Ухвала

від 04.12.2019 по справі 199/13473/13-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2861/19 Справа № 199/13473/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12012040630000379 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_13 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бердянську, Запорізької області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, одруженого, утримує двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого в ТОВ ПП Берліка технологом,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК України, та

ОСОБА_9 ,яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 ум.Дніпрі,Громадянки України,з вищоюосвітою,раніше несудимої,заміжньої,утримує двохнеповнолітніх дітей,працює директоромТОВ «Еколит»,зареєстрованої тафактично мешкаєза адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177, ст. 232 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК України, та виправдано його, оскільки не доведено, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 визнано невинуватою в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 177, ст. 232 КК України, та виправдано її, оскільки не доведено, що в її діяннях є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин: В період часу з 25.11.2002 по 21.10.2004, а також з 22.11.2006 по 31.07.2008 ОСОБА_8 працював на посадах піскоструйщика та плавильника-розливальника металу та сплавів виробничого цеху ПНВПФ «Сітон» де займався виготовленням та виливанням чавунного посуду та знав технологію його виготовлення, де також в період часу з 17.11.2000 по 23.01.2012 працювала ОСОБА_9 на посадах інженера, начальника виробничого відділу, начальника відділу збуту ПНВПФ «Сітон» та мала доступ до технології виробництва і клієнтської бази вказаного підприємства.

Також встановлено, що 30.04.2010 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уклали шлюб.

Відповідно до угоди «Про нерозголошення комерційної таємниці підприємства» від 22.11.2006 між керівництвом ПНВПФ «Сітон» ОСОБА_13 та співробітником підприємства ОСОБА_8 на останнього покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці в тому числі на протязі 5 років з моменту звільнення з підприємства.

Також встановлено, що 12.12.2005 директором та засновником ПНВПФ «Сітон» ОСОБА_13 подано заявку до ДП «Український інститут промислової власності» на отримання патенту України на промисловий зразок «Посуд».

Далі, а саме 15.11.2006 за вказаною заявкою ОСОБА_13 видано патент України № 13074, за яким захищається форма та колір посуду.

Окрім цього, 01.03.2011 між ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» укладено Ліцензійний договір №2, за яким виключне право на використання зазначеного патенту надано вказаному підприємству.

Відповідно до укладених договорів ПНВПФ «Сітон» здійснює виготовлення та реалізацію чавунного посуду в якому використовується промисловий зразок «Посуд» за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Так встановлено, що приблизно на початку 2011 року у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка на той момент працювала на ПНВПФ «Сітон» виник злочинний намір спрямований на незаконне використання патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 від 15.11.2006 на чавунній посуд, власником якого є ОСОБА_13 , а використання якого здійснює ПНВПФ «Сітон», при цьому останні вступили у злочинну змову.

В подальшому, а саме 27.04.2011 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка на той момент працювала на ПНВПФ «Сітон», з метою реалізації свого злочинного наміру, з корисливих спонукань, достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд власником якого є ОСОБА_13 , за попередньою змовою групою осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців зареєстрували ТОВ ПП «Берліка» основним видом діяльності якого в тому числі є лиття чавуну, а також виготовлення інших готових металевих виробів та відповідно до договору оренди нежитлового приміщення за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 з корисливих мотивів, з використанням комерційної таємниці ПНВПФ «Сітон», організували виробництво чавунної продукції в порушення патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд.

Встановлено, що після звільнення з ПНВПФ «Сітон», ОСОБА_9 почала офіційно працювати на ТОВ ПП «Берліка».

Після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , яка вже працювала на посаді начальника відділу збуту ТОВ «ПП Берліка», які достовірно знали про існування патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 від 15.11.2006 на чавунний посуд, здійснили виготовлення, а в подальшому реалізацію ТОВ «ТНП КОМ» сковорід чавунних із дерев`яною ручкою в кількості 35 одиниць, а також чавунних жаровень в кількості 35 одиниць чим порушили право інтелектуальної власності, що належить ОСОБА_13 , а право на використання зазначеного патенту має ПНВПФ «Сітон», яке захищається Цивільним та Господарськими кодексами України, а також Законом України «Про охорону прав на промислові зразки».

Також встановлено, що 25.06.2012 в приміщенні магазину «500 дрібниць», за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Ширшова, 7-Б та належить ТОВ «ТНП КОМ» здійснена закупка в результаті якої придбано сковорід чавунних із дерев`яною ручкою в кількості 35 одиниць, а також чавунних жаровень в кількості 35 одиниць на загальну суму 12757,50 гривень.

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 19.09.2012 № 70/38-624 у наданих на дослідження виробах - 1 (жаровні чавунній) та 1 (сковороди чавунній гриль) які були відібрані з числа 70 одиниць посуду виробництва ТОВ «ПП «Берліка» використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Далі ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд, продовжуючи вчиняти злочин, використовуючи вищезазначений патент продовжили виготовляти та реалізовувати продукцію ТОВ ПП «Берліка».

Встановлено, що 27.09.2012 у ТОВ «ТНП КОМ» за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Собінова, 1 вилучено бухгалтерські документи, що підтверджують факт наявності господарських взаємовідносин між ТОВ ПП «Берліка» та ТОВ «ТНП КОМ» щодо постачання чавунного посуду.

Також встановлено, що 19.11.2012 у виробничому приміщенні ТОВ ПП «Берліка» за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 відповідно до постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська проведено обшук в ході якого виявлено та вилучено 170 одиниць (жаровня чавунна) та 377 одиниць (сковорода чавунна) виробництва ТОВ ПП «Берліка».

