по стадії П і, тим більше, - проектно-кошторисної документації по стадії Р.

Враховуючи, що строк виконання робіт з розробки проектно-кошторисної документації по стадії П встановлений сторонами до 01.10.2014, а позивач вимагає оплатити роботи, які виконані ним за період з грудня 2013 року по серпень 2014 року, відмова відповідача оплатити позивачу спірні роботи з посиланням на відсутність проектно-кошторисної документації не відповідає вимогам закону і порушує умови Договорів та законні права позивача.

З огляду на вищевикладене, обставини, пов'язані з виконанням сторонами умов Договорів відносно робіт з розробки проектно-кошторисної документації як умови виконання відповідачем зобов'язання з оплати виконаних позивачем проектно-монтажних робіт, колегією суддів не досліджуються, і доказам на підтвердження або спростування вказаних обставин правової оцінки не надається.

При цьому слід зазначити, що відповідно до п. 8.1 Договорів роботи, які виконує позивач, мають відповідати, в тому числі, будівельним нормам і правилам.

Докази того, що будівельно-монтажні роботи, оплати 65% вартості яких вимагає позивач, не відповідають будівельним нормам і правилам, матеріали справи не містять.

Наявність зауважень представника технічного нагляду щодо певної частини фактично виконаних позивачем будівельно-монтажних робіт не впливають на їх обсяги та вартість, у той час як доказів того, що відмічені представником технагляду недоліки позивачем не були виправлені, матеріали справи не містять.

Також матеріли справи не містять доказів наявності у відповідача в період виконання та прийняття спірних робіт заперечень щодо характеру та обсягів виконаних позивачем робіт, а також зауважень та претензій щодо порушення позивачем строків виконання будівельно-монтажних робіт.

Щодо розміру заявлених до стягнення майнових вимог позивача слід зазначити таке.

З огляду на часткове виконання робіт за спірними договорами, позивач просить стягнути з відповідача відповідно до умов Розділу 5 Договорів 65% вартості фактично виконаних будівельно-монтажних робіт, що становить суму 31 221 663,13 грн. з яких: за Договором 1 - 8 654 129,89 грн., за Договором 2 - 3 986 040,14 грн., за Договором 3 - 7 848 760,70 грн. та за Договором 4 - 10 732 732,39 грн.

За приписами ст. 843 ЦК України:

- у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1);

- якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Враховуючи відсутність погодженої сторонами кошторисної документації, яка б визначала вартість спірних робіт, колегія суддів вважає, що при визначені їх вартості слід виходити з урахуванням висновку комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 12863/1214 від 10.06.2016, якою підтверджено відомості щодо об'ємів та вартості виконаних позивачем робіт, зазначені в наявних у матеріалах справи актах по формі КБ-2в.

Отже, колегія суддів визнає доведеним належними і допустимими доказами факт виконання позивачем будівельно-монтажних робіт за Договорами на загальну суму 44 498 410,20 грн.

При цьому слід врахувати, що згідно з п. 3.1 Договорів ціна будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт є динамічною і що кошторис на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт розраховується згідно ДБН, затверджується замовником після одержання позитивного висновку експертизи проектної документації та додається до договору як його невід'ємна частина.

Договори у встановленому законом порядку не розривались і недійсними не визнавались, а відтак, є діючими.

У розділах 5 договорів сторонами погоджено, що поетапна оплата за виконані позивачем роботи здійснюється відповідачем у розмірі не більше 65% від вартості виконаних робіт, на підставі підписаних обома сторонами актів приймання-передачі проектних робіт, актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3. Строк оплати становить наступні 20 робочих днів з дня одержання від позивача рахунку-фактури, оформленого належним чином після підписання обома сторонами відповідного акту (актів).

Враховуючи, що відповідач безпідставно повернув направлені позивачем акти виконаних робіт без підпису та не сплатив відповідно до умов укладених Договорів 65% вартості виконаних будівельно-монтажних робіт, позивач має право вимагати, а відповідач, відповідно, обов'язок перерахувати відповідачу 65% від вартості спірних робіт, тобто 28 923 966,65 грн. (65% від 44 498 410,20 грн.).

