Постанова

від 28.10.2019 по справі 420/2220/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2220/19 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Семенюка Г.В.,

- Шляхтицького О.І.,

при секретарі судового засідання Биховець А.В.,

за участю представників апелянтів - адвокатів Попова М.М., Мельникова О.М.,

представника відповідача Неруш А.Ю., Вінюкова В.М.,

представника третьої особи - Департамента культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської ОДА-Ткачук І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадських організацій "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" та "Одеська обласна організація "Зелений лист" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року по справі за адміністративним позовом громадської організації Одеська обласна організація Зелений лист , громадської організації Всеукраїнське об`єднання Автомайдан , ОСОБА_1 до виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів - Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю Стар Строй Юг , товариства з обмеженою відповідальністю Літній театр , товариства з обмеженою відповідальністю Міський літній театр про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №123 від 28.03.2019 року Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси ,

В С Т А Н О В И Л А :

17 квітня 2019 року громадська організація Одеська обласна організація Зелений лист , громадська організація Всеукраїнське об`єднання Автомайдан та ОСОБА_1 звернулись до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №123 від 28.03.2019 року Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийняте не на підставі та поза межами повноважень виконкому ОМР, що визначені Конституцією та законами України, не обґрунтовано, без урахування усіх обставин справи, недобросовісно, непропорційно та упереджено.

Позивачі зазначають, що Літній театр є невід`ємною частиною Міського саду м. Одеси та має охоронний правовий статус - пам`ятка містобудування та архітектури місцевого значення відповідно до рішення виконкому Одеської обласної ради народних депутатів №234 від 18.05.1972 року та рішення виконкому Одеської обласної ради народних депутатів №493 від 02.10.1984 року. Однак прийняте виконкомом рішення не враховує статус території Літнього театру Міського саду та порушує імперативні приписи Закону України Про охорону культурної спадщини .

Позивачі також зазначають, що затверджений проект не є проектом благоустрою у розумінні Закону України Про благоустрій населених пунктів . Враховуючи положення ст.1 Закону України Про охорону культурної спадщини , Правила благоустрою території міста Одеси, ст.ст.13, 21 Закону України Про благоустрій населених пунктів Проект благоустрою території літнього театру з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська, 24 містить у собі сутнісне протиріччя, яке полягає у тому, що об`єктами благоустрою не є і не можуть бути будівлі та споруди.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи про правомірність оскаржуваного в межах розгляду даної справи рішення, та констатує, що виконком Одеської міської ради не розглядав та не затверджував наданий суду позивачами Проект з благоустрою території Літнього театру у Міському саду з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: м. Одеса, вул.Преображенська,24 . Спірним рішенням затверджено саме згаданий проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси, що представляє собою графічні матеріали візуалізації існуючого стану і проектних пропозицій благоустрою території Літнього театру як відкритого культурного простору. Відповідач зазначає, що цей проект не пов`язаний із наданим позивачем суду проектом, не є його складовою частиною, а є окремим документом, що розглядався виконкомом ОМР, а також його профільними виконавчими комітетами та спеціально створеною з цією метою робочою групою під час підготовки відповідного рішення.