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 17.12.2012 № 70/38-777 в наданих на дослідження виробах 170 (жаровня чавунна) що були вилучені під час обшуку 19.11.2012 у ТОВ «ПП «Берліка» використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 28.01.2013 № 70/38-60 проведеного на підставі вилучених бухгалтерських документів у ТОВ «ТНП КОМ», ТОВ «ПП «Берліка» було виготовлено та поставлено для реалізації ТОВ «ТНП КОМ» 2550 одиниць чавунного посуду, а саме: 1425 одиниць виробів «жаровня чавунна» та 1125 одиниць виробів «сковорода чавунна (гриль)», в яких використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 23.01.2013 № 70/38-61 розмір матеріальної шкоди що була заподіяна внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України № 130/74 від 15.11.2006 у 170 виробах що були вилучені 19.11.2012 року в ході проведення обшуку у виробничому приміщенні ТОВ ПП «Берліка» за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 становить 19 833,33 грн.

Згідно висновку судової-експертизи у сфері інтелектуальної власності №11235/11236/14-53 від 03.03.2015 у двох жаровнях чавунних, у двох сковорідках чавунних (гриль) з ручками які містять супровідні тексти «Опечатано: 15.07.2014, Осмотр по проспекту Правды, 35 А Изъято: две жаровни, изъятые в ходе закупки» та на зворотній стороні: «25.06.2012 г. «ОПЕЧАТАНО» г. Днепропетровск Управление ГСБЕП ГУ МВД Украины в Днепропетровской области» та двох жаровнях чавунних які містять супровідні тексти «Опечатано: 15.07.2014 Осмотр по проспекту Правды, 35 А, Изъято: две жаровни, изъятые в ходе обыска», у одній жаровні чавунній та одній сковороді чавунній (гриль) з дерев`яною ручкою, що вилучені під час оперативної закупівлі від 25.06.2012 року (на зворотній стороні яких зазначено: «25.06.2012 г. «ОПЕЧАТАНО» г. Днепропетровск Управление ГСБЕП ГУ МВД Украины в Днепропетровской области») використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішній справ України №19/8-6/39(ІВ)-СЕ/17 від 16.02.2018 у жаровні чавунній (діаметр 28), закупленій 25.06.2012 та жаровні чавунній (діаметр 28), вилученій під час обшуку 19.11.2012, використані всі суттєві ознаки варіанту 1 промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006р.

Згідно висновку комісійної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №199/13473/13-к від 04.07.2018 у двох жаровнях чавунних (діаметр 28), відібраних «під час огляду речових доказів 24.01.2017 з числа предметів, які були вилучені під час обшуку 19.11.2012» (одна жаровня) та «закуплені 25.06.2012» (друга жаровня) використано сукупність усіх суттєвих ознак промислового зразка «ПОСУД» за патентом України №13074 від 15.11.2006.

У сковорідці чавунній (діаметр 24) відібраній під час огляду речових доказів 24.01.2017 року з числа предметів, які були закуплені 25.06.2012 використано сукупність усіх суттєвих ознак промислового зразка «ПОСУД» за патентом України № 13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку додаткової експертизи Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №15/13.9/9 від 28.01.2019 розмір матеріальної шкоди що була заподіяна потерпілим ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України №13074 від 15.11.2006 становить 296966 гривень 67 копійок.

На підставі вищевикладеного в результаті протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» спричинено майновий збиток на загальну суму 316800 грн.

За обвинувальним актом зазначені діяння ОСОБА_8 кваліфіковані за ст. 232, ч. 2 ст. 177 КК України, як умисне розголошенні комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця інформація відома у зв`язку з професійною або службовою діяльністю, вчинене з корисливих мотивів і завдало істотної шкоди суб`єкту господарської діяльності, а також незаконне використанні промислового зразка, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин: В період часу з 17.11.2000 по 23.01.2012 ОСОБА_9 працюючи на посаді начальника виробничого відділу, начальника відділу збуту ПНВПФ «Сітон» мала доступ до технології виробництва та клієнтської бази, де також в період часу з 25.11.2002 по 21.10.2004, а також з 22.11.2006 по 31.07.2008 працював ОСОБА_8 на посадах піскоструйщика та плавильника-розливальника металу та сплавів виробничого цеху ЧНППФ «Сітон» де займався виготовленням та виливанням чавунного посуду та знав технологію його виготовлення.

Також встановлено, що 30.04.2010 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уклали шлюб.

Відповідно до угоди «Про нерозголошення комерційної таємниці підприємства» від 06.02.2003 між керівником ЧНППФ «Сітон» ОСОБА_13 та співробітником підприємства ОСОБА_9 на останню покладено обов`язок нерозголошення комерційної таємниці в тому числі на протязі 5 років з моменту звільнення з підприємства.

Також встановлено, що 12.12.2005 директором та засновником ПНВПФ «Сітон» ОСОБА_13 подано заявку до ДП «Український інститут промислової власності» на отримання патенту України на промисловий зразок «Посуд».

Далі, а саме 15.11.2006 за вказаною заявкою ОСОБА_13 видано патент України №13074, за яким захищається форма та колір посуду.

Окрім цього, 01.03.2011 між ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» укладено Ліцензійний договір №2, за яким виключне право на використання зазначеного патенту надано вказаному підприємству.

Відповідно до укладених договорів ПНВПФ «Сітон» здійснює виготовлення та реалізацію чавунного посуду в якому використовується промисловий зразок «Посуд» за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Так встановлено, що приблизно на початку 2011 року у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка на той момент працювала на ПНВПФ «Сітон» виник злочинний намір спрямований на незаконне використання патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 від 15.11.2006 на чавунний посуд, власником якого є ОСОБА_13 , а використання якого здійснює ПНВПФ «Сітон», при цьому останні вступили у злочинну змову.