При цьому, щодо посилань відповідача на те, що ним в якості авансу було перераховано суму більшу, ніж сума, яку позивач вимагає стягнути як плату за виконані роботи, колегія суддів зазначає про те, що умовами спірних Договорів, які є обов'язковими для сторін, встановлений певний порядок оплати, якого сторони мають дотримуватись, і на виконання якого було перераховано аванс, та про те, що сплата авансу в розмірі 30% не звільняє відповідача від обов'язку поетапної сплати 65% вартості виконаних за Договорами робіт.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем зобов'язання з оплати 65% вартості виконаних за спірними Договорами робіт, а саме 28 923 966,65 грн., а відтак, позовні вимоги про стягнення відповідача на користь позивача основного боргу в сумі 28 923 966,65 грн. підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні цих позовних вимог підлягає скасуванню.

Щодо вимог про стягнення з відповідача основного боргу в розмірі 65% від вартості виконаних позивачем за Договорами робіт з розробки проектно-кошторисної документації в сумі 2 297 696,48 грн. (65% від 3 534 917,69 грн.) слід зазначити, що вказані вимоги позивача ґрунтуються на доданих до вищезгаданих претензій позивача актах приймання-передачі проектно-кошторисної документації до Договорів, які сторонами не підписані і інформація в яких іншими наявними в матеріалах справи документальними доказами не підтверджується, а тому у задоволенні вказаних вимог слід відмовити в зв'язку з їх недоведеністю.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 1 166 931,52 грн., 3 % річних в сумі 117 975,49 грн. та інфляційних втрат в сумі 967 313,55 грн. слід зазначити таке.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

В силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з п. 19.4 спірних договорів, за несвоєчасну оплату виконаних робіт відповідач сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, він вартості невчасно сплачених коштів за кожен день прострочення включаючи день оплати.

Частина 2 ст. 625 ЦК України встановлює, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується факт прострочення відповідачем обов'язку оплатити виконані за спірними договорами роботи, є підстави для застосування встановленої вказаними договорами та законодавством відповідальності.

Водночас при вирішення спору сторін щодо стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат суд має перевірити правильність розрахунку позивачем вказаних позовних вимог та, у випадку наявності помилок у розрахунку, задовольнити позовні вимоги за уточненим розрахунком суду.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивачем а ні у позові, а ні у жодних інших письмових поясненнях по справі не вказано періоду нарахування заявлених до стягнення пені, 3 % річних та інфляційних втрат.

Позивачем у позові вказано лише дату, яку він вважає датою виникнення прострочення оплати, - 29.12.2014, проте не визначено період нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат, тобто не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування розміру заявлених до стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Вказані обставини унеможливлюють перевірку розрахунку судом та, відповідно, є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 1 166 931,52 грн., 3 % річних в сумі 117 975,49 грн. та інфляційних втрат в сумі 967 313,55 грн. у зв'язку з їх недоведеністю.

З огляду на часткове задоволення позовних вимог, рішення суду першої інстанції в частині задоволення заяви відповідача про поворот виконання рішення (а.с.16-166 т. 5) поданої відповідачем 28.09.2017 також підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача витрат на юридичні послуги в сумі 50 000,00 грн. колегія суддів зазначає таке.

Вказана вимога позивачем викладена в позовній заяві, яка була подана до суду в 2015 році.

Статтею 44 ГПК України в редакції, яка діяла станом на дату звернення позивача до суду з цим позовом, передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката.

В контексті цієї норми, судові витрати на послуги адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Частина 1 ст. 124 ГПК України встановлює, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.

При цьому ч. 8 ст. 129 ГПК України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Водночас за приписами ч. 2 ст. 124 ГПК України, у разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Отже, за приписами ГПК України попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат сторона має подати до суду разом з першою заявою по суті спору, якими відповідно до приписів ч. 2 ст. 161 ГПК України є позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву, а понесення таких витрат сторона має підтвердити відповідними доказами, які подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

В матеріалах справи відсутні докази подання позивачем як при первісному розгляді справи, так і при новому розгляді доказів понесення витрат на послуги адвоката в сумі 50 000,00 грн.

