Ухвала

від 14.05.2019 по справі 348/1811/14-к

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 348/1811/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/98/19 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.1 ст.249 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями до неї заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Богородчанського районного суду від 08 жовтня 2018 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, на утриманні троє неповнолітніх дітей, працює без укладення трудової угоди, раніше не судимий, -

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 249 КК України та виправданий.

Цивільний позов прокурора Надвірнянської місцевої прокуратури до ОСОБА_7 залишено без розгляду. Вирішено питання речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, 06.10.2013 року приблизно о 10 год. 50 хв., перебуваючи на березі річки Бистриця Надвірнянська, яка є правою притокою річки Дністер, у межах населеного пункту с.Пасічна Надвірнянського району Івано-Франківської області, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, і, передбачаючи та свідомо бажаючи настання їх шкідливих наслідків, у порушення вимог ст. 27 Закону України «Про тваринний світ», п.п. 3.14, 4.10 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України 15.02.99 N19 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1999 р. за N269/3562) за допомогою поплавцевої вудки, здійснив незаконний вилов шести рибин виду Харіус Європейський.

Риба ряду лосесоподібні, виду Харіус Європейський, відноситься до категорії вразливих видів природоохоронного статусу і занесена до Червоної книги України, вилов її заборонено. Згідно постанови Кабінету Міністрів України №1030 від 07.11.2012 р. розмір компенсації за незаконне добування тварин із числа видів, занесених до Червоної книги України, а саме Харіуса Європейського, встановлений в розмірі 14000 грн. за один екземпляр.

Таким чином, незаконним зайняттям рибним водним добувним промислом, ОСОБА_7 заподіяв державним і громадським інтересам істотну шкоду, яка виразилась у незаконному вилові шести рибин виду Харіус Європейський, чим спричинив збитки на загальну суму 84000 грн..

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.249 КК України, як незаконне заняття рибним водним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , оскільки не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд однобічно та упереджено оцінив докази, на яких ґрунтується обвинувачення.

Вказує, що судом не надано оцінки висновку судово-біологічної експертизи від 20.12.2017 року №20764/17-34, відповідно до якої, надані для дослідження екземпляри риби відносяться до одного роду Харіус і мають спільну родову приналежність.

Посилається на те, що судом при винесенні виправдувального вироку не враховано показів свідка ОСОБА_11 та показам свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суд не дав належної правової оцінки.

Зазначає, що відсутність висновків експертного дослідження, яким би встановлювався розмір шкоди, завданої внаслідок незаконного вилову шести рибин виду харіус, не є підставою виправдування особи, оскільки під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження, за наявності підстав, передбачених ст. 242 КК України, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі.

Вказує, що структурна побудова вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку суд невірно зазначив номер кримінального провадження.

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_7 доведена наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, а висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, є безпідставним.

У поданих доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції від 08.10.2018 року про виправдування ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 249 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. та на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, а провадження закрити.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 249 КК України, за яким обвинувачується ОСОБА_7 відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за яке передбачено покарання у виді штрафу або обмеження волі, тому на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, а провадження закривається.

Водночас зазначає, що закриття провадження не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями, просить її задовольнити, в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили апеляцію прокурора та доповнення до неї, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього кодексу, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як встановлено перевіркою, суд при ухваленні вироку дотримався вимог цього закону та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність складу кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_7 ..

Так, об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України полягає у незаконному зайнятті рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, які полягають у вилученні будь-якими знаряддями водних живих ресурсів із природного середовища; настання наслідків у вигляді істотної шкоди та існування причинного зв`язку між діяннями та наслідками.

Суб`єктивна сторона характеризується умисною формою вини як щодо дій, так і щодо шкідливих наслідків.

Даний злочин вважається закінченим за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду.