В подальшому, а саме 27.04.2011 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яка на той момент працювала на ПНВПФ «Сітон», з метою реалізації свого злочинного наміру, з корисливих спонукань, достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд власником якого є ОСОБА_13 , за попередньою змовою групою осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців зареєстрували ТОВ ПП «Берліка» основним видом діяльності якого в тому числі є лиття чавуну, а також виготовлення інших готових металевих виробів та відповідно до договору оренди нежитлового приміщення за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 з корисливих мотивів, будучи посадовими особами ТОВ ПП «Берліка» з використанням комерційної таємниці організували виробництво чавунної продукції в порушення патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд.

Встановлено, що після звільнення з ПНВПФ «Сітон», ОСОБА_9 почала офіційно працювати на ТОВ ПП «Берліка».

Після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , яка працювала на посаді начальника відділу збуту ТОВ «ПП Берліка», які достовірно знали про існування патенту на промисловий зразок № НОМЕР_1 від 15.11.2006 на чавунний посуд, здійснили виготовлення, а в подальшому реалізацію ТОВ «ТНП КОМ» сковорід чавунних із дерев`яною ручкою в кількості 35 одиниць, а також чавунних жаровень в кількості 35 одиниць чим порушили право інтелектуальної власності, що належить ОСОБА_13 , а право на використання зазначеного патенту має ПНВПФ «Сітон», яке захищається Цивільним та Господарськими кодексами України, а також Законом України «Про охорону прав на промислові зразки».

Також встановлено, що 25.06.2012 в приміщенні магазину «500 дрібниць», за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Ширшова, 7-Б та належить ТОВ «ТНП КОМ» здійснена закупка в результаті якої придбано сковорід чавунних із дерев`яною ручкою в кількості 35 одиниць, а також чавунних жаровень в кількості 35 одиниць на загальну суму 12757,50 гривень.

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 19.09.2012 № 70/38-624 у наданих на дослідження виробах - 1 (жаровні чавунній) та 1 (сковороді чавунній гриль) які були відібрані з числа 70 одиниць посуду виробництва ТОВ «ПП «Берліка» використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Далі ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок №13074 від 15.11.2006 на чавунний посуд, продовжуючи вчиняти злочин, використовуючи вищезазначений патент продовжили виготовляти та реалізовувати продукцію ТОВ ПП «Берліка».

Встановлено, що 27.09.2012 у ТОВ «ТНП КОМ» за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Собінова, 1 вилучено бухгалтерські документи, що підтверджують факт наявності господарських взаємовідносин між ТОВ ПП «Берліка» та ТОВ «ТНП КОМ» щодо постачання чавунного посуду.

Також встановлено, що 19.11.2012 у виробничому приміщенні ТОВ ПП «Берліка» за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 відповідно до постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська проведено обшук в ході якого виявлено та вилучено 170 одиниць (жаровня чавунна) та 377 одиниць (сковорода чавунна) виробництва ТОВ ПП «Берліка».

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 17.12.2012 № 70/38-777 в наданих на дослідження виробах 170 (жаровня чавунна) що були вилучені під час обшуку 19.11.2012 у ТОВ «ПП «Берліка» використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку судового-експерта у сфері інтелектуальної власності від 28.01.2013 № 70/38-60 проведеного на підставі вилучених бухгалтерських документів у ТОВ «ТНП КОМ», ТОВ «ПП «Берліка» було виготовлено та поставлено для реалізації ТОВ «ТНП КОМ» 2550 одиниць чавунного посуду, а саме: 1425 одиниць виробів «жаровня чавунна» та 1125 одиниць виробів «сковорода чавунна (гриль)», в яких використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України № 13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності від 23.01.2013 № 70/38-61 розмір матеріальної шкоди що була заподіяна внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України № 130/74 від 15.11.2006 у 170 виробах що були вилучені 19.11.2012 року в ході проведення обшуку у виробничому приміщенні ТОВ ПП «Берліка» за адресою Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Юннатів, 7 становить 19 833,33 грн.

Згідно висновку судової-експертизи у сфері інтелектуальної власності №11235/11236/14-53 від 03.03.2015 у двох жаровнях чавунних, у двох сковорідках чавунних (гриль) з ручками які містять супровідні тексти «Опечатано: 15.07.2014, Осмотр по проспекту Правды, 35 А Изъято: две жаровни, изъятые в ходе закупки» та на зворотній стороні: «25.06.2012 г. «ОПЕЧАТАНО» г. Днепропетровск Управление ГСБЕП ГУ МВД Украины в Днепропетровской области» та двох жаровнях чавунних які містять супровідні тексти «Опечатано: 15.07.2014 Осмотр по проспекту Правды, 35 А, Изъято: две жаровни, изъятые в ходе обыска», у одній жаровні чавунній та одній сковороді чавунній (гриль) з дерев`яною ручкою, що вилучені під час оперативної закупівлі від 26.06.2012 року (на зворотній стороні яких зазначено: «25.06.2012 г. «ОПЕЧАТАНО» г. Днепропетровск Управление ГСБЕП ГУ МВД Украины в Днепропетровской области») використано всі суттєві ознаки промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку Державного науково-дослідного експертно- криміналістичного центру Міністерства внутрішній справ України №19/8-6/39(ІВ)-СЕ/17 від 16.02.2018 у жаровні чавунній (діаметр 28), закупленій 25.06.2012 та жаровні чавунній (діаметр 28), вилученій під час обшуку 19.11.2012, використані всі суттєві ознаки варіанту 1 промислового зразка за патентом України №13074 від 15.11.2006р.

Згідно висновку комісійної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 199/13473/13-к від 04.07.2018 у двох жаровнях чавунних (діаметр 28), відібраних «під час огляду речових доказів 24.01.2017 з числа предметів, які були вилучені під час обшуку 19.11.2012» (одна жаровня) та «закуплені 25.06.2012» (друга жаровня) використано сукупність усіх суттєвих ознак промислового зразка «ПОСУД» за патентом України №13074 від 15.11.2006.

