Рішення

від 22.04.2019 по справі 640/22377/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 квітня 2019 року № 640/22377/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16

до Міністерства культури України

про визнання протиправним та скасування припису, визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

Обслуговуючий кооператив Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства культури України, в якому просить:

- визнати бездіяльність Міністерства культури України щодо не погодження історико - містобудівного обґрунтування, поданого за заявою Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 за вихідним номером 01-12/09-18 від 12 вересня 2018 року, зареєстровану Міністерством культури України 19 вересня 2018 року за вхідним номером 2044/0/60-18 протиправною;

- зобов'язати Міністерством культури України погодити вказане історико - містобудівне обґрунтування.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 січня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Також, в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала адміністративна справа № 640/20577/18 за позовом Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Нагірна 18/16 до Міністерства культури України про визнання протиправним та скасування припису від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 січня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, а також поновлено Обслуговуючому кооперативу Житлово-будівельний кооператив Нагірна, 18/16 строк звернення до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 лютого 2019 року об'єднано в одне провадження адміністративну справу № 640/22377/18 за позовом Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Нагірна, 18/16 до Міністерства культури України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії з адміністративною справою № 640/20577/18 за позовом Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Нагірна, 18/16 до Міністерства культури України про визнання протиправним та скасування припису від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилається на те, що позивачем отримано дозвіл на виконання будівельних робіт Інспекції архітектурно-будівельного контролю у місті Києві від 15 вересня 2009 року №1595-Шв/р, який відповідно до пункту 8 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності є чинним до завершення будівельних робіт. Оскільки дію наказу Міністерства культури України від 21 жовтня 2010 року №912/0/16-11, яким затверджено науково-проектну документацію з визначення меж зон охорони пам'яток та історичних ареалів міста Києва як складову Генерального плану розвитку міста Києва та його приміської зони на період до 2025 року зупинено, а історико-архітектурний опорний план міста Києва ще був не прийнятий, на думку позивача відсутні підстави для погодження історико-містобудівного обґрунтування.

Крім того представник позивача зазначає, що оскаржуваний припис від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18 винесено за відсутності передбачених законодавством підстав, з порушенням прав позивача на участь у проведенні перевірки (обстеження) та участь при розгляді справи про порушення законодавства про охорону культурної спадщини. Також представник позивача вказує, що ним відповідно до вимог діючого законодавства розроблено історико-містобудівне обґрунтування будівництва об'єкту забудови за адресою: вулиця Нагірна, 18/16 у місті Києві та направлено до Міністерства культури України для відповідного погодження. Проте відповідачем в порушення Законів України Про охорону культурної спадщини , Про адміністративні послуги надано відповідь про відсутність правових підстав для погодження науково-проектної роботи та запропоновано позивачу надати разом з історико-містобудівним обґрунтуванням містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки. Представник позивача вказує на відсутність правових підстав для витребування Міністерством будь-яких додаткових документів для погодження історико-містобудівного обґрунтування будівництва.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на адміністративний позов представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на відсутність протиправної бездіяльності Міністерства культури України щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування. Представник відповідача зазначає, що за результатом розгляду поданих позивачем матеріалів прийнято рішення про відмову у погодженні поданого позивачем історико-містобудівного обґрунтування від 22 листопада 2018 року №1058/10-2/72-18. Також представник відповідача вказує, що з 01січня 2019 року, у зв'язку із набуттям чинності постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №92, до повноважень Міністерства культури України не належить погодження історико-містобудівного обґрунтування.

Оскільки земельна ділянка за адресою: вулиця Нагірна,18/16 у місті Києві згідно з історико-містобудівним опорним планом міста Києва, який входить до складу Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року , затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, розташовується в Центральному історичному ареалі міста Києва та у позивача відсутнє погоджене Міністерством культури України історико-містобудівне обґрунтування на об'єкт будівництва за вказаною адресою, відповідно до пунктів 16, 18 частини 2 статті 5, частини 3 статті 32, статті 35 Закону України Про охорон культурної спадщини відповідачем винесено припис від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18 про припинення проведення робіт без погодження Міністерством культури України проектної документації Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 .

Додаткового представник відповідача зазначив, що відповідачем було здійснено охоронюваний захід (візуальне обстеження) пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, визначних Законом України Про охорону культурної спадщини та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2015 року №495, а не захід державного нагляду у сфері господарської діяльності позивача, а тому на спірні правовідносини не поширюється дія Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської дяльності .