Таким чином, відповідальність за ч.1 ст.249 КК України настає за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, яке спричинило істотну шкоду.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, в порушення вимог ст. 27 Закону України «Про тваринний світ», п.п. 3.14, 4.10 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України 15.02.99 N19 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1999 р. за N 269/3562) за допомогою поплавцевої вудки, здійснив незаконний вилов шести рибин виду Харіус Європейський, занесеної до Червоної книги України, вилов якої заборонено, спричинивши шкоду на загальну суму 84000 гривень.

Отже, за висновком органу слідства, має місце вчинення ОСОБА_7 незаконного зайняття рибним водним добувним промислом, яке спричинило істотну шкоду.

Проте, в ході судового розгляду такий висновок свого підтвердження не знайшов, про що вірно вказав суд у вироку, виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаною статтею закону.

Так, зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом визнається кримінально караним за умови його незаконності. Незаконність означає, що зайняття вказаним промислом відбувається без належного дозволу, в заборонений час, у недозволених місцях, забороненими знаряддями і способами лову. Для визнання промислу незаконним достатньо встановити наявність однієї з названих обставин.

Об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.249 КК України утворюють не будь-які незаконні дії щодо зайняття рибальством, чи порушення правил рибальства, безвідносно до розміру заподіяної шкоди, а лише незаконне зайняття промислом, тобто промисловим рибальством.

Поняття промисел охоплює вилучення (вилов, добування, збирання) риби і водних звірів, які перебувають у стані природної волі, із природного середовища з використанням будь-яких спеціальних промислових знарядь лову (сіток, неводів, тралів, пасток, якими здійснюється промисловий лов). При цьому, поняття промисел використовується у даному випадку не як позначення певного різновиду множинності злочинів, а як характеристика об`єктивної сторони злочинного посягання на об`єкт водної фауни, яке може бути як одноразовим, так і неодноразовим.

Як встановлено органом досудового розслідування, ОСОБА_7 , за допомогою поплавцевої вудки, яка є знаряддям любительського рибальства, здійснив із річки Бистриця Надвірнянська незаконний вилов шести рибин виду Харіус Європейський, який занесений до Червоної книги України, та у відповідності до п.п. 3.14, 4.10 Правил любительського та спортивного рибальства, вилов якої заборонено.

Відповідно до вимог ст.27 Закону України Про тваринний світ від 13.12.2001 року №2894-III у порядку загального використання об`єктів тваринного світу громадянам, у випадках, передбачених законодавством, дозволяється безоплатне любительське і спортивне рибальство для особистого споживання (без права реалізації) у визначених відповідно до законодавства водних об`єктах загального користування у межах встановлених законодавством обсягів безоплатного вилову і за умови додержання встановлених правил рибальства і водокористування. В інших випадках любительське і спортивне рибальство здійснюються на праві спеціального використання об`єктів тваринного світу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відповідно до цього та інших законів.

Склад злочину, передбачений ч.1 ст. 249 КК України у відношенні до особи, яка не має дозволу на спеціальне використання водних живих ресурсів, які перебувають у стані природної волі, шляхом їх вилучення (вилову, добування, збирання) із природного середовища, може мати місце за умови здійснення таких дій з використанням промислових знарядь лову (сіток, неводів, тралів, пасток, якими здійснюється промисловий лов), виключно з метою, відмінною від особистого споживання, а також при умові заподіяння довкіллю істотної шкоди.

З огляду на відсутність характерних ознак промислу у діях ОСОБА_7 , а саме, вилов риби здійснено, в тому числі, і без застосування промислових знарядь, а також не встановлено умислу та мотиву вчинення ним вищевказаних дій, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сам факт порушення ОСОБА_7 Правил любительського та спортивного рибальства не утворює складу злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.

Окрім того, вірним є і те, що порушення встановлених Правил любительського і спортивного рибальства, що полягав у незаконному добуванні виду риби, занесеної до Червоної книги України, охоплюються ст. 90 КпАП України, яка передбачає адміністративну відповідальність особи за знищення, незаконне або з порушенням встановленого порядку вилучення з природного середовища тварин і рослин, види яких занесені до Червоної книги України.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України покладається на сторону обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, зокрема, протокол огляду місця події від 06.10.2013 року складений інспектором дозвільної служби Надвірнянського РВ УМВС капітаном міліції ОСОБА_11 , який був членом рейдової групи, що виявила факт порушення правил рибальства.