У сковорідці чавунній (діаметр 24) відібраній під час огляду речових доказів 24.01.2017 року з числа предметів, які були закуплені 25.06.2012 використано сукупність усіх суттєвих ознак промислового зразка «ПОСУД» за патентом України № 13074 від 15.11.2006.

Згідно висновку додаткової експертизи Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №15/13.9/9 від 28.01.2019 розмір матеріальної шкоди що була заподіяна потерпілим ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України №13074 від 15.11.2006 становить 296966 гривень 67 копійок.

На підставі вищевикладеного в результаті протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_13 та ПНВПФ «Сітон» спричинено майновий збиток на загальну суму 316800 грн.

За обвинувальним актом зазначенні діяння ОСОБА_9 кваліфіковані за ст. 232, ч. 3 ст. 177 КК України як умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця інформація відома у зв`язку з професійною або службовою діяльністю, вчинене з корисливих мотивів і завдало істотної шкоди суб`єкту господарської діяльності, а також незаконне використання промислового зразка вчинене службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що головуючий 21.08.2019, після проведення судових дебатів та надання обвинуваченим останнього слова, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку по справі.

Водночас судом першої інстанції не було повідомлено жодного з учасників судового розгляду, частина яких постійно проживає на території інших областей, про дату та час проголошення вироку.

В подальшому, а саме 23.08.2019 у телефонному режимі прокурора та інших учасників процесу повідомлено секретарем судового засідання про те, що 22.08.2019 головуючим проголошено вироку суду.

Таким чином при проголошенні зазначеного вироку суду не був присутній жодний з учасників процесу через невжиття судом першої інстанції будь-яких заходів спрямованих на повідомлення учасників розгляду про необхідність явки.

За таких обставин суд істотно порушив вимоги чинного кримінального процесуального законодавства в тому числі права потерпілого, який фактично був позбавлений можливості бути присутнім при проголошенні вироку і користуватись своїми правами, передбаченими КПК України.

Також при ухваленні виправдувального вироку суд першої інстанції обґрунтував свої дії тим, що оперативна закупка, проведена із порушенням вимог норм КПК України в редакції 1960 року тому її результати в тому числі закуплені речові докази є недопустимими.

Так, суд першої інстанції у своєму рішення вказав на те, що всі документи, які складалися під час оперативної закупки, відповідно до положень КПК України в редакції 1960 року, не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, оскільки не містять грифу таємності, а отже вважається, що ці оперативно-розшукові дії проводилися гласно.

Прокурор вважає, що вказані міркування суду першої інстанції є неправильними та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства України.

Відомості, отримані в результаті проведення оперативної закупки від 25 червня 2012 року є такими, що збирались як докази, зокрема на стадії перевірки заяви про вчинення злочину, за чинності КПК України в редакції 1960 року.

Вищевказаний висновок суду першої інстанції жодним чином не ґрунтується на відповідних положеннях нормативно-правових актів, зокрема кримінального процесуального законодавства, чинного на час проведення відповідних процесуальних дій, які б вказували на те, що документи оперативної закупівлі мають обов`язково містити гриф таємності, бо інакше вони не можуть вважатися такими, що зібрані з дотриманням порядку проведення оперативно-розшукових дій.

Судом першої інстанції визнано недопустимими доказами документи та речові докази отримані в результаті проведення обшуку від 19 листопада 2012 року слідчим CB Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 під час якого у АДРЕСА_3 виявлено та вилучено речі та документи, які на думку сторони обвинувачення мають істотне значення для доказування в даному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції обґрунтовує своє рішення тим, що в порушення ст. ст. 38, 39 чинного КПК України 2012 року слідчий ОСОБА_14 не була включена до відповідної слідчої групи, а тому вона не мала повноважень на проведення слідчої дії.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що постановою слідчого АНД РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 23 серпня 2012 року в порядку, передбаченому ст.ст. 94, 97, 98, 98-2, 111-113 КПК України в редакції 1960 року, порушувалась кримінальна справа відносно ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ст.177 КК України. Порушена кримінальна справа приймалась слідчим ОСОБА_14 до свого провадження, та слідчий приступала до проведення досудового слідства.

Отже суд першої інстанції необґрунтовано зазначив про критичне ставлення до відомостей про призначення групи слідчих, наданих CB Амур Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, адже з матеріалів кримінального провадження достовірно видно, що слідчий ОСОБА_14 , порушивши та прийнявши до свого провадження кримінальну справу, повинна була брати участь у проведенні досудового слідства та не мала можливості самоусунутись від слідчих дій.

На час останнього судового розгляду в суді першої інстанції та ухвалення оскаржуваного вироку, у кримінальному провадженні не було встановлено обставин не відкриття матеріалів кримінального провадження його учасникам, зокрема обвинуваченим та стороні захисту. Натомість, матеріали, що стосуються участі слідчого ОСОБА_14 у досудовому розслідуванні, є відкритими та відомими сторонам.

Суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв низку доказів на підтвердження винуватості обвинувачених, а проведення процесуальної дії слідчим ОСОБА_14 в дійсності не є належною підставою для визнання доказів недопустимими.

В апеляційнійскарзі потерпілий ОСОБА_13 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий обвинувальний вирок.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішення вказав на те, що всі документи, які складалися під час оперативної закупки, відповідно до положень КПК України в редакції 1960 року, не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, оскільки не містять грифу таємності, а отже вважається, що ці оперативно-розшукові дії проводилися гласно.

Потерпілий вважає, що вказані міркування суду першої інстанції є неправильними та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства України.

Відомості, отримані в результаті проведення оперативної закупки від 25 червня 2012 року є такими, що збирались як докази, зокрема на стадії перевірки заяви про вчинення злочину, за чинності КПК України в редакції 1960 року.