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Згідно з актом обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу міста Києва від 16 лютого 2018 року, складеного завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини Міністерства культури України Богдан Є.А., вказаною посадовою особою проведено візуальне обстеження та фотофіксацію містобудівної ситуації за адресою: місто Київ, вулиця Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва та встановлено наступне. На земельній ділянці за вказаною адресою зафіксовано облаштування будівельного майданчика, а саме: територію огороджено парканом та на вказаній території розташовано об'єкт незавершеного будівництва висотою 11 поверхів (продовжує будуватись), розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, наявні ознаки проведення масштабних земляних робіт.

За результатом перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України встановлено, що погоджень історико-містобудівних обґрунтувань, проектів будівництва, реконструкцій, дозволів на проведення земляних робіт по вулиці Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва Міністерством не видавалось.

В якості підтвердження виявлених порушень додатком до вказаного акта обстеження є матеріали фотофіксації містобудівної ситуації по вулиці Нагірна 18/16 у Шевченківському районі міста Києва.

На підставі акта обстеження містобудівної ситуації на території Центрального історичного ареалу міста Києва від 16 лютого 2018 року, Міністерством культури України 23 лютого 2018 року видано припис №14/10/74-18, яким позивача зобов'язано негайно припинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на об'єкті Коригування проекту будівництва житлового будинку за адресою: вулиця Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва , які виконуються у межах історичного ареалу міста Києва (рішення Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804 Про затвердження Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони за період до 2020 року ) з порушенням вимог частини 3 статті 32, статті 35 Закону України Про охорону культурної спадщини без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культурної спадщини України). Вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

12 вересня 2018 року позивач звернувся до Міністерства культури України із завою про погодження історико-містобудівного обґрунтування щодо коригування проекту будівництва житлового будинку за адресою: вулиця Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва, яке додано до заяви.

Листом від 22 листопада 2018 року №1058/10-2/72-18 Міністерство культури України відмовило у погодженні історико-містобудівного обґрунтування та висловило готовність повернутись до його (історико-містобудівного обґрунтування) розгляду після доповнення матеріалів містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки.

Незгода позивача з приписом від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18 та бездіяльністю Міністерства культури України щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування зумовила його звернення до суду з даними позовами.

За визначенням понять, які містяться у статті 1 Закону України Про охорону культурної спадщини , об'єкт культурної спадщини - це визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об'єкти (об'єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність; охорона культурної спадщини - це система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об'єктів культурної спадщини; предмет охорони об'єкта культурної спадщини - це характерна властивість об'єкта культурної спадщини, що становить його історико-культурну цінність, на підставі якої цей об'єкт визнається пам'яткою; зони охорони пам'ятки (далі - зони охорони) - це встановлювані навколо пам'ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.

Відповідно до статті 3 Закону України Про охорону культурної спадщини державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини.

До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2014 року №495 (далі по тексту - Положення), Міністерство культури України (Мінкультури) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мінкультури є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Пункт 3 Положення визначає, що основними завданнями Мінкультури є зокрема забезпечення формування та реалізація державної політики у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Згідно з підпунктом 59 пункту 4 Положення, Мінкультури відповідно до покладених на нього завдань здійснює відповідно до закону нагляд за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування і музеєфікації пам'яток та інших робіт на пам'ятках, об'єктах археологічної спадщини і в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Пунктом 13 частини 2 статті 5 Закону України Про охорону культурної спадщини передбачено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить здійснення нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування й музеєфікації пам'яток та інших робіт на пам'ятках.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України Про охорону культурної спадщини консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам'яток національного значення здійснюються лише за наявності письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Згідно з положеннями статті 30 Закону України Про охорону культурної спадщини , органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини.

Приписи органів охорони культурної спадщини є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.

Частина 3 статті 32 Закону України Про охорону культурної спадщини встановлює, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам'яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Відповідно до статті 37 Закону України Про охорону культурної спадщини будівельні, меліоративні, шляхові та інші роботи, що можуть призвести до руйнування, знищення чи пошкодження об'єктів культурної спадщини, проводяться тільки після повного дослідження цих об'єктів за рахунок коштів замовників зазначених робіт.

Роботи на щойно виявлених об'єктах культурної спадщини здійснюються за наявності письмового дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

З системного аналізу викладеного вбачається, що будівельні роботи у зоні історико-культурного значення можуть здійснюватися суб'єктами господарської діяльності тільки на підставі проектної документації, погодженої з органом охорони культурної спадщини, і відповідного дозволу такого органу.

Отже, органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів.

Проте, при здійсненні заходів контролю органи охорони культурної спадщини мають дотримуватись вимог законодавства, яким регламентовано порядок здійснення перевірок і застосування до суб'єкта господарювання, який допустив порушення вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини, таких заходів реагування, як внесення на його адресу припису про усунення таких порушень та накладення штрафних санкцій. Такі заходи можуть здійснюватися не на підставі результатів огляду місцевості (будь-яких інших об'єктів), а виключно за результатами перевірки суб'єкта господарювання, оскільки лише в межах перевірки суб'єкта господарювання, наявності або відсутності у нього відповідних документів, можливо зробити висновок про наявність або відсутність порушень вимог законодавства з боку суб'єкта господарювання, діяльність якого перевірялася.

Аналогічну правову позицію викладено Вищим адміністративним судом України, зокрема у постанові від 12 травня 2016 року №К/800/32136/15 та в ухвалі від 24 травня 2016 року №К/800/867/16.

Спеціальним Законом, який визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) є Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року №887-V (далі по тексту - Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності ).

Згідно з абзацом 3 статті 1 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , заходи державного нагляду (контролю) це - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Стаття 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності встановлює, що державний нагляд (контроль) здійснюється зокрема за такими принципами: гарантування прав та законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб'єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Органи державного нагляду (контролю) щороку визначають перелік суб'єктів господарювання, які підлягають плановим заходам державного нагляду (контролю) у плановому періоді, та не пізніше 15 жовтня року, що передує плановому, забезпечують внесення відомостей про таких суб'єктів господарювання до інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю) для автоматичного виявлення нею суб'єктів господарювання, які підлягають комплексним плановим заходам державного нагляду (контролю).

Частина 1 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає, що підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб'єктом господарювання у документі обов'язкової звітності, крім випадків, коли суб'єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності; перевірка виконання суб'єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності); неподання суб'єктом господарювання документів обов'язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов'язано з діяльністю суб'єкта господарювання.

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Нормами статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Отже, заходи державного контролю можуть бути плановими - на підставі затвердженого річного плану, або позаплановими - за наявності підстав для проведення такого заходу, перелік яких є вичерпним, на підставі відповідного наказу та за умови пред'явлення керівнику суб'єкта господарювання посвідчення (направлення) та службового посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надання суб'єкту господарювання копії посвідчення (направлення). Лише за наслідками таких дій складається акт та припис щодо усунення порушень вимог законодавства, в іншому випадку проведені заходи державного контролю не створюють правових наслідків.

Разом з тим, в порушення частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем не надано доказів на підтвердження здійснення планового чи позапланового заходу контролю щодо позивача - не надано суду копії відповідного наказу про проведення відповідного заходу контролю, а також доказів пред'явлення керівнику Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Нагірна 18/16 посвідчення (направлення), службового посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), надання копії посвідчення (направлення) при проведення заходу контролю, що свідчить про не дотримання відповідачем норм Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , порушення прав позивача щодо участі в проведення перевірки, наданні документів, отримання акту перевірки та висловлення своїх зауваження до нього.

Одночасно суд вважає безпідставними доводи відповідача, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки Міністерство культури України не здійснювало захід державного нагляду (контролю), а здійснило охоронюваний захід, пов'язаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України Про охорону культурної спадщини та Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 вересня 2015 року №495, оскільки, зокрема, припис про усунення порушень законодавства суб'єктом господарювання може бути прийнятий лише за наслідками здійснення заходів державного контролю (перевірки).

Крім того, суд зауважує, що листи Міністерства економічного розвитку України та Державної регуляторної служби України, на які посилається відповідач та якими надано роз'яснення щодо здійснення заходів контролю у сфері охорони культурної спадщини, не є нормативно-правовими актами, а носять виключно інформативний характер.

Також, частиною 1 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Одночасно частина 2 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності встановлює, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного контролю, митного контролю на кордоні, державного експортного контролю, контролю за дотриманням бюджетного законодавства, банківського нагляду, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення.

Отже, сфера дії Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності поширюється на всі відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, за виключенням конкретно визначеного у такому Законі переліком правовідносин, серед яких відсутні заходи контролю у сфері охорони культурної спадщини.