Відносно доводів позивачів щодо відсутності погоджень затвердженого проекту, передбачених Законом України Про охорону культурної спадщини відповідач зазначає, що виконкомом затверджувалось лише візуальні зображення передпроектних (у розумінні розроблення технічної документації) рішень організації благоустрою на відповідній території. Тому затверджена відповідачем документація не є проектною документацією, взагалі не містить в собі конкретних планувальних рішень, оцінка яких мала би надаватися з метою отримання відповідних погоджень в органі охорони культурної спадщини та стосується суто питання організації благоустрою та не передбачає проведення будівельних робіт. На підставі викладеного відповідач вважає заявлені позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, як третя особа на стороні позивачів зазначає, що згідно зі ст.1 Закону України Про охорону культурної спадщини Міській сад, який розташований по вул.Дерибасівській в м.Одесі, прийнятий під охорону держави рішенням виконкому Одеської обласної ради народних депутатів від 27.12.1991 року №580, як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення. У 2004 році управлінням з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської державної адміністрації затверджена облікова картка на об`єкт культурної спадщини Міський сад . Наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08 Міський сад занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України під охоронним номером 232-Од. У листопаді 2017 року відповідно до пп.4. 5, 7 ст.6 Закону України Про охорону культурної спадщини було доопрацьовано та виготовлено вкладку до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення Міський сад , зокрема, уточнено в ній межі Міського саду, в результаті чого територія Літнього театру визнано складовою частиною Міського саду. Відповідно до п.2 ч.1 ст.26 Закону України Про благоустрій населених пунктів консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмово дозволу органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим обласних, Київської та Севастопольської, міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково-проектної документації. Із аналізу ст.1 Закону України Про охорону культурної спадщини Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації вбачає, що роботи по благоустрою території Літнього театру належать до ремонту та реставраційних робіт. Такі роботи на об`єктах культурної спадщини проводяться з дотриманням вимог ст.26 цього Закону на підставі погодженої науково-проектної документації та дозволу на виконання таких робіт. Основні правила розроблення проектної документації для проведення на об`єктах культурної спадщини до Закону встановлюють Державні будівельні норми України ДБН А.2.2.-14-2016 Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування . Вимоги цих норм є обов`язковими для застосування юридичними та фізичними особами незалежно від їх форм власності. Однак проект благоустрою території Літнього театру з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,24, розроблений КП Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування , не врахував вимоги ДБН та вразі надходження проекту на розгляд Департаменту не має законних підстав його погодити. 15 квітня 2019 року на підставі наказу управління від 15.04.2019 року №65 спеціалістами управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації було проведено перевірку території Літнього театру та видано припис №01-12/2019 від 16.04.2019 року СП СОЛІНГ з вимогою привести територію пам`ятки (міський сад) до відповідного санітарного, протипожежного та технічного стану; терміново припинити підготовчі роботи та надати розроблену відповідно до діючого законодавства у сфері охорони культурної спадщини науково-проектну документацію.

Третя особа на боці відповідача - ТОВ Міський літній театр просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі та зазначає, що на замовлення ТОВ Міський літній театр КП Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування був розроблений проект благоустрою Літнього театру у Міському саду з поточним ремонтом споруд за адресою: Одеса, вул.Преображенська,24. Однак розроблений проект з поточним ремонтом на затвердження виконкому ОМР не надавався та не затверджувався. Враховуючи резонанс навколо питання використання території Літнього театру та велике суспільне значення вирішення його долі 27.12.2018 року ТОВ Міський літній театр було презентовано свій ескізний проект Міського саду. 21.02.2019 року між СП СОЛІНГ , який є власником будівель та споруд Літнього театру, та цим товариством укладено договір оренди, за яким ТОВ Міський літній театр отримало в користування будівлі та споруди Літнього театру площею 344,6 кв.м. з загальної площі 689,2 кв.м. ТОВ Міський літній театр повідомляв міську раду про розробку ним проекту з поточним ремонтом, а також про готовність надати площадку міського літнього театру із спорудами для потреб міста (громадські заходи, концерти, інше). За результатом роботи робочої групи було організовано розробку проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду м. Одеси, в основу якого лягли в тому числі запропоновані ідеї ТОВ Міський літній театр . Маючи намір реалізувати заходи з благоустрою, ТОВ Міський літній театр звернувся до робочої групи з проханням винести розроблений КП Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування проект благоустрою на розгляд виконкому та затвердити його. 28.03.2019 року ВК ОМР затверджено проект благоустрою Літнього театру в Міському саду м. Одеси, який був підготовлений робочої групою та містив ескізний проект (зображення) благоустрою території. З метою подальшої реалізації на практиці проектних пропозицій, ТОВ Міський літній театр звернулося до КП Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування з проханням виготовити окрему проектну документацію саме в частині благоустрою території Літнього театру з урахуванням проекту, затвердженого ВК ОМР. Враховуючи зазначене, ТОВ Міський літній театр вважає, що рішенням ВК ОМР був затверджений проект, підготовлений КП Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування за результатами роботи робочої групи, що стосувався виключно робіт з благоустрою території та не мав жодного відношення до ремонту орендованих будівель та споруд, що перебувають у приватній власності.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивачі подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянти зазначають, що судом не надано належної оцінки доводам позивачів, що Проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м.Одеси, наданий до суду відповідачем, не містить, ані вихідних даних відповідних наукових досліджень, ані пояснювальної записки, креслень, технології виконання ремонтно-реставраційних робіт, відомостей про обсяги робіт, кошторисної документації, містобудівні, інженерні, конструктивні рішення тощо, які були б спрямовані на збереження Літнього театру, як невід`ємної частини пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення Міський сад.