Вищевказаний висновок суду першої інстанції жодним чином не ґрунтується на відповідних положеннях нормативно-правових актів, зокрема кримінального процесуального законодавства, чинного на час проведення відповідних процесуальних дій, які б вказували на те, що документи оперативної закупівлі мають обов`язково містити гриф таємності, бо інакше вони не можуть вважатися такими, що зібрані з дотриманням порядку проведення оперативно-розшукових дій.

Суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами і висновки експертиз інтелектуальної власності, оскільки відсутні жодні підстави вважати надані для проведення експертиз відомості такими, що отримані з порушенням вимог чинного законодавства.

Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано зазначив про критичне ставлення до відомостей про призначення групи слідчих, наданих CB Амур Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, адже з матеріалів кримінального провадження достовірно видно, що слідчий ОСОБА_14 , порушивши та прийнявши до свого провадження кримінальну справу, повинна була брати участь у проведенні досудового слідства та не мала можливості самоусунутись від слідчих дій.

Вказує, що у кримінальному провадженні достовірно встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не мали жодних прав на промисловий зразок, займаючись виготовленням відповідної продукції на ТОВ «ПП «Берлiка» та її реалізацією.

В цьому разі у кримінальному провадженні у повній мірі визначено, що висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності № 8043 від 12 листопада 2013 року, за яким, на одній жаровні чавунній, відібраній з числа сімдесяти двох одиниць продукції, придбаної 25 червня 2012 року, та на одній жаровні чавунній, відібраній з числа ста сімдесяти одиниць посуду, вилученого в ході обшуку від 19 листопада 2012 року, нібито не використана сукупність всіх суттєвих ознак промислового патенту № НОМЕР_1 від 15 листопада 2006 року (т.5, а.с. 2-49), по-перше, ґрунтується виключно на вибіркових та неповних даних, які, у розумінні ст. 94 КПК України 2012 року, у взаємозв`язку з іншими належними та допустимими доказами не можна вважати достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення; а по-друге, таке експертне дослідження не є висновком експерта, отриманим у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, а тому взагалі не є доказом, зокрема, передбаченим ст. 84 ч. 2 КПК України 2012 року.

У світлі наведеного суд першої інстанції, серед іншого, безпідставно тлумачив на користь обвинувачених їх твердження про те, що вони вільно могли працювати із виробництвом виявленого у них посуду, посилаючись на те, що відомості про патент № 13074 від 15 листопада 2006 року підлягали оприлюдненню та знаходились після цього в загальному доступі.

Так, жодних обставин того, що, окрім загальної інформації про патент та його власника, яка підлягала оприлюдненню, у загальному доступі могли перебувати внутрішні інгредієнтні особливості, технічні умови та виробничі навички утворення спеціальних ознак кольору запатентованого посуду, - у кримінальному провадженні у будь-якому разі не встановлено.

Посилання суду першої інстанції в цій частині на Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, ст. 5 ч. 2 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» та на п. 2.1, 4 Положення про Державний реєстр патентів України на промислові зразки, - є лише безґрунтовним намаганням тлумачити відповідні обставини в односторонньому порядку.

З огляду на наведене, висновки суду першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 ч. 1 КПК України 2012 року, не ґрунтуються на керованому законом всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, а отже не містять належних та законних мотивів для виправдання обвинувачених.

Отже на користь обвинувачених судом першої інстанції віднесено хибні твердження, які були висунуті обвинуваченими лише в обґрунтування пояснень, наданих з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Як наслідок, у кримінальному провадженні відсутні й жодні підстави визнати обґрунтованим висновок про те, що обвинувачення в частині розголошення комерційної таємниці не є конкретизованим та не містить значення того, яка саме комерційна таємниця була розголошена обвинуваченими.

Судом першої інстанції зазначено у вироку, що в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 177 ч. 2 КК України та ОСОБА_9 за ст. 177 ч. 3 КК України обидва обвинувачені підлягають виправданню в порядку п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.

Але, водночас, із змісту мотивувальної вироку суду прямо вбачається, що йшлось про розголошення комерційної таємниці, пов`язаної із технічними умовами утворення кольору запатентованого посуду, а відтак висновки суду, покладені в основу виправдувального вироку, є суперечливими та непослідовними.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представники потерпілого підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачені та їх захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 20, 22 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий чи засуджений має право на захист і кожному гарантується право на справедливий розгляд справи та вирішення справи у розумні строки незалежним та неупередженим судом.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України, вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

Вищевказаний висновок викладений у Постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 липня 2019 року у провадженні № 500/6587/16-к, яка, відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, підлягає врахуванню судом під час ухвалення вироку.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону при розгляді зазначеного провадження та істотно порушив права учасників судового провадження, в зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора з даного приводу є обґрунтованими з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом його розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 177, ст. 232 КК України, та виправдати останніх, оскільки не доведено, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що судом допущено порушення вищезазначених норм кримінального процесуального закону, в зв`язку з тим, що згідно журналу судового засідання та технічної фіксації судового засідання від 21 серпня 2019 року суд, після останнього слова обвинувачених негайно видалився до нарадчої кімнати і не повідомив учасників судового провадження про час та місце оголошення вироку, оскільки вирок проголошувався не в той же день, а в подальшому не забезпечив на час оголошення вироку 22 серпня 2019 року явку учасників судового провадження і як наслідок, не роз`яснив їм належні права після оголошення вироку.

Матеріали кримінального провадження не містять даних, які би підтверджували, що вирок суду негайно після його проголошення було вручено обвинуваченому та прокурору.

Крім того, про те, що вирок був проголошений у відсутності обвинувачених, які не були повідомлені про час його оголошення, свідчить і той факт, що вирок суду був вручений ОСОБА_8 лише 23 серпня 2019 року і це є порушенням вимог ч. 6 ст. 376 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого в частині невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Судом першої інстанції не були враховані мотиви, наведені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року, які стали підставою для скасування попереднього виправдувального вироку суду першої інстанції від 06 листопада 2015 року.

Зокрема, в ухвалі апеляційного суду зазначалось про те, що судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом протокол огляду чавунних сковорідок та жаровень від 25.06.2012 року, які були вилучені в ході оперативної закупки 25.06.2012 року. Суд першої інстанції у вироку зазначив, що оскільки не було надано до суду постанови про проведення оперативної закупівлі від 20.06.2012 року та документа на видачу грошових коштів для її проведення суд не міг перевірити правомірність чи не неправомірність проведення оперативної закупівлі, саме в рамках оперативно-розшукової справи.

Судом першої інстанції також було визнано недопустимим доказом протокол проведення обшуку від 19.11.2012 року в м. Бердянську відповідно до якого у обвинувачених були вилучені сковороди, діаметром 280х60 мм у кількості 170 штук та сковороди, діаметром 240х40 мм у кількості 377 штук.

Проте, як вбачається з матеріалів справи на підставі виділених з ОРД матеріалів було порушено кримінальну справу та у відповідності до постанови судом АНД району м. Дніпропетровська від 15.11.2012 року в рамках кримінальної справи було санкціоновано проведення обшуку за місцем знаходження виробничих потужностей ТОВ «ПП Берліка» в м. Бердянську, з метою виявлення та вилучення контрафактної продукції, виготовленої з порушенням законодавства про авторське право, а також речей та цінностей, що були здобуті злочинним шляхом.

Обшук був проведений 19.11.2012 року на підставі постанови суду АНД району м. Дніпропетровська від 15.11.2012 року, з дотриманням норм процесуального законодавства за участю понятих і порушень кримінального процесуального законодавства при цьому допущено не було.

За результатами обшуку були вилучені сковороди та жаровні, але у зв`язку з тим, що товар мав громіздкий розмір фактично був опечатаний весь товар, а частина цього товару була опечатана липкою стрічкою.

Опечатувався товар в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були допитані в ході розгляду справи в суді і які підтвердили факт опечатування вилучених речей за їх участю.

Підстав вважати їх покази неправдивими колегія суддів не вбачала, однак суд першої інстанції у вироку без врахування доводів, викладених в ухвалі апеляційного суду від 04 квітня 2016 року, визнав вищевказаний обшук недопустимим доказом, з чим також не може погодитись колегія суддів, з огляду на наступне.

У відповідності до ухвали слідчого судді було дозволено слідчому СВ АНД РВ ДМУ ГУ МВС України ОСОБА_17 тимчасовий доступ та вилучення речових доказів, а саме сковорід діаметром 280х60 мм у кількості 170 штук та сковорід, діаметром 240х40 мм у кількості 377 штук, що були передані на зберігання потерпілому ОСОБА_18 за адресою АДРЕСА_4 . Зазначену продукцію у вигляді сковорід постановою слідчого від 28.03.2013 року було визнано речовим доказом та передано потерпілому ОСОБА_19 .

Обґрунтованих доводів, чому суд не прийняв до уваги даний доказ у вироку суду не було наведено.

Судом також визнано недопустимим доказом висновок експерта № 70/38-624 від 19.09.2012 року, який дав експерт НДЕКУ при ГУМВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_20 . При цьому, суд у вироку посилається на те, що даний висновок експерт проводив на підставі речових доказів, які належним чином не були описані та опечатані за участю понятих.

Апеляційний суд в ухвалі від 04 квітня 2016 року зазначав, що такий висновок суду спростовується тим, що згідно протоколу огляду від 25.06.2012 року слідчим було оглянуто 35 сковорід чавунних та 35 чавунних жаровень. Після огляду, як вказано в протоколі, вся продукція була опечатана і вилучена. До цього протоколу, в ході якого були оглянуті жаровні і сковороди і які були закуплені у ТОВ «ТНП КОМ», виробництва ТОВ «ПП Берліка» долучено фото таблиці з зображенням закупленої продукції, про що свідчать відповідні фототаблиці(т.1 а.с.151-153), де кожний аркуш з фото скріплений підписами понятих з вказівкою їх прізвищ.

Експерт ОСОБА_20 описав кожен з пакетів, які надійшли для експертного дослідження. Із висновку експерта вбачається, що на експертизу надійшли зразки чавунних виробів, отриманих у ході оперативної закупки, проведеної 25.06.2012 року. Все було оформлено у відповідності до всіх процесуальних вимог, а висновки суду стосовно того, що речові докази отримані з порушенням вимог закону не відповідають дійсності.

У зв`язку з цим, висновок суду у вироку про визнання цієї експертизи недопустимим доказом, так як предмети, які були надані для проведення експертизи хоч і містили підписи, однак вони, не були опечатані печаткою органу, який проводив їх вилучення і не можливо ідентифікувати прізвище осіб за участю яких проводилось вилучення, є необґрунтованими, так як даний недолік можна було усунути шляхом виконання ухвали, згідно якої органи МВС вилучали цей чавунний посуд і там були вказані прізвища, ім`я та по батькові понятих та інших учасників цієї слідчої дії, а саме старшого слідчого ОСОБА_21 , понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Суд в порушення вимог закону визнав недопустимим доказом також висновок експерта № 70/38/61 від 23.01.2013 року на тій підставі, що в основу даного висновку покладений, визнаний на думку суду недопустимим висновок експерта № 70/38/777 від 17.08.2012 року. Як вбачається з висновку експерта № 70/38/61 від 23.01.2013 року було проведене експертне дослідження спричиненої матеріальної шкоди ПН ВПФ «Сітон» від укладеного договору між ТОВ «ТНП К ОМ» та ТОВ «ПП Берліка», внаслідок використання всіх суттєвих ознак промислового зразку за патентом України від 15.11.2006 року № 13074. Суд же без ніякого обґрунтування, аналізу та встановлення причинно наслідкового зв`язку, визнав цей доказ недопустимим, що є грубим порушенням закону. Аналогічним чином суд першої інстанції визнав недопустимим також і висновки експертизи № 70/38/60 від 28.01.2013 року та № 11235/11236 від 03.03.2015 року, посилаючись при цьому на факти, які не мають відношення до цих експертиз, про що було зазначено в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року.