Вказаний доказ суд вірно визнав неналежним та недопустимим з огляду на наступне.

В порушення вимог ст.ст. 38, 40 КПК України зазначений протокол складено не уповноваженою на проведення слідчих дій особою - інспектором ОСОБА_11 , який в порушення вимог ч.7 ст. 223 КПК України залучив як понятих до проведення огляду працівників правоохоронних органів- рибінспектора ОСОБА_14 та єгера ОСОБА_13 ..

Відомості, внесені до протоколу огляду місця події, вказують на те, що він складався не безпосередньо на місці, а формувався згодом, з порушенням технічних засобів фіксації.

Окрім того, ніякої доказової інформації не несуть дані протоколів проведення слідчих експериментів в ході яких учасники рейдової групи та обвинувачений уточнювали місце на річці, де був затриманий ОСОБА_7 , оскільки у зміненому обвинувальному акті з обвинувачення виключено посилання на вчинення дій у забороненому для здійснення рибальства місці.

Судом підставно визнано як не належні та не допустимі речові докази, які в порушення ст. 100 КПК України належним чином не збережені.

Так, суд зазначив, що в судовому засіданні представлено гнилісне місиво, яке за характерним запахом можна ідентифікувати як залишки риби. Суд вірно вказав, що риба - продукт швидкого псування, тому відповідно до ч.6 ст. 100 КПК України могла бути знищеною, однак підлягала фіксації за допомогою фотографування та відеозапису з детальним описом.

Вказівка у протоколі огляду речових доказів, що об`єктом огляду є риба виду харіус європейський вагою 0,66 кг, не визначає способу встановлення її ваги, роду і виду.

Окрім того, суд підставно у вироку вказав, що обов`язковою складовою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, є заподіяння істотної шкоди довкіллю.

Як вбачається з матеріалів справи такий розрахунок шкоди стороною обвинувачення зроблено самостійно, виходячи з постанови Кабінету Міністрів України №1030 від 07.11.2012 р., яка визначає розмір компенсації за незаконне добування тварин із числа видів, занесених до Червоної книги України.

Проте, розмір можливої шкоди, і відповідно встановлення наявності однієї із ознак складу злочину в діях ОСОБА_7 , а саме заподіяння істотної шкоди, можливо довести висновком експертизи, який є належним та допустимим доказом розміру матеріальних збитків (шкоди). Проте, клопотання про проведення такої експертизи сторони кримінального провадження не заявляли, таке експертне дослідження в межах даного кримінального провадження не проводилось, тому доводи прокурора, в цій частині, є необґрунтованими.

Належним чином оцінивши наведені вище докази суд першої інстанції, з врахуванням вказівок ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 08 серпня 2016 року, які відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, а саме незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, яке спричинило істотну шкоду.

В зв`язку з цим посилання прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК з підстав неврахування судом показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які ніби-то підтверджували вину ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки вони лише давали показання стосовно обставин справи, а питання доведеності вини вирішив суд, давши аналіз і всім зібраним по справі доказам, в тому числі і показанням цих свідків.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо ненадання оцінки судом висновку судово-біологічної експертизи від 20.12.2017 року, оскільки в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, тому вказаний висновок жодним чином не впливає на юридично-правову оцінку дій обвинуваченого.

Щодо посилання прокурора на невірно вказаний номер провадження у вступній частині рішення, то зазначені обставини не є підставою зміни чи скасування рішення суду.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 1 249 КК України, прокурором суду не представлено.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст.22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_7 за недоведеністю в його діях складу злочину.

Щодо посилання прокурора в апеляційній скарзі в частині закриття кримінального провадження, то відповідно до ч.8 ст.284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої п.1 ч.2 цієї статті (у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності), не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечив щодо закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 з доповненнями до неї заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 08 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи