Ухвала

від 01.10.2019 по справі 336/2802/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 01.10.2019 Справа № 336/2802/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №336/2803/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/1455/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, який неодружений, офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого

-26 січня 2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2, 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

-29 грудня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі;

-04грудня 2014 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 30 жовтня 2018 року звільнений з Оріхівської ВК № 88 Запорізької області за відбуттям покарання;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Ульянівка Василівського району Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який не одружений, офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого

-10 серпня 2006 року народження Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-18 квітня 2007 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі; 30 січня 2009 року звільнений з Кам`янської ВК №101 Запорізької області умовно-достроково;

-01 листопада 2011 року Василівським районним судом Запорізької області по ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-31 серпня 2012 року Вільнянським районним судом Запорізької області по ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

-29 вересня 2015 року Василівським районним судом Запорізької області по ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,70,71 КК України до 6 років позбавлення волі; 26 квітня 2017 року звільнений із Запорізького СІЗО за відбуттям покарання;

-06 листопада 2018 року Запорізьким районним судом Запорізької області по ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, вирок законної сили не набрав,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_11 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупності вироків, до покарання ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 листопада 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у період з 08 квітня 2019 року по 11 квітня 2019 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 76840 (сімдесят шість тисяч вісімсот сорок) гривень постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.75,76 КК України звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та покладено на обвинуваченого обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В апеляційнійскарзі та доповненняхдо неїзахисник - адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції безпідставно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.71 КК України, оскілки в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь-які відомості або посилання на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 листопада 2018 року.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 з урахуванням судимості за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 листопада 2018 року, суд вийшов за межі обвинувачення у бік погіршення становища обвинуваченого.

На цей час вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 06 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 оскаржується в апеляційній інстанції та не набрав законної сили.

Також апелянт зазначає, що з урахуванням того, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, працює у домашньому господарстві, тяжких наслідків від його дій не настало, шкода повністю відшкодована потерпілому шляхом повернення викраденого майна, обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, апелянт вважає за доцільне призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України.

Згідно з вироком суду, в період часу з 23-00 години 07 квітня 2019 року по 03 годину 42 хвилини 08 квітня 2019 року ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись по вул.Карпенка-Карого 47»Г в м.Запоріжжі, проникли на охоронювану територію складських приміщень, де за допомогою металевого предмету відчинили металопластикове вікно та проникли до складського приміщення №7, яке належить ТОВ «Мікоріз»(код ЄДРПОУ 31953070), де з офісного приміщення №3 викрали грошові кошти в сумі 29970 грн, що належать ОСОБА_11 , та майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: ноутбук марки «Toshiba» модель A65S126 в корпусі синього кольору серійний номер 74018509Q із зарядним пристроєм вартістю 1112 грн 50 коп, пневматичну гвинтівку марки «Kral Air Guns» в корпусі чорного кольору, однозарядну, вартістю 3552 грн 97 коп., рекламний стіл «Козацька лавка» вартістю 2264 грн 80 коп., на загальну суму 6930 грн 27 коп, чим спричинили потерпілим матеріальну шкоду.

З викраденим майном ОСОБА_6 та ОСОБА_7 втекли з місця злочину, в подальшому з цим майном були затримані працівниками служби охорони.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , а також захисника - адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_10 та просили її задовольнити в межах заявлених вимог; прокурора, яка заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги захисника, вважала вирок суду щодо ОСОБА_7 законним та обґрунтованим; потерпілого ОСОБА_11 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд давправильну оцінкудослідженим доказам,належним чиноммотивував увироку своївисновки тавірно кваліфікувавдії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення. При цьому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України, відноситься до тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, має постійне місце проживання, працює у домашньому господарстві, тяжких наслідків від його дій не настало, школа повністю відшкодована потерпілим шляхом повернення викраденого майна. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій статей обвинувачення, але на мінімальний строк, та вважає, що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 безпідставно застосував положення статті 71 КК України.

Так, колегією суддів встановлено, що на теперішній час вирок Запорізькогорайонного судуЗапорізької областівід 06листопада 2018року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили (в провадженні Запорізького апеляційного суду перебувають матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_15 на вказаний вирок і розгляд зазначеної скарги призначений на 29 жовтня 2019 року).

У зв`язку з викладеним, вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в зазначеній частині, з виключенням з вироку застосування положень статті 71 КК України і призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків.

В подальшому, за наявності до того підстав, питання щодо виконання вироку від 06 листопада 2018 року (у разі набрання ним законної сили) має вирішуватись в порядку, передбаченому ст.ст.537, 539 КПК України.

Доводи захисника обвинуваченого про необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на думку колегії суддів, є непереконливими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 положення вказаної статті, дійшов правильного висновку про відсутність обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, оскільки останній раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, до нього неодноразово застосовувались положення ст.75 КК України, проте, протягом іспитового строку він знову вчиняв умисні злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Доводи,викладені вапеляційній скарзізахисника,правильність висновківсуду першоїінстанції неспростовують,оскільки обставини,на якіпосилається останній,фактично вжебули врахованісудом припризначенні покаранняі сталипідставою дляпризначення ОСОБА_7 мінімального покарання,передбаченого санкцієюч.3ст.185КК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 червня 2019 року, яким ОСОБА_16 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України, за якою до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 листопада 2018 року, та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4