Апеляційним судом при скасуванні попереднього виправдувального вироку також зазначалось, що зібрані в ході досудового розслідування докази однозначно підтверджують факт того, що обвинуваченим ОСОБА_24 і ОСОБА_25 була відома як технологічна складова виробництва чавунного посуду так і сам процес лиття, вони усвідомлювали відповідальність за розголошення такої інформації та мали на меті свої плани. Крім того, після звернення потерпілих до правоохоронних органів, обвинуваченими вчинялись дії, зі змісту яких вбачається, намагання приховати протиправність своїх дій і уникнути відповідальності за них.

Суд першої інстанції у вироку, визнаючи докази неналежними і недопустимими, посилається на ст. 87 КПК України, що передбачає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та Законами України, однак вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважала, що в ході дослідження доказів та надання їм правової оцінки судом першої інстанції були допущені порушення вимог Закону.

Крім того, в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року зверталась увага на те, що обвинувачені ОСОБА_25 і Згібнев, достовірно знаючи про існування патенту на промисловий зразок за попередньою змовою групою осіб, створили Товариство з метою незаконного виготовлення чавунного посуду з використанням винаходу потерпілого, так як ТУ як фірми «Сітон» так і ПП «Берліка» були розроблені на підставі деклараційного патенту, який належав потерпілому ОСОБА_26 .

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду також вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_13 заслуговують на увагу та потребують ретельної перевірки при новому розгляді справи судом першої інстанції.

Так, ОСОБА_13 в апеляційній скарзі слушно зазначає про те, що судом першої інстанції визнано недопустимими та усунуто із справи такі докази: два акти огляду від 25 червня 2012 року оперативного покупця ОСОБА_27 та переданих йому грошових коштів, огляд, під час якого 25 червня 2012 року були вилучені чавунні жаровні і сковорідки, придбані ОСОБА_27 , оглянуто самі чавунні жаровні і сковорідки; показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_27 , ОСОБА_29 і ОСОБА_30 щодо обставин проведення оперативної закупівлі чавунного посуду.

Визнаючи недопустимими вказані докази, суд першої інстанції посилався на те, що всі документи, які складалися під час оперативної закупівлі, відповідно до ст. 65 ч.ч. 1-2 КПК України 1960 року, не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, оскільки не містять грифу таємності, а отже вважається, що ці оперативно-розшукові дії проводилися гласно.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_13 про те, що зазначені висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, є безґрунтовними, суперечать вимогам кримінального процесуального закону та без урахування доводів викладених в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2016 року.

Відомості, отримані в результаті проведення оперативної закупівлі від 25 червня 2012 року, є такими, що збирались як докази, зокрема на стадії перевірки заяви про вчинення злочину, за чинності КПК України 1960 року.

Відповідно до вимог ст. 65 ч.ч. 1-2 КПК України 1960 року, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи.

Згідно із ст. 97 ч. 5 КПК України 1960 року, заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Як передбачено ст. 5 КПК України 2012 року, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

За правилами ст. 86 КПК України 2012 року, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відтак, питання про допустимість доказів мають вирішуватись у відповідності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, чинного на час отримання відповідних доказів.

Відповідно до ст. 8 ч. 1 п. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності наділені правом проводити оперативну закупівлю.

Єдиною підставою, за якою суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість даних, отриманих в результаті проведення оперативної закупівлі чавунного посуду в ТОВ «ТНП.КОМ» від 25 червня 2012 року, є те, що, у відповідності з п. 4.4.4 Звіду відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, оперативна закупівля с негласним оперативно-розшуковим заходом, відомості про зміст, організацію та результати якого становлять державну таємницю. Відтак суд першої інстанції вважав, що оскільки всі документи, які складалися під час такої оперативної закупівлі, не містять грифу таємності, то такий захід проводився гласно, а отже отримані докази суд вважає недопустимими.

Потерпілий вважає, що вищевказаний висновок суду першої інстанції жодним чином не ґрунтується на відповідних положеннях нормативно-правових актів, зокрема кримінального процесуального законодавства, чинного на час проведення відповідних процесуальних дій, які б вказували на те, що документи оперативної закупівлі мають обов`язково містити гриф таємності, бо інакше вони не можуть вважатися такими, що зібрані з дотриманням порядку проведення негласних оперативно-розшукових дій.

Зазначає, що визнання відомостей, отриманих в результаті проведення оперативної закупівлі від 25 червня 2012 року, недопустимими доказами у будь-якому разі не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону.

Потерпілий посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не встановлено жодних порушень вимог чинного кримінального процесуального закону безпосередньо при проведенні оперативної закупівлі, а отже, у будь-якому разі не встановлено жодних підстав вважати, що дані оперативної закупівлі є недопустимими доказами.

Судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 19 листопада 2012 року, проведеного слідчим CB Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , під час якого у АДРЕСА_3 виявлено та вилучено сковороди діаметром 280х60 у кількості 170 шт. та сковороди діаметром 240х40 у кількості 377 шт. (Т.2, а.с. 82-84), показання в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 щодо обставин проведення обшуку, посилаючись на те, що в порушення ст. ст. 38, 39 КПК України 2012 року слідчий ОСОБА_14 не була включена до відповідної слідчої групи, матеріали про включення її до групи слідчих стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України 2012 року не відкривались, а тому, за висновком суду, слідчий не мала повноважень на проведення слідчої дії.