Апелянти наполягають на відсутності повноважень виконкому Одеської міської ради на затвердження проекту благоустрою та необґрунтованості висновків суду першої інстанції, що відповідачем був затверджений саме той проект, про який він зазначає у відзиві на позовну заяву. Єдиним документом, який існував на момент прийняття відповідачем рішення № 123 від 28.03.2019, був Проект благоустрою літнього театру у міському саду м.Одеси з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: Одеса, вул.Преображенська, 24, в 4-х томах, який розроблений КП "Одеспроект" на замовлення ТОВ "Міський літній театр". Жодних інших проектів станом на дату прийняття оскаржуваного рішення розроблено не було, а наявні в матеріалах справи ескізи та ілюстрації, що демонструвались під час засідання виконкому 28.03.2019 у вигляді презентації під назвою "Проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м.Одеси", як за своєю формою, так і за змістом є не більш ніж демонстраційним матеріалом.

З наведеного вбачається, що суд належним чином не проаналізував зміст "Проекту благоустрою літнього театру у міському саду м.Одеси з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: Одеса, вул.Преображенська, 24" та не надав оцінки доводам позивачів про те, що вказаний проект є фактично проектом ремонту будівель та споруд, а не благоустрою, а також про те, що на ремонтні роботи відсутній відповідний дозвіл органів охорони культурної спадщини та відсутності у відповідача повноважень погоджувати проекти будівельних робіт.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

28 березня 2019 року виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення №123 "Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси" (а.с.45 т.2).

До прийняття зазначеного рішення відповідачем на офіціальному сайті міської ради опубліковані:

- розпорядження голови ОМР №03105204 від 14.01.2019 року про створення робочої групи з розробки проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду із зазначенням її складу (а.с.46-47 т.2).

- інформація щодо роботи робочої групи з благоустрою Літнього театру: https://omr.gov.ua/ua/news/214824 ; https://omr.gov.ua/ua/news/214857 (а.с.230-231 т.2);

- попередній порядок денний засідання виконавчого комітету ОМР від 28.03.2019 року - https://omr.gov.ua/ua/news/215052 (а.с.234-235 т.2);

- проект оскаржуваного рішення - https://omr.gov.ua/ua/acts/orojects/committee/172850 (а.с.236-237 т.2).

Також, на офіційному сайті Одеської міської ради було розміщено відеотрансляцію засідання ВК ОМР від 28.03.2019 року на якому розглядався проект благоустрою Літнього театру в Міському саду м. Одеси ( https://www.youtube.com/watch?=gSnJP3Xphg 34:44-1:02:31). В розділі новини на офіційному сайті міської ради була розміщена інформація щодо прийнятого оскаржуваного рішення (а.с.238-239 т.2) та посилання на презентацію проекту, що містять графічні зображення візуалізації проектних пропозицій ( https://omr.gov.ua/ua/news/215144 ) (а.с.139 т.3).

Згідно рішення виконавчого комітету Одеської обласної ради народних депутатів від 27.12.1991 року №580 Міській сад, який розташований по вул. Дерибасівській в м. Одесі, прийнятий під охорону держави як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення (а.с.54-55 т.7).

Наказом Міністерства культури і туризму України №728/0/16-08 від 20.06.2008 року "Про затвердження науково-проектної документації щодо визначення зон охорони пам`яток, меж і режимів використання історичних ареалів м. Одеси та занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України" Міський сад занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України під охоронним номером 232-Од (а.с.56-57 т.7).

Після доопрацювання та виготовлення вкладки до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення "Міський сад", відповідно до пп.4, 5, 7 ст.6 Закону України "Про охорону культурної спадщини", 24.11.2017 року на засіданні Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області було внесено зміни до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одесі - Міський сад в частині коригування інформації про межі території пам`ятки, доповнення схемою розміщення пам`ятки, історичними відомостями, коригуванням адреси (протоколом №06/2017 від 24.11.2017 року).

28.11.2017 року Одеська обласна державна адміністрація листом №01/02-25/7421 направила до Міністерства культури України повідомлення про рішення прийняте на засіданні Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області разом із оновленою облікової документацією на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівська в м. Одесі - Міський сад в частині коригування інформації про межі території.

14.12.2017 року на засіданні Експертної комісії з розгляду питань занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України Міністерства культури України розглянуто та підтримано висновок Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області щодо доцільності внесення змін до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одесі - Міський сад, щодо належності Літнього театру по вул. Преображенській, 24 до пам`ятки Міський сад та уточнених меж зазначеної пам`ятки (протокол №8/17 від 14.12.2017 року) (а.с.132 т.3).

Вкладка до облікової картки об`єкта культурної спадщини "Міський сад - вул. Дерибасівська" на картографічних матеріалах, а також в розділі 6 "Стислий опис об`єкта" та в розділі 8 "Ступінь схоронності об`єкта" має зазначення "Літнього театру" як частини пам`ятки (а.с.81-124 т.3).

Крім того, Міністерство культури України листом №590/10-5/53-19 від 10.05.2019 року на звернення гр. ОСОБА_2 повідомило, що "Літній театр" по вул. Преображенській, 24 у м. Одесі розташований на території пам`ятки місцевого значення "Міський сад", а земельна ділянка в межах згаданої території розташована в комплексній охоронній зоні історичного центру міста та входить до меж Центрального історичного ареалу м. Одеси (а.с.17-19 т.3).

Розпорядженням Одеського міського голови №03 від 14.01.2019 року створено робочу групу з розробки проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду за адресою: м .Одеса, вул. Преображенська, 24 (а.с.46-47 т.2).

16.01.2019 року та 31.01.2019 року заступником голови ОМР ОСОБА_14. на засіданні робочої групи з розробки проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду надані протокольні доручення щодо надання до розгляду робочої групи на наступне засідання пропозицій, запитань та зауважень відносно пропозиції наданих ініціативними групами ОСОБА_4 . та волонтерами Літнього театру; направити пропозицію ініціативним групам ОСОБА_4. та волонтерам Літнього театру по формуванню групи представників із 3-х осіб для участі в засіданнях робочої групи від кожної групи; направити запити до Міністерства культури України, Одеської обласної державної адміністрації щодо статусу території Літнього театру в Міському саду; відносно отримання облікової документації щодо пам`ятки "Міський сад"; щодо інвентаризації зелених насаджень; щодо пропозиції відносно шляхів вивезення твердо-побутових відходів та варіантів облаштування місць для паркування автотранспорту та велотранспорту відвідувачів; щодо подальших планів використання благоустрою орендованої СП "Солінг" території Літнього театру в Міському саду; щодо направлення листів до ініціативних груп ОСОБА_4 . та волонтерів Літнього театру з зауваженнями щодо наданих ними передпроектних пропозицій: роз`яснити поетапну процедуру підготовки проекту благоустрою території Літнього театру в Міському саду (а.с.65-66 т.1, а.с.30 т.6).

16.01.2019 року засновнику ОСОБА_2, а також голові ГО "Зелений лист" ОСОБА_8 , керівнику ТОВ "Міський літній театр" ОСОБА_4 направлені листи з інформацією щодо створення робочої групи з розробки проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду згідно розпорядження міського голови №03 від 14.01.2019 року з пропозицією визначити уповноважених представників у кількості не більше 3-х осіб для прийняття участі у засіданнях робочої групи(а.с.217-221 т.2).

22.01.2019 року засобами електронного зв`язку від ім`я волонтерів Літнього театру, відповідальна особа ОСОБА_2 направила до робочої групи по розробці проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду лист із запереченнями щодо передпроектних пропозицій ОСОБА_4 , презентованих 27.12.2018 року та, крім того, зазначила, що про неможливість війти до складу робочої групи з підстав не внесення відповідних законодавчих змін в існуючу містобудівну документацію (зонінг та Генплан Одеси). Крім того, ОСОБА_2 зазначила, що розгляд будь-яких передпроектних пропозицій на рівні робочої групи передчасний та позбавлений практичного сенсу, доки не внесені відповідні зміни до історико-архітектурного опорного плану м. Одеси та встановлення режимів використання території Літнього театру у відповідності з коригуванням інформації про межі території Міського саду. Але представники сторін не заперечували того факту, що волонтери ГО "Зелений лист" приймали участь у декількох засіданнях робочої групи та направляли на розгляд робочої групи власний проект благоустрою території Літнього театру.

21.02.2019 року СП "Солінг" уклав Договір оренди №1 з ТОВ "Літній театр" та договір оренди №2 з ТОВ "Міський літній театр" на передачу в строкове платне користування будівлі та споруди Літнього театру площею по 344,6 кв.м., що розташовані за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,24 на земельній ділянці, кадастровий номер 5110137500:13:006:003 (а.с.50-56 т.2).

21.02.2019 року ТОВ "Міський літній театр" уклало договір №01/19 з КП "Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування" щодо надання послуг на розробку проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду з поточним ремонтом споруд по вул. Преображенській, 24 в м. Одесі (а.с.48-49 т.2).

Управлінням архітектури та містобудування ОМР після отримання листа гр. ОСОБА_2 від 26.03.2019 року №37-Ко-2195 (а.с.64-65 т.2) підготовлено Звіт про отримання від ОСОБА_2 зауваження та пропозиції щодо проекту рішення ВК ОМР "Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси" (а.с.59-63 т.2).

Згідно листа №01-04/2 від 28.03.2019 року управління архітектури та містобудування ОМР за дорученням заступника міського голови ОСОБА_14. від 11.03.2019 року управлянням архітектури та містобудування підготовлений проект рішення ВК ОМР "Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси" та розміщений на інформаційному стенді управління за адресою: м . Одеса, Гоголя , 10 та на офіційному сайті міської ради (а.с.67, 236-237 т.2), а також підготовлена інформація до проекту рішення ВК ОМР "Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси" (а.с.68 т.2).

18.03.2019 року управління з питань охорони об`єктів культурної спадщини ОМР листом №01-28/151 повідомило заступника міського голови, голову робочої групи з розробки проекту благоустрою Літнього театру в Міському саду ОСОБА_14. , що не заперечує проти розробки проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду в межах комплексної охоронної зони історичного центру (а.с.66 т.2).

26.03.2019 року Голова ГО "Зелений лист" ОСОБА_8 . звернувся до голови виконавчого комітету ОМР ОСОБА_13 та її членів із заявою зняти з розгляду та не виносити 28.03.2019 року на затвердження "Проект благоустрою території Літнього театру з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: м. Одеса вул. Преображенська, 24 " посилаючись на те, що розроблений проект не є проектом благоустрою у розумінні Закону України "Про благоустрій населених пунктів"; виконавчий комітет ОМР не наділений повноваженнями затверджувати проекти виконання будівельних робіт (в тому числі поточного ремонту), так само як і проекти благоустрою; будівлі та споруди, поточному ремонту яких присвячений Проект, не є об`єктами та/або елементами благоустрою; Проект не враховує статус території Літнього театру Міського саду та, відповідно не містіть посилань на отримання відповідних дозволів та погоджень, передбачених чинним законодавством України (а.с.20-23 т.1).

28.03.2019 року на засіданні виконавчого комітету Одеської міської ради у присутності представників громадськості, а саме безпосередньо представників ГО "Зелений лист", після демонстрації презентації проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси прийнято рішення №123 "Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси", згідно якого вирішено: 1. Затвердити проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси. 2. Рекомендувати проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси для подальшого погодження з відповідним органом охорони культурної спадщини. 3. Контроль за виконанням цього рішення покласти на заступника міського голови ОСОБА_14. (а.с.45 т.2).

04.04.2019 року до директора КП "Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування" з листом звернувся директор ТОВ "Міський літній театр" щодо розробки окремо проекту документації благоустрою території Літнього театру, прилеглої до будівель та споруд за адресою: вул . Преображенська, буд.24, що знаходиться в користуванні ТОВ "Міський літній театр" та ТОВ "Літній театр", з урахуванням проекту затвердженого виконкомом ОМР, а також повідомлено, що ТОВ "Міський літній театр" отримано згоду на розробку цього проекту від СП "Солінг", як власника та ТОВ "Літній театр", як користувача будівель та споруд Літнього театру (а.с.28 т.6).

З матеріалів справи вбачається, що КП "Одеське міське проектно-виробниче бюро архітектури та містобудування" розроблено:

- Проект благоустрою території Літнього театру у Міському саду м. Одеси з поточним ремонтом існуючих будівель та споруд за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 24 , за зверненням листом №16-01/19 від 16.01.2019 року директора ТОВ "Міський літній театр" щодо розробки проекту поточного ремонту будівель та споруд Літнього театру (реєстраційний номер об`єкту нерухомості 972216551101), загальної площею 689,2 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, буд . 24 та благоустрою прилеглої до вказаних капітальних споруд території (а.с.3-203 т.4, а.с.1-108 т.5);

- Проект благоустрою території Літнього театру у Міському саду м. Одеси, на виконання протокольного доручення заступника Одеського міського голови ОСОБА_14. від 31.01.2019 року (а.с173-200 т.5);

- Проектна документація благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси, за заявою директора ТОВ "Міський літній театр" від 29.03.2019 року щодо розробки окремо проекту документації благоустрою території Літнього театру, прилеглої до будівель та споруд за адресою: вул. Преображенська, буд. 24, що знаходиться в користуванні ТОВ "Міський літній театр" та ТОВ "Літній театр", з урахуванням проекту затвердженого виконкомом ОМР (а.с.109-172 т.5).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з наявності повноважень виконкому міської ради на затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси, який фактично був наміром благоустрою території у вигляді ескізів та ілюстрацій та не включав в себе проведення будь-яких будівельних робіт.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, визначає Закон України "Про благоустрій населених пунктів".

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV, благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля; територія - сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об`єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об`єктів, об`єктів промисловості, комунально-складських та інших об`єктів у межах населеного пункту; утримання в належному стані території - використання її за призначенням відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, правил благоустрою території населеного пункту, а також санітарне очищення території, її озеленення, збереження та відновлення об`єктів благоустрою; заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Частиною 1 ст.2 Закону № 2807-IV встановлено, що благоустрій населених пунктів передбачає: 1) розроблення і здійснення ефективних і комплексних заходів з утримання територій населених пунктів у належному стані, їх санітарного очищення, збереження об`єктів загального користування, а також природних ландшафтів, інших природних комплексів і об`єктів; 2) організацію належного утримання та раціонального використання територій, будівель, інженерних споруд та об`єктів рекреаційного, природоохоронного, оздоровчого, історико-культурного та іншого призначення; 3) створення умов для реалізації прав та виконання обов`язків суб`єктами у сфері благоустрою населених пунктів.

Статтею 13 Закону № 2807-IV визначені об`єкти благоустрою та до них не віднесено будівлі та споруди.

Елементами благоустрою відповідно до ст.21 Закону № 2807-IV є:

- покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів;

- зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях;

- будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів;

- засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами;

- технічні засоби регулювання дорожнього руху;

- будівлі та споруди системи інженерного захисту території;

- комплекси та об`єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади;

- обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків;

- малі архітектурні форми;

- інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами

Аналогічні положення змісту поняття благоустрою населеного пункту, його елементів містяться у п.1.9, 3.1 Правил благоустрою території міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 № 1631-VI.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що благоустрій населених пунктів, в т.ч. міста Одеси, є санітарне очищення територій, прибирання сміття, встановлення урн, освітлення, озеленення, організацію належного утримання та раціонального використання територій, будівель, інженерних споруд тощо.

Як вбачається з інформації, яка міститься на офіційному сайті Одеської міської ради, на засіданні виконавчого комітету розглянутий та затверджений проект Літнього театру, презентація якого відбулась 04.03.2019. Відповідно до вказаного проекту, який розроблений КП "Одеспроект", передбачається використання Літнього театру, як відкритого культурного простору. У проекті збережені наявні розміри капітальних споруд і їх функціональне призначення. Нові будови не передбачені. Пропонується відновлення сцени з облаштування сценічного простору, закулісся і гримерок. Перед сценою буде розташований відкритий майданчик, на якому під час проведення культурно-масових заходів передбачена можливість облаштування до тисячі посадочних місць. Крім того, пропонується відновлення приміщення адмінбудівлі, туалету, арт-галереї та облаштування дитячого майданчика. Всі наявні на території дерева будуть збережені, а площа озеленення збільшена за рахунок облаштування нових газонів. Біля входу будуть встановлені три велопарковки, а на території - фонтани, арт-об`єкт і штучна водойма. Також будуть встановлені вуличні світильники, ідентичні тим, що стоять у Міському саду, паркові лави та урни поруч з ними. Плиткове покриття планується відновити на площі 2 580 кв.м.

Вірними є доводи апелянтів, що навіть з наявних в матеріалах справи ілюстрацій існуючого стану та проектних пропозицій беззаперечно вбачається необхідність проведення відновлювального або капітального ремонту напівзруйнованих будівель та споруд Літнього театру з метою їх приведення у стан, зображений на візуалізаціях.

На підставі викладеного судова колегія приходить до висновку, що затверджений виконкомом Одеської міської ради проект благоустрою передбачає, як найменше, проведення поточного ремонту існуючих будівель та споруд на території Літнього театру, що вже не може вважатись благоустроєм.

Частиною першою ст.26-1 Закону № 2807-IV встановлено, що порушення об`єктів благоустрою, пов`язане з виконанням суб`єктами господарювання земляних та ремонтних робіт, здійснюється на підставі дозволу на порушення об`єктів благоустрою виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, крім випадків, встановлених абзацами другим - четвертим частини першої цієї статті.

Вимоги до дозволу на порушення об`єктів благоустрою визначенні цією ж статтею закону.

Дозвіл на порушення об`єктів благоустрою не вимагається, якщо земляні та ремонтні роботи здійснюються:

особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту;

у складі підготовчих або будівельних робіт, право на виконання яких оформлене у встановленому законодавством порядку.

Перелік земляних та ремонтних робіт, для виконання яких необхідно отримати дозвіл, встановлюється у Типовому порядку щодо видачі дозволів на порушення об`єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів (далі - Типовий порядок), який затверджується Кабінетом Міністрів України.

Порядок видачі дозволів або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів затверджується рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради на підставі Типового порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Повноваження органів місцевого самоврядування щодо організації та управління у сфері благоустрою населених пунктів, визначених ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.5,10,20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст.4 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", про що докладно зазначено судом першої інстанції, надає їм право затверджувати місцеві програми та заходи з благоустрою населених пунктів, правила благоустрою на території населених пунктів, видавати дозволи на порушення об`єктів благоустрою на виконання земляних або будівельних робіт.

Повноваження по затвердженню проекту благоустрою, по яке йде мова в оскаржуваному рішенні виконкому Одеської міської ради, не передбачено жодним нормативним актом, а тому судова колегія вважає, що таке затвердження відбулось не у відповідності до вимог закону.

Крім того, судова колегія зазначає, що рішення виконкому Одеської міської ради від 28.03.2019 № 123 не відповідає загальним вимогам правового акту індивідуальної дії, яким він є за критерієм юридичної природи, оскільки в ньому не зазначена конкретна юридична особа, якої стосується проведення благоустрою на території Літнього театру, не визначено конкретних волевиявлень суб`єкта адміністративного права, який видав такий акт, зокрема, про вжиття заходів з метою підготовки та передачі на розгляд Одеської міської ради проекту рішення, що містить цільову програму з благоустрою Літнього театру.

Відповідачем не заперечується, що на час прийняття виконкомом Одеської міської ради оспорюваного рішення про затвердження проекту благоустрою територія Літнього театру (м.Одеса, вул.Преображенська,24) є складовою частиною пам`ятки містобудування та архітектури місцевого значення.

Відповідно до статті 54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність, вживає заходів для повернення в Україну культурних цінностей народу, які знаходяться за її межами.

Згідно з положеннями частини третьої статті 17 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності для населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України, в межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови та розробляється історико-архітектурний опорний план, в якому зазначається інформація про об`єкти культурної спадщини.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.26 Закону України "Про охорону культурної спадщини" від 08.06.2000 № 1805-ІІІ консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам`яток місцевого значення здійснюються за наявності письмового дозволу органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, на підставі погодженої з ними науково - проектної документації.

За приписами ст.32 Закону України "Про охорону об`єктів культурної спадщини" на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Згідно п.3.2.2 Правил благоустрою території міста Одеси порядок здійснення благоустрою пам`яток культурної спадщини передбачає, що використання пам`яток культурної спадщини пам`яток повинно здійснюватися відповідно до режимів, встановлених органами охорони культурної спадщини, у такий спосіб, що потребує якомога найменших змін і доповнень та забезпечує збереження їх матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, оздоблення тощо.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що проведення будівельних або земляних робіт на об`єкті культурної спадщини проводяться на підставі проекту та дозволу, відповідно погодженого та виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.

З листа управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації № 26-інф/01-19 вбачається, що проектна документація на проведення робіт на території Літнього театру не погоджувалась, дозволи на виконання робіт на території Літнього театру не надавались.

Судова колегія зауважує, що отримання такого дозволу та погодження проекту робіт мало передувати прийняттю відповідачем оскаржуваного рішення, а не навпаки, оскільки саме належне узгодження замовником розробленого проекту на проведення робіт на об`єкті пам`ятки архітектури з органом охорони культурної спадщини мало оцінюватися виконавчим комітетом Одеської міської ради разом іншими документами при прийнятті рішення.

Належність Літнього театру до пам`ятки архітектури та містобудування вимагає при проведенні робіт з ремонту та реставрації наявність науково-проектної документації, зміст якої має відповідати ДСТУ Б Б.2.2-10:2016 "Склад та зміст науково-проектної документації щодо визначення меж і режимів використання зон охорони пам`яток архітектури та містобудування" та ДБН А.2.2-14:2016 2016 "Склад та зміст науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування".

Судова колегія погоджується з доводами апелянтів, що "Проект благоустрою Літнього театру у Міському саду м.Одеси" (Презентація. Демонстраційні матеріали) не є проектною документацією, оскільки у відповідності до п.п.8-10 ДБН А.2.2-14:2016 "Склад та зміст науково-проектної документації" не містить в собі: вихідних даних на підставі відповідних наукових досліджень, згідно з якими розроблявся цей проект, пояснювальної записки, креслень, технології виконання ремонтно-реставраційних робіт, відомості про обсяги робіт та кошторисної документації, якими б визначались концептуальні архітектурні, містобудівні, інженерні, конструктивні, технологічні та інші рішення, спрямовані на збереження Літнього театру, як невід`ємної частини пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення Міський сад.

Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про затвердження виконавчим комітетом Одеської міської ради саме "Проекту благоустрою Літнього театру", адже він не є проектною документацією в розумінні вищенаведених державних норм і стандартів. Разом з цим, затвердження відповідачем ескізів та ілюстрацій будь - яких намірів не відповідає цілям та повноваженням органів місцевого самоврядування у сфері організації благоустрою пам`ятки архітектури.

Посилання суду першої інстанції на необхідність виконкому Одеської міської ради, враховуючи на встановлені судом факти та обставини, здійснити по відношенню до замовника, який надав на затвердження Проект, а саме ТОВ "Міській літній театр", підрядника, який виконав роботи по його реалізації, користувача земельної ділянки, дії в рамках повноважень, регламентованих Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", направлених на здійснення контролю по приведення проектної документації по благоустрою території Літнього театру у Міському саду м.Одеси з врахуванням приписів Закону України "Про охорону культурної спадщини", Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та Закону України "Про регулювання містобудівної документації" додатково підтверджує обставини прийняття відповідачем оскаржуваного рішення в порушення вимог закону та за відсутності відповідних повноважень.

При цьому судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що ГО "Одеська обласна організація "Зелений лист" та ГО "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" є належними позивачами у справі, оскільки позивачі звернулись за захистом законних інтересів своїх членів, як членів територіальної громади міста Одеси, пов`язаних з участю в здійсненні місцевого самоврядування.

На користь цього висновку свідчить і рішенняі ЕСПЛ у справі Національна група інформації та протидії заводу "Мелокс" - Група "Ні заводу "Мелокс" та змішаному оксидному паливу" проти Франції (Collectif national d'information et d'opposition а l'usine Melox - Collectif Stop Melox et Mox v. France №75218/01, 28.03.2006), де уряд Франції, перш за все посилався на відсутність порушеного права позивача, суд прийшов до висновку що, якщо предметом розгляду був в значній мірі захист спільних інтересів, "спір", порушений асоціацією - заявником мав на додаток достатній зв`язок з "правом", яке належить їй як юридичній особі на підставі статті 6 § 1 Конвенції".

Судова колегія вважає, що виконавчий комітет Одеської міської ради, приймаючи адміністративний акт, якій стосується правових інтересів великої кількості осіб (див. Рекомендації (86) 16 Комітету міністрів Ради Європи щодо адміністративних процедур, які впливають на права великої кількості осіб від 17.09.1987) повинен забезпечити дотримання принципу юридичної визначеності, якій вимагає належне дотримання публічних інтересів територіальної громади та інших суб`єктів, передбачених ст.11 Закону України "Про охорону культурної спадщини" стосовно використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті та ґрунтуватися на чітко сформульованому розумному вмотивуванні щодо забезпечення його охорони, як одного із пріоритетних завдань органів місцевого самоврядування.

Натомість чітких гарантій стосовно належного використання об`єкта культурної спадщини у суспільному житті оспорюване рішення не містить.

Оцінюючи викладені обставини, судова колегія дійшла висновку про правомірність вимог апелянтів, та, як наслідок, про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 28.03.2019 № 123 затверджений проект благоустрою території Літнього театру, якій не відповідає державним стандартам і правилам, за відсутності дозволу органів охорони культурної спадщини та поза межами наданих повноважень.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, не врахував наведені норми матеріального права, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволенні позову в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги громадських організацій "Всеукраїнське об`єднання "Автомайдан" та "Одеська обласна організація "Зелений лист"- задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 липня 2019 року - скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог громадської організації Одеська обласна організація Зелений лист , громадської організації Всеукраїнське об`єднання Автомайдан , ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №123 від 28 березня 2019 року Про затвердження проекту благоустрою Літнього театру у Міському саду м. Одеси .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 04 листопада 2019 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: Г.В.Семенюк

Суддя: О.І.Шляхтицький