За таких обставин, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на послуги адвоката в сумі 50 000,00 грн. відсутні.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мали місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, тому рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018 у справі № 911/948/15 підлягає скасуванню, позов задовольняється частково, з відповідача на користь позивача стягується основний борг в сумі 28 923 966,65 грн., в решті позовних вимог відмовляється.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також підстави скасування судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД задовольняється частково.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати позивача по справі, а саме, витрати за подачу позову (73 080,00 грн.), витрати на оплату послуг експертизи (75 398,40 грн.), витрати за подачу апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 у цій справі, касаційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 у цій справі, а також цієї апеляційної скарги ( в сумі 109 620 грн.) покладаються на сторони пропорційної розміру задоволених позовних вимог.

Водночас колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 4 Закону України Про судовий збір в редакції, чинній станом на дату звернення позивача до суду з цим позовом, за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір становить 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат.

Судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі (ч. 1 ст. 4 Закону України Про судовий збір ).

З урахуванням вказаних приписів закону, того, що предметом позову у цій справі є майнова вимога на суму 33 473 883,68 грн., та того, що станом на 01.01.2015 розмір мінімальної заробітної плати становив 1 218,00 грн., при зверненні до суду з позовом судовий збір мав бути сплачений в розмірі 73 080,00 грн. (1 218*60)

Відповідно до ст. 4 Закону України Про судовий збір в редакції, чинній станом на червень 2017 року (дата звернення позивача з апеляційної скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 у цій справі - примітка суду), за подання апеляційної скарги на рішення суду судовий збір становить 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Отже, при зверненні до суду з вказаної апеляційною скаргою позивач мав сплатити судовий збір в сумі 80 388,00 грн. (73 080,00/100*110), проте сплатив його в розмірі 264 000,00 грн. (платіжне доручення № 91 від 30.05.2017 (а.с. 104 т. 5)), що на 183 612,00 (264 000,00-80 388,00) грн. більше за визначений законом розмір.

Статтею 4 Закону України Про судовий збір в редакції, чинній станом на жовтень 2017 року (дата звернення позивача з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Київської області від 15.05.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.09.2017 у цій справі - примітка суду), встановлено, що за подання касаційної скарги на рішення суду судовий збір становить 120 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Отже, при зверненні до суду з вказаної касаційною скаргою позивач мав сплатити судовий збір в сумі 87 696,00 грн. (73 080,00/100*120), проте сплатив його в розмірі 288 000,00 грн. (платіжне доручення № 118 від 29.09.2017 (а.с. 229 т. 5)), що на 200 304,00 грн. (288 000,00-87 696,00) більше за визначений законом розмір.

Тобто позивачем зайво сплачено судовий збір в сумі 383 916,00 грн. (183 612,00+200 304,00).

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України Про судовий збір , сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, суд може повернути зайво сплачений судовий збір виключно за заявою особи, яка його сплатила.

Колегія суддів зауважує позивачу на тому, що він не позбавленій права звернутися до суду з відповідною заявою.

Керуючись ст.ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД на рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018 у справі № 911/948/15 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 26.11.2018 у справі № 911/948/15 скасувати.

3. Позов задовольнити частково.

4. Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух) (08300, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт, ідентифікаційний код 19477064) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Сегмент ЛТД (03039, м. Київ, проспект Червонозоряний, 119, ідентифікаційний код 37883141) основний борг в сумі 28 923 966 (двадцять вісім мільйонів дев'ятсот двадцять три тисячі дев'ятсот шістдесят шість) грн. 65 коп., витрати на оплату експертизи в сумі 65 052 (шістдесят п'ять тисяч п'ятдесят дві) грн. 75 коп. та витрати по сплаті судового збору в сумі 216 701 (двісті шістнадцять тисяч сімсот одна) грн.

5. В решті позовних вимог відмовити.

6. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Київської області.

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

9. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/948/15.

Повний текст постанови складено: 09.04.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.П. Зубець

А.І. Мартюк