Рішення

від 26.03.2010 по справі 22ц-2382/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22ц-2382/10 Головую чий у 1 інстанції: Юр' єва Т.І.

Категорія: 52 Допо відач: Соломаха Л.І.

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2010 року Апеляційний суд Донец ької області в складі:

головуючого-судді Пономарьової О.М.

суддів Бондаренко Л.І., Соломахи Л.І.

при секретарі Артамоновій С.О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позив ача ОСОБА_2

представника відпо відача ОСОБА_3

відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в м. Донець ку апеляційну скаргу відпов ідача - Донецького електром еталургійного технікуму на р ішення Кіровського районног о суду м. Донецька від 12 січня 20 10 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Донецьк ого електрометалургійного т ехнікуму, директора Донецько го електрометалургійного те хнікуму ОСОБА_4 про поновл ення на роботі, стягнення сер еднього заробітку за час вим ушеного прогулу, відшкодуван ня моральної шкоди ,-

В С Т А Н О В И В:

23 вересня 2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецького електрометалу ргійного технікуму, директор а цього технікуму ОСОБА_4 про поновлення на роботі, стя гнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ві дшкодування моральної шкоди .

Зазначав, що з 04 січня 2006 року працював у відповідача на по саді викладача спецдисциплі ни «Обробка металів тиском». 12 грудня 2006 року був призначен ий на посаду завідуючого зао чним відділенням технікуму з педагогічним навантаженням 480 годин на рік.

Наказом № 156 від 01 червня 2009 рок у відповідачем з 01 липня 2009 рок у був затверджений новий шта тний розпис, згідно якого пос аду завідуючого заочним відд іленням виключено.

03 червня 2009 року він був попер еджений про наступне вивільн ення у зв' язку із скороченн ям штатів та йому була запроп онована інша робота - штатн ого викладача спецдисциплін . 30 червня 2009 року він подав заяв у про перевід на посаду штатн ого викладача спецдисциплі н, але відповідач перевід не о формив, посилаючись на те, що н а запропоновану йому посаду викладача 24 червня 2009 року вже прийнята інша особа та штат в икладачів станом на 30 червня 2 009 року укомплектовано.

Наказом № 196 від 23 червня 2009 ро ку відповідач ліквідував зао чне відділення технікуму. Зг ідно наказу 5 курс заочного ві дділення прикріпляється до 4 курсу денного відділення та в штатному розписі передбач ена посада секретаря заочног о відділення, що свідчить про те, що заочне відділення факт ично не ліквідовано.

19 серпня 2009 року він був звіль нений з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв' язку і з скороченням штатів.

Звільнення вважає незакон ним, оскільки ніякої ліквіда ції заочного відділення не б уло. Крім того, він дав згоду н а перевід на іншу запропонов ану йому посаду.

Просив:

- скасувати накази № 156 від 01 червня 2009 року «Про зміни в ор ганізації виробництва і прац і та корегування штатного ро зпису», № 196 від 23 червня 2009 року « Про оптимізацію структури на вчального закладу та змін в о рганізації виробництва», № 315- л від 19 серпня 2009 року про його з вільнення;

- поновити його на роботі на посаді завідуючого заочним відділенням Донецького елек трометалургійного технікум у з педагогічним навантаженн ям 480 годин на рік;

- стягнути з Донецького еле ктрометалургійного техніку му на його користь середній з аробіток за час вимушеного п рогулу;

- стягнути з директора Дон ецького електрометалургійн ого технікуму на його корист ь на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн. (а.с. 3-4).

Рішенням Кіровського ра йонного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року, яке знаходиться в матеріалах справи, скасова но накази директора Донецько го електрометалургійного те хнікуму № 156 від 01 червня 2009 року , № 196 від 23 червня 2009 року, № 315-л від 19 серпня 2009 року.

ОСОБА_1 поновлено на робот і на посаді завідуючого заоч ним відділенням Донецького е лектрометалургійного техні куму з педагогічним навантаж енням 480 годин на рік з 31 серпня 2009 року.