Враховуючи викладене, дії Міністерства культури України щодо здійснення заходів контролю у вигляді обстеження містобудівної ситуації за адресою: вулиця Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва вчинені не на підставі та не у спосіб, встановлені Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , а тому, виходячи із правової позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, не створюють правових наслідків, що свідчить про наявність правових підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування припису від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18.

Як зазначено вище, 12 вересня 2018 року позивач звернувся до Міністерства культури України із завою про погодження історико-містобудівного обґрунтування щодо коригування проекту будівництва житлового будинку за адресою: вулиця Нагірна, 18/16 у Шевченківському районі міста Києва, яке додано до заяви.

Листом від 22 листопада 2018 року №1058/10-2/72-18 Міністерство культури України відмовило у погодженні історико-містобудівного обґрунтування (далі по тексту - ІМО) та висловило готовність повернутись до його (ІМО) розгляду після доповнення матеріалів містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки.

Необхідність розробки ІМО при будівництві в межах історичних ареалів слідує з пункту 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року №318, яким визначено, що опрацюванню проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів повинно передувати розроблення історико-містобудівних обґрунтувань.

Роль ІМО зазначається у пункті 4 Методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань (далі по тексту - Методичні рекомендації), затверджених наказом Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року № 122, в яких вказано, що історико-містобудівне обґрунтування повинне визначати принципову можливість будівництва, реконструкції будівель і споруд на відповідній земельній ділянці, а також граничні параметри цих будівель і споруд.

Одночасно порядок погодження ІМО визначається пунктом 11 Методичних рекомендацій, в якому визначено, що розроблене історико-містобудівне обґрунтування замовник подає на погодження до Міністерства культури України або до іншого органу охорони культурної спадщини у разі делегування йому відповідних повноважень Міністерством культури України. Після отримання зазначеного погодження історико-містобудівне обґрунтування затверджується замовником у складі проектної документації.

Отже, Міністерство культури України є органом погодження ІМО, яке, в свою чергу, є складовою проектної документації, ця документація затверджується замовником будівництва. Її погодження віднесено до адміністративних послуг згідно із наказом Міністерства культури України Про затвердження інформаційних та технологічних карток з видачі Мінкультури адміністративних послуг у сферах охорони культурної спадщини, музейної справи, вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей від 17 липня 2014 року №562.

У зв'язку з тим, що ІМО є складовою частиною проектної документації, погодження якої Міністерством культури України віднесено до адміністративних послуг (технологічна картка такої адмінпослуги затверджена додатком № 18 до наказу Міністерства культури України від 17 липня 2014 року № 562), правовідносини, що виникають між Міністерством культури України та заявником, стосовно погодження ІМО також є адміністративною послугою.

Розроблення ІМО передує підготовці проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів. Відтак, складання та погодження ІМО здійснюється виключно в контексті правовідносин, пов'язаних із адміністративною процедурою погодження проектної документації.

Враховуючи наведене, дії Міністерства культури України щодо погодження ІМО нерозривно пов'язані із процедурою погодження проектної документації, а тому також є адміністративною послугою.

Аналогічна позиція з цього питання висловлена, зокрема, в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08 листопада 2017 року у справі № 757/44152/15-а (щодо віднесення погодження ІМО до адміністративних послуг) та ухвалі Вищого адміністративного суду України від 24 травня 2016 року у справі № 815/2818/15 (щодо поширення на відносини стосовно погодження ІМО положень Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності ).

Отже, Міністерство культури України здійснює надання адміністративної послуги щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування, розробка якого здійснюється забудовниками у межах центральних історичних ареалів населених місць.

Вказані вище нормативно-правові акти визначають спосіб прийняття Міністерством культури України рішення та вичерпний перелік підстав для відмови у наданні адміністративної послуги, а саме подання неповного комплекту документів згідно із встановленим вичерпним переліком, виявлення в поданих документах недостовірних відомостей та невідповідність вимогам щодо оформлення визначених законодавством та державнобудівельними нормами.

Судом встановлено, що позивач подав ІМО на погодження 12 вересня 2018 року (отримано відповідачем 19 вересня 2019 року), а відповідне рішення Міністерства культури України було прийнято тільки 22 листопада 2018 року, тобто через 63 дні після подачі документів.