З цієї підстави суд першої інстанції визнав недопустимими надані на підтвердження факту зберігання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 жаровень чавунних та сковорідок, виготовлених із застосуванням запатентованого промислового зразка за патентом № 13074 від 15 листопада 2006 року.

Як вбачається з офіційного повідомлення СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, досудове розслідування по кримінальній справі проводили старші слідчі ОСОБА_14 та ОСОБА_31 , а склад групи слідчих узгоджувався керівництвом СВ АНДРВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, що не було прийнято до уваги судом першої інстанції при ухваленні вироку.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що постановою слідчого АНД PB ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 23 серпня 2012 року в порядку, передбаченому ст.ст. 94, 97, 98, 98-2, 111-113 КПК України 1960 року, порушувалась кримінальна справа відносно ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ст. 177 КК України. Порушена кримінальна справа приймалась слідчим ОСОБА_14 до свого провадження, та слідчий приступала до проведення досудового слідства (Т.1, а.с. 2).

На думку потерпілого, на час останнього судового розгляду в суді першої інстанції та ухвалення оскаржуваного вироку, у кримінальному провадженні не було встановлено обставин невідкриття матеріалів кримінального провадження його учасникам, зокрема обвинуваченим та стороні захисту. Натомість, матеріали, що стосуються участі слідчого ОСОБА_14 у досудовому розслідуванні, є відкритими та відомими сторонам.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що першим слідчим, який прийняв справу до свого провадження, була саме ОСОБА_14 .

Відтак, висновок суду першої інстанції щодо порушення порядку відкриття матеріалів досудового розслідування щодо включення слідчого ОСОБА_14 до групи слідчих - є безпідставним та перш за все суперечить вимогам ст.ст. 94, 97, 98, 98-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 119 КПК України 1960 року.

Колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд першої інстанції безґрунтовно відкинув низку доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а проведення процесуальної дії слідчим ОСОБА_14 в дійсності не є належною підставою для визнання доказів недопустимими.

Потерпілий зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку взагалі не навів обґрунтувань та мотивів, з яких ним не було прийнято до уваги той чи інший доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Потерпілий звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні достовірно встановлено, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не мали жодних прав на промисловий зразок, займаючись виготовленням відповідної продукції на ТОВ «ПП «Берлiка» та її реалізацією.

Так, суд у вироку не дав оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, а саме рішенню Соломенського районного суду м. Києва від 26.03.2013 року, яким було визнано недійсним патент України № 23811 та промисловий зразок «Посуд для готування їжі», зареєстрований 10.10.2012 року на ім`я ОСОБА_8 та недійсним патент № 23884 на промисловий зразок « Посуд для готування їжі», зареєстрований 25.10.2012 року на ім`я ОСОБА_8 . Зазначене рішення залишено без зміни ухвалою апеляційного суду м. Києва від 28.11.2013 року та ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.02.2014 року.

Колегія суддів, в ухвалі від 04 квітня 2016 року наголошувала, що зібрані в ході досудового розслідування докази однозначно підтверджують факт того, що обвинуваченим ОСОБА_24 і ОСОБА_25 була відома як технологічна складова виробництва чавунного посуду так і сам процес лиття, вони усвідомлювали відповідальність за розголошення такої інформації та мали на меті свої плани. Крім того, після звернення потерпілих до правоохоронних органів, обвинуваченими вчинялись дії, зі змісту яких вбачається, намагання приховати протиправність своїх дій і уникнути відповідальності за них.

Потерпілий у своїй апеляційній скарзі також звертає увагу на те, що висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності № 8043 від 12 листопада 2013 року, за яким, на одній жаровні чавунній, відібраній з числа сімдесяти двох одиниць продукції, придбаної 25 червня 2012 року, та на одній жаровні чавунній, відібраній з числа ста сімдесяти одиниць посуду, вилученого в ході обшуку від 19 листопада 2012 року, нібито не використана сукупність всіх суттєвих ознак промислового патенту № НОМЕР_1 від 15 листопада 2006 року (т.5, а.с. 2-49), ґрунтується виключно на вибіркових та неповних даних, які, у розумінні ст. 94 КПК України 2012 року, у взаємозв`язку з іншими належними та допустимими доказами не можна вважати достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення та таке експертне дослідження не є висновком експерта, отриманим у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, а тому взагалі не є доказом, зокрема, передбаченим ст. 84 ч. 2 КПК України 2012 року.

Так, жодних обставин того, що окрім загальної інформації про патент та його власника, яка підлягала оприлюдненню, у загальному доступі могли перебувати внутрішні інгредієнтні особливості, технічні умови та виробничі навички утворення спеціальних ознак кольору запатентованого посуду, - у кримінальному провадженні у будь-якому разі не встановлено.

Потерпілий вважає, що судом першої інстанції на користь обвинувачених віднесено хибні твердження, які були висунуті ними лише в обґрунтування пояснень, наданих з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Як наслідок, у кримінальному провадженні відсутні й жодні підстави визнати обґрунтованим висновок про те, що обвинувачення в частині розголошення комерційної таємниці не є конкретизованим та не містить значення того, яка саме комерційна таємниця була розголошена обвинуваченими.

Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду зазначає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого, та прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПО СТ АН ОВ ИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровськогорайонного судум.Дніпропетровська від22серпня 2019року щодо ОСОБА_8 ,обвинуваченого увчиненні кримінальнихправопорушень,передбачених ч.2ст.177,ст.232КК України, ОСОБА_9 ,обвинуваченої увчиненні кримінальнихправопорушень,передбачених ч.3ст.177,ст.232КК Укрїани скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4