З Донецького електрометал ургійного технікуму на корис ть ОСОБА_1 стягнуто середн ій заробіток за час вимушено го прогулу у розмірі 7 307 грн. 02 к оп. та на користь держави судо вий збір у сумі 81 грн. 57 коп., витр ати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справ и у розмірі 37 грн.

В решті позовних вимог ОС ОБА_1 відмовлено.

Рішення суду в частині поно влення на роботі та стягненн я середнього заробітку за од ин місяць у розмірі 1 074 грн. під дано негайному виконанню (а.с . 140-147).

В апеляційній скарзі відпо відач - Донецький електромет алургійний технікум просить рішення суду скасувати та пр ипинити провадження у справі .

Зазначає, що в судовому засі данні судом було проголошено рішення про задоволення вим ог позивача про поновлення н а роботі, про стягнення на йог о користь середнього заробіт ку за час вимушеного прогулу та про відшкодування йому мо ральної шкоди в розмірі 1 000 грн ., в решті вимог позивачу було відмовлено. В порушення вимо г частини 2 ст. 218 ЦПК України пі сля проголошення судового рі шення суддя це рішення змінила. Згідно зміненого рі шення, яке відповідач отрима в 05 лютого 2010 року та яке містит ься в матеріалах справи, задо волено позовні вимоги про ск асування наказів, про поновл ення позивача на роботі, про с тягнення на його користь сер еднього заробітку за час вим ушеного прогулу, у задоволен ні позовних вимог про відшко дування моральної шкоди відмовлено.

Дійшовши висновку про непр авомірність дій директора те хнікуму щодо відмови в перев оді позивача штатним виклада чем, суд не врахував, що свою н езгоду з переводом штатним в икладачем спецдисциплін поз ивач висловив і за засіданні профкому 05 червня 2009 року, що пі дтвердила допитана в судовом у засіданні в якості свідка г олова профкому.

Посилаючись на те, що позива ч звільнений без згоди профк ому, суд в порушення вимог п. 15 п останови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 не зупинив провадже ння у справі та не запитав зго ду профкому на звільнення. Су д не взяв до уваги, що фактично така згода профкомом була на дана, але через брак досвіду н алежним чином це не оформлен о.

Посилаючись на те, що накази № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 від 23 ч ервня 2009 року є незаконними, су д не врахував, що згідно ст. 32 З акону України «Про вищу осві ту» саме керівнику навчально го закладу надано право затв ердження структури та штатів навчального закладу. Зазнач ені накази видані в межах ком петенції директора технікум у. Скорочення посади завідую чого заочним відділенням є е кономічно обґрунтованим та т аким, що відповідає вимогам З акону України «Про вищу осві ту», оскільки відділення ств орюється рішенням керівника навчального закладу, якщо на ньому навчається не менш ніж 150 студентів, в той час як на за очному відділенні Донецьког о електрометалургійного тех нікуму станом на кінець 2008-2009 на вчального року залишилося ли ше 108 студентів (а.с. 151-155).

В судовому засіданні апеля ційного суду представник від повідача - Донецького елект рометалургійного технікуму ОСОБА_3, який діє на підста ві довіреностей юридичної ос оби, доводи апеляційної скар ги підтримав, просив її задов ольнити.

Відповідач ОСОБА_4 дово ди апеляційної скарги Донець кого електрометалургійного технікуму підтримала.

Позивач ОСОБА_1 та його п редставник - ОСОБА_2, яки й діє на підставі усної заяви позивача, занесеної до журна лу судового засідання, проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили її від хилити, рішення суду залишит и без змін.