Відповідно до вимог статей 4, 10 Закону України Про адміністративні послуги від 06 вересня 2012 року №5203-VI суб'єкт, який надає адміністративну послугу, зобов'язаний дотримуватися принципів законності та юридичної визначеності, відкритості та прозорості, оперативності та своєчасності, неупередженості та справедливості, а граничний строк надання адміністративної послуги не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб'єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06 вересня 2005 року № 2806-IV дозвільні органи - суб'єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру.

Також, частиною 6 статті 4 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06 вересня 2005 року № 2806-IV визначено принцип мовчазної згоди, згідно з яким, якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Відповідно до абзацу 4 частини 1 статті 41 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06 вересня 2005 року № 2806-IV строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

За визначенням, наданим в статті 1 Закону України Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності від 06 вересня 2005 року № 2806-IV, принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Отже, принцип мовчазної згоди можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження.

Порядок погодження ІМО, визначений пунктом 11 Методичних рекомендацій, не визначає строки погодження ІМО.

Дотримання чітких строків надання адміністративних послуг є запорукою уникнення корупційної загрози в діях органів державної влади. Процесуальною гарантією, що запобігає свавільній бездіяльності з боку державних органів, є принцип мовчазної згоди, запроваджений постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди від 27 січня 2010 року № 77, відповідно до пункту 1 якої в разі ненадання у визначений законом строк суб'єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Відповідно до частин 1, 2 статті 10 Закону України Про адміністративні послуги від 06 вересня 2012 року №5203-VI граничний строк надання адміністративної послуги визначається законом. У разі якщо законом не визначено граничний строк надання адміністративної послуги, цей строк не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб'єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги. У зв'язку з тим, що чинним законодавством та положеннями Методичних рекомендацій не передбачені граничні строки розгляду питання щодо погодження ІМО, то застосуванню підлягає строк, який не може перевищувати 30 календарних днів.

З матеріалів справи вбачається, що вищевказаний строк сплив 19 жовтня 2018 року, тобто до 22 листопада 2018 року (дати винесення відповідного рішення Міністерством культури України). Отже, Міністерством культури України не було дотримано строку погодження ІМО і станом на 22 листопада 2018 року (дату прийняття рішення Міністерством культури України щодо погодження ІМО) ІМО вже було погоджено за принципом мовчазної згоди.

Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу мовчазної згоди при погодженні (відмови у погодженні ) ІМО висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 13 лютого 2019 року по справі №826/16335/17 (касаційне провадження № К/9901/58897/18).

Так, позивачем заявлено вимогу про визнання бездіяльності Міністерства культури України щодо не погодження ІМО, поданого за заявою Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 за вихідним номером 01-12/09-18 від 12 вересня 2018 року, зареєстрованою Міністерством культури України 19 вересня 2018 року за вхідним номером 2044/0/60-18, протиправною. Проте, як вказано вище, листом від 22 листопада 2018 року Міністерство культури України відмовило позивачу у погодження ІМО, отже суд не вбачає бездіяльності відповідача щодо непогодження зазначеного ІМО, а відтак позов у вказаній частині задоволенню не підлягає.

Щодо позовних вимог в частині зобов'язання Міністерство культури України погодити ІМО подане з заявою Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 за вихідним номером 01-12/09-18 від 12 вересня 2018 року, суд зазначає наступне.

По-перше, як зазначено вище, ІМО подане з заявою Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 за вихідним номером 01-12/09-18 від 12 вересня 2018 року є погодженим за принципом мовчазної згоди.

По-друге, з 01 січня 2019 року, у зв'язку із набуттям чинності постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №92, до повноважень Міністерства культури України не належить погодження ІМО.

З огляду на викладене, позов у вказаній частині задоволенню не підлягає.

За таких підстав та з урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем належними та допустимими доказами того, що оскаржуваний припис прийнято у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. При цьому, враховуючи, що ІМО подане з заявою Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 за вихідним номером 01-12/09-18 від 12 вересня 2018 року є погодженим за принципом мовчазної згоди, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, покладений на нього обов'язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного припису з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконав, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України від 23 лютого 2018 року №14/10/74-18 про припинення проведення робіт без погодження Міністерством культури України проектної документації Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 .

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити

3.Стягнути на користь Обслуговуючого кооперативу Житлово - будівельний кооператив Нагірна, 18/16 (04107, м. Київ, вул. Нагірна, 18/16, код ЄДРПОУ 36471544) понесені ним судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривні 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства культури України (01601, м. Київ, вул. Івана Франка, 19, код ЄДРПОУ 37535703).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.І. Кузьменко