Заслухавши суддю-доповіда ча, пояснення представника Д онецького електрометалургі йного технікуму ОСОБА_3, в ідповідача ОСОБА_4, позива ча ОСОБА_1, його представн ика ОСОБА_2, дослідивши ма теріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляцій ної скарги, апеляційний суд в важає, що апеляційна скарга п ідлягає задоволенню частков о з наступних підстав:

При розгляді справи суд пер шої інстанції встановив, що п озивач 04 січня 2006 року був прий нятий викладачем спецдисцип лін Донецького електрометал ургійного технікуму.

Наказом від 12 грудня 2006 року в ін був призначений завідуючи м заочним відділенням технік уму.

01 червня 2009 року директором Д онецького електрометалургі йного технікуму видано наказ № 156 «Про зміни в організації в иробництва і праці та корегу вання штатного розпису», згі дно якого з 01 липня 2009 року введ ено новий штатний розклад з у рахуванням чисельності студ ентів заочного відділення, я ка не перевищує 150 осіб; з штатн ого розкладу виключена посад а завідуючого заочним відділ енням.

01 червня 2009 року позивачу бул о вручено письмове попередже ння про наступне вивільнення в зв' язку із скороченням шт атів, яке містило пропозицію зайняти вакантну посаду вик ладача спецдисциплін. 03 червн я 2009 року позивач повернув дир ектору технікуму це попередж ення, поставивши на ньому осо бистий підпис та зазначивши: «з попередженням ознайомлен ий, не згоден».

23 червня 2009 року директором т ехнікуму був виданий наказ № 196 «Про оптимізацію структури навчального закладу та змін в організації виробництва», згідно якого з 01 липня 2009 року л іквідувалося, як структурний підрозділ технікуму, заочне відділення. В наказі було заз начено про виключення з штат ного розпису посади завідуюч ого заочним відділенням (1 оди ниця) та методиста заочним ві дділенням (1 одиниця), була пер едбачена посада секретаря за очного відділення - 0,2 ставки . Було зазначено про прикріпл ення 5 курсу заочного відділе ння до відділення 4 курсу денн ої форми навчання.

Наказом № 315-л від 19 серпня 2009 ро ку позивач був звільнений з р оботи з посади завідуючого з аочним відділенням Донецько го електрометалургійного те хнікуму за п. 1 ст. 40 КЗпП Україн и в зв' язку із скороченням ш тату працівників.

Задовольняючи позовні вим оги ОСОБА_1 про скасування наказів № 156 від 01 червня 2009 року та № 196 від 23 червня 2009 року, суд п ершої інстанції виходив з то го, що вони містять суперечно сті й прийняти з порушенням в имог ст. 40, ст. 42, ст. 43, ст. 49-2 КЗпП У країни. На звернення позивач а до профспілки трудящих мет алургійної та гірничодобувн ої промисловості України від повідачу було вказано на пор ушення законодавства про пра цю і листом від 27 липня 2009 року в ідповідач запевнив профспіл ку, що накази № 156 від 01 червня 2009 р оку, № 196 від 23 червня 2009 року буду ть скасовані, але цього не зро бив.

Задовольняючи позовні вим оги про поновлення на роботі , суд виходив з того, що позива ч після його попередження пр о наступне вивільнення та пр опозиції переводу на посаду штатного викладача 30 червня 20 09 року дав згоду на перевід ви кладачем спецдисциплін, прот е в переводі йому було незако нно відмовлено. Посилання ві дповідача на те, що 24 червня 2009 р оку на вакантну посаду викла дача спецдисциплін була прий нята інша особа, суд до уваги н е прийняв, послався на те, що в ідповідач міг звільнити пози вача лише при його відмові ві д запропонованої роботи, поз начка на попередженні «з поп ередженням ознайомлений. Не згоден» не є підтвердженням відмови від запропонованої р оботи, а заява від 30 червня 2009 ро ку свідчить про його згоду на перевід штатним викладачем. Трудові відносини з позивач ем до 31 серпня 2009 року не були пр ипинені, а тому на запропонов ану йому посаду інший праців ник прийнятий бути не міг. Крі м того, профком технікуму роз глядав лише питання про нада ння згоди на перевід ОСОБА_ 1 на іншу роботу, питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 не розглядалося. В ідповідачем не розглядалося питання про переважне право позивача на збереження робо чого місця при скороченні шт ату працівників. Після прийн яття наказу № 196 від 23 червня 200 9 року заходи щодо працевлашт ування ОСОБА_1 не приймали ся та на вакантну посаду був п рийнятий інший викладач.

Дійшовши висновку про неза конність звільнення позивач а, суд стягнув з відповідача н а користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 серпня 2009 року по 12 с ічня 2010 року за 90 робочих днів.

Згідно мотивувальної част ини судового рішення, суд зад овольнив і вимоги позивача п ро відшкодування моральної ш коди у розмірі 1 000 грн. За рахун ок якого з відповідачів задо волені ці вимоги в рішенні не зазначено. В резолютивній ча стині рішення висновок суду щодо задоволення позовних ви мог про відшкодування мораль ної шкоди відсутній.

З такими висновками суду пе ршої інстанції погодитися не можливо, оскільки до них суд д ійшов порушивши норми як про цесуального, так і матеріаль ного права.

Відповідно до п. 4 частини 1 ст . 309 ЦПК України порушення або н еправильне застосування нор м матеріального або процесуа льного права є підставами дл я скасування рішення суду пе ршої інстанції і ухвалення н ового рішення або зміни ріше ння.

Відповідно до ст. 218 ЦПК Украї ни р ішення суду або його всту пна та резолютивна частини п роголошуються негайно після закінчення судового розгляд у і прилюдно, крім випадків, вс тановлених цим Кодексом. У ра зі проголошення у судовому з асіданні тільки вступної та резолютивної частин судовог о рішення суд повідомляє, кол и особи, які беруть участь у сп раві, зможуть ознайомитися з повним рішенням суду.

Після проголошення рішенн я суд, який його ухвалив, не мо же сам скасувати або змінити це рішення.

Проте з матеріалів справи встановлено порушення судом першої інстанції вимог част ини 2 ст. 218 ЦПК України.

Так згідно технічного запи су судового засідання від 12 сі чня 2010 року на доданому до мате ріалів справи диску 81 75 32 ХD 42 476 в с удовому засіданні були прого лошені вступна та резолютивн а частини рішення, згідно яко го:

ОСОБА_1 поновлено на робот і на посаді завідуючого заоч ним відділенням Донецького е лектрометалургійного техні куму з 31 серпня 2009 року (зг ідно рішення в матеріалах сп рави доповнено «з педа гогічним навантаженням 480 год ин на рік»). З Донецького елект рометалургійного технікуму на користь ОСОБА_1 стягну то середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмір і 7 648 грн. 74 коп. (згідно рішення в матеріалах справи сума се реднього заробітку змінена на 7 307 грн. 02 коп.), на відшкодув ання моральної шкоди - 1 000 грн . (згідно рішення в матеріалах справи це рішення в резолю тивній частині відсутнє ), всього 8 648 грн. 74 коп. та на корис ть держави судовий збір у сум і 84 грн. 98 коп. (згідно рішення в м атеріалах справи сума суд ового збору змінена на 81 гр н. 57 коп.) та витрати на інформац ійно-технічне забезпечення р озгляду справи у розмірі 37 грн . В решті вимог ОСОБА_1 відм овлено.

Згідно рішення в матеріала х справи (а.с. 140-147) задоволені ви моги про скасування наказів № 156 від 01 червня 2009 року, № 196 ві д 23 червня 2009 року, № 315-л від 19 серп ня 2009 року, про що в судовому за сіданні 12 січня 2010 року не прог олошувалося. В цьому тексті р ішення в резолютивній частин і не зазначено про задоволен ня позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 1 000 грн., про що проголошувалося в судовому з асіданні 12 січня 2010 року.

Відповідно до частини 3 ст. 309 ЦПК України п орушення норм п роцесуального права можуть б ути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це пор ушення призвело до неправиль ного вирішення справи.

Апеляційний суд вважає, що п орушення судом першої інстан ції вимог частини 2 ст. 218 ЦПК Ук раїни, а саме, зміна рішення п ісля його проголошення призв ело до неправильного вирішен ня справи, невизначеності об сягу задоволених позовних ви мог та вимог, в задоволенні як их відмовлено, а тому воно під лягає скасуванню з ухвалення м нового рішення.

З матеріалів справи встано влено, що наказом № 8 від 04 січня 2006 року позивач був прийнятий на роботу в Донецький електр ометалургійний технікум за к онтрактом викладачем спецку рсів студентам спеціальност і 5.090404 «Обробка металів тиском » з 04 січня 2006 року до кінця 2005-2006 н авчального року з педагогічн им навантаженням на весняний семестр - 260 годин, в тому числ і за бюджетом - 225 годин, за кон трактом - 35 годин.

Наказом № 778 від 11 грудня 2006 рок у він був призначений завіду ючим заочним відділенням тех нікуму з 12 грудня 2006 року.

Згідно наказу № 508 від 28 серпн я 2008 року ОСОБА_1, як працівн ику адміністративно-господа рського персоналу, затвердже но педагогічне навантаження на 2008-2009 навчальний рік за держа вним замовленням (денна форм а) 480 годин на рік за дисципліна ми «Обробка металів тиском», «ПУС», «КДП». Крім того, наказ ом № 589 від 12 вересня 2008 року йому затверджено педагогічне нав антаження у осінньому семест рі 2008-2009 навчального року 114 годи н, з яких за бюджетом - 11,4 годи ни, за контрактом - 102,6 годин з а дисципліною «Обробка метал ів тиском».

01 червня 2009 року директором т ехнікуму видано наказ № 156 «Пр о зміни в організації виробн ицтва і праці та корегування штатного розпису», згідно як ого з 01 липня 2009 року в дію вводи ться новий штатний розклад з урахуванням чисельності сту дентів заочного відділення, яка не перевищує 150 осіб; з штат ного розкладу виключається п осада завідуючого заочним ві дділенням (а.с. 36).

01 червня 2009 року позивачу бул о вручено письмове попередже ння про наступне вивільнення в зв' язку із виключенням із штатного розкладу посади за відуючого заочним відділенн ям, яке містило і пропозицію з айняти вакантну посаду штатн ого викладача спеціальних ди сциплін (а.с. 37). 03 червня 2009 року п озивач повернув директору те хнікуму це попередження, пос тавивши на ньому особистий п ідпис та зазначивши, що «з по передженням ознайомлений, не згоден» (а.с. 37).

23 червня 2009 року директором т ехнікуму був виданий наказ № 196 «Про оптимізацію структури навчального закладу та змін и в організації виробництва і праці», згідно якого з 01 липн я 2009 року ліквідується, як стру ктурний підрозділ технікуму , заочне відділення. З штатног о розпису на 3 квартал 2009 року в иключається посада завідуюч ого заочним відділенням - 1 шта тна одиниця, посада методист а заочним відділенням - 1 шта тна одиниця, передбачена пос ада секретаря заочного відді лення - 0,2 ставки. Було зазнач ено про прикріплення 5 курсу з аочного відділення до відділ ення 4 курсу денної форми навч ання (а.с. 41).

Наказом № 315-л від 19 серпня 2009 ро ку позивач був звільнений з 31 серпня 2009 року з роботи з посад и завідуючого заочним відділ енням Донецького електромет алургійного технікуму на під ставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в зв ' язку із скороченням штату працівників (а.с. 43).

Відповідно до пункту 1 ст. 40 К ЗпП України трудовий договір , укладений на невизначений с трок, а також строковий трудо вий договір до закінчення с троку його чинності можуть б ути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому чи слі ліквідації, реорганізац ії, банкрутства або перепроф ілювання підприємства, уста нови, організації, скорочен ня чисельності або штату пра цівників.

Згідно п. 19 постанови Пленум у Верховного Суду України № 9 в ід 06 листопада 1992р. «Про практи ку розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненн ям за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'яз ані з'ясувати, чи дійсно у відп овідача мали місце зміни в ор ганізації виробництва і прац і, зокрема, ліквідація, реорга нізація або перепрофілюванн я підприємства, установи, орг анізації, скорочення чисельн ості або штату працівників, ч и додержано власником або уп овноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організа ції виробництва і праці, про т е, що працівник відмовився ві д переведення на іншу роботу або що власник або уповноваж ений ним орган не мав можливо сті перевести працівника з й ого згоди на іншу роботу на то му ж підприємстві, в установі , організації, чи не користува вся вивільнюваний працівник переважним правом на залише ння на роботі та чи попереджу вався він за 2 місяці про наст упне вивільнення.

З матеріалів справи встано влено, що у відповідача мало м ісце скорочення штатів, а сам е, посади завідуючого заочни м відділенням технікуму, яку обіймав позивач, що підтверд жується:

- штатними розписами на 01 жов тня 2008 року, на 01 січня 2009 року, зг ідно яких в штаті технікуму б ула 1 штатна одиниця завідуюч ого заочним відділенням, яка утримувалася за рахунок спе ціального фонду (платне навч ання) (а.с. 99-101, а.с. 102-104);

- штатним розписом на 01 липня 2009 року, згідно якого в штаті в ідсутня посада завідуючого з аочним відділенням (а.с. 45-48).

Доводи позивача про незако нну ліквідацію заочного відд ілення та скорочення посади завідуючого заочним відділе нням, яку він обіймав, не заслу говують на увагу.

Відповідно до ст. 19 Конститу ції України о ргани державно ї влади та органи місцевого с амоврядування, їх посадові о соби зобов'язані діяти лише н а підставі, в межах повноваже нь та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами Ук раїни.

Згідно ст. 25 Закону України « Про вищу освіту» від 17 січня 200 2 року № 2984-III технікум - це вищи й навчальний заклад першого рівня акредитації або структ урний підрозділ вищого навча льного закладу третього або четвертого рівня акредитаці ї, який провадить освітню дія льність, пов'язану із здобутт ям певної вищої освіти та ква ліфікації за кількома спорід неними спеціальностями, і ма є відповідний рівень кадрово го та матеріально-технічного забезпечення.

Сторони визнають, що Донець кий електрометалургійний те хнікум є вищим навчальним за кладом першого рівня акредит ації.

Згідно ст. 30 Закону України « Про вищу освіту» відділення - це структурний підрозділ вищого навчального закладу першого та другого рівнів ак редитації, що об'єднує навчал ьні групи з однієї або кілько х спеціальностей, методичні, навчально-виробничі та інші підрозділи, та створюється р ішенням керівника вищого нав чального закладу, якщо на ньо му навчається не менше ніж 150 с тудентів.

Згідно ст. 32 Закону України « Про вищу освіту» затверджен ня структури і штатного розп ису вищого навчального закла ду є компетенцією керівника вищого навчального закладу.

Тобто, право визначали чисе льність і штат працівників, в изначати структуру навчальн ого закладу належить тільки власникові або уповноважено му ним органу.

Накази № 156 від 01 червня 2009 року та № 196 від 23 червня 2009 року дирек тором технікуму видані в меж ах своїх повноважень.

Суд при розгляді спору про п оновлення на роботі зобов' я заний перевірити наявність п ідстав для звільнення (чи мал о місце скорочення штату або чисельності працівників) і н е вправі обговорювати питанн я про доцільність скорочення штату або чисельності праці вників, створення або ліквід ації структурних підрозділі в.

Враховуючи викладене, вимо ги позивача про скасування н аказів № 156 «Про зміни в органі зації виробництва і праці та корегування штатного розпис у» від 01 червня 2009 року та № 196 «Пр о оптимізацію структури навч ального закладу та зміни в ор ганізації виробництва і прац і» від 23 червня 2009 року не ґрунт уються на законі і задоволен ню не підлягають.

Задовольняючи позовні вим оги про скасування зазначени х наказів, суд першої інстанц ії вийшов за межі своєї компе тенції, втрутився в освітню (г осподарську) діяльність навч ального закладу. Посилання с уду на те, що зазначені накази видані з порушенням вимог ст . 40, ст. 42, ст. 43, ст. 49-2 КЗпП України не ґрунтуються на зазначених н ормах права, оскільки зазнач ені статті КЗпП України стос уються безпосередньо порядк у звільнення працівника, пос ада якого підлягає скороченн ю, а не порядку створення стру ктурних підрозділів навчаль ного закладу, затвердження ї х структури та штатів.

Відповідно до частини 1 ст. 49- 2 КЗпП України про наступне ви вільнення працівників персо нально попереджають не пізні ше ніж за два місяці.

Ці вимоги закону відповіда ч відносно позивача виконав, попередивши його письмово п ро наступне вивільнення 03 чер вня 2009 року (а.с. 37).

Відповідно до частини 3 ст. 49- 2 КЗпП України одночасно з поп ередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організа ції виробництва і праці влас ник або уповноважений ним ор ган пропонує працівникові ін шу роботу на тому ж підприємс тві, в установі, організації. При відсутності роботи за ві дповідною професією чи спеці альністю, а також у разі відмо ви працівника від переведенн я на іншу роботу на тому ж підп риємстві, в установі, організ ації працівник, за своїм розс удом, звертається за допомог ою до державної служби зайня тості або працевлаштовуєтьс я самостійно.

Ці гарантії при звільненні позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП Украї ни Донецьким електрометалур гійним технікумом не дотрима ні.

Згідно письмового поперед ження від 01 червня 2009 року відп овідач повідомив позивача пр о наступне вивільнення та за пропонував йому перейти на і ншу роботу - штатним виклад ачем спеціальних дисциплін ( а.с. 37).

30 червня 2009 року позивач в зв' язку із скороченням його пос ади подав відповідачу заяву про його перевід штатним вик ладачем спеціальної дисципл іни «Обробка металів тиском» (а.с. 42). Проте відповідач в пере воді йому відмовив, пославши сь на те, що вакантна станом на 01 червня 2009 року посада штатно го викладача спеціальної дис ципліни зайнята іншою особою , педагогічне навантаження н а 2009-2010 навчальний рік розподіл ено та затверджено наказом № 206 від 25 червня 2009 року (а.с. 42).

Проте як вбачається з наказ у № 206-л від 25 червня 2009 року ним бу в затверджений лише проект п едагогічного навантаження, а педагогічне навантаження на 2009-2010 навчальний рік було затве рджено наказом № 331-л від 27 серп ня 2009 року, тобто вже після вида ння наказу про звільнення по зивача.

Крім того, згідно наданого в ідповідачем в судове засідан ня апеляційного суду наказу № 205-л від 24 червня 2009 року встано влено, що на запропоновану 01 ч ервня 2009 року позивачу вакант ну посаду викладача спеціаль них дисциплін була переведен а лаборант цього технікуму ОСОБА_5 Перевід був оформле ний лише з 01 вересня 2009 року, тоб то фактично перевід мав місц е після звільнення позивача.

Згідно наказу № 331-л від 27 серп ня 2009 року саме ОСОБА_5 розп оділено викладання спеціаль ної дисципліни «Обробка мета лів тиском», педагогічне нав антаження за якою мав позива ч в 2008-2009 навчальному році як вну трішнє суміщення.

Відповідач визнає, що посад у лаборанта технікуму, яку до 31 серпня 2009 року займала ОСОБ А_5, позивачу у зв' язку із її переведенням з 01 вересня 2009 ро ку викладачем спеціальних ди сциплін, позивачу не пропону вали, з яких причин пояснити н е може.

Доводи відповідача про те, щ о позивач 03 червня 2009 року відм овився від переводу на запро поновану йому посаду штатног о викладача спеціальних дисц иплін, про що зазначив в письм овому попередженні про його наступне вивільнення, спрост овуються матеріалами справи , а саме:

- заявою позивача від 30 черв ня 2009 року про його перевід шта тним викладачем;

- витягом з протоколу № 5 від 0 5 червня 2009 року засідання проф кому первинної профспілково ї організації профспілки вик ладачів та працівників Донец ького електрометалургійног о технікуму, згідно якого про фком вже після 03 червня 2009 року надав згоду саме на перевід ОСОБА_1 штатним викладачем спеціальних дисциплін (а.с. 121-1 22).

Крім того, перевіряючи дово ди позивача про наявність ін ших вакансій, апеляційним су дом встановлено, що на день зв ільнення позивача і до 17 верес ня 2009 року вакантною була поса да заступника директора з ад міністративно-господарсько ї частини, що підтверджуєтьс я наказами № 330-л від 26 серпня 2009 р оку про звільнення заступник а директора з адміністративн о-господарської частини ОС ОБА_6 та № 378-л від 16 вересня 2009 ро ку при перевід на цю посаду ко менданта гуртожитку ОСОБА _7 Проте ця посада позивачу т акож запропонована не була.

Порушення Донецьким елект рометалургійним технікумом при звільненні позивача вим ог ст. 49-2 КЗпП України є підстав ою для його поновлення на роб оті.

Відповідно до частини 1 ст. 43 КЗпП України р озірвання тру дового договору з підстав, пе редбачених пунктом 1 (крім вип адку ліквідації підприємств а, установи, організації) стат ті 40 цього Кодексу може бути п роведено лише за попередньою згодою виборного органу (про фспілкового представника) пе рвинної профспілкової орган ізації, членом якої є працівн ик.

З матеріалів справи встано влено, що як така згода профко му на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України відсутня . 05 червня 2009 року профком дав зг оду лише на переведення пози вача на посаду штатного викл адача спеціальних дисциплін (а.с. 121-122).

Відповідач - Донецький елек трометалургійний технікум в изнає, що після 05 червня 2009 року директор технікуму з поданн ям про звільнення позивача д о профкому не зверталася і пр офком питання щодо надання з годи на звільнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України не розг лядав.

Відповідно до частини 9 ст. 43 КЗпП України я кщо розірванн я трудового договору з праці вником проведено власником а бо уповноваженим ним органом без звернення до виборного о ргану первинної профспілков ої організації (профспілково го представника), суд зупиняє провадження по справі, запит ує згоду виборного органу пе рвинної профспілкової орган ізації (профспілкового предс тавника) і після її одержання або відмови виборного орган у первинної профспілкової ор ганізації (профспілкового пр едставника) в дачі згоди на зв ільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

Апеляційний суд вважає, що в иконання вимог частини 9 ст. 43 К ЗпП України по цій справі не є обов' язковим та доцільним, оскільки встановлено, що поз ивач звільнений з порушенням вимог ст. 49-2 КЗпП України, що вж е є безумовною підставою для його поновлення на роботі. Зв ернення суду до первинної пр офспілкової організації для запиту згоди виборного орга ну первинної профспілкової о рганізації на звільнення поз ивача за п. 1 ст. 40 КЗпП України не буде мати будь-яких юридич них наслідків та лише затягн е розгляд справи.

Враховуючи наведене, наказ № 315-л від 19 серпня 2009 року про зві льнення позивача виданий з п орушенням вимог ст. 49-2 КЗпП Укр аїни, а тому є незаконним, а ві дповідно незаконним є і звіл ьнення позивача за п. 1 ст. 40 КЗп П України.

Посилання суду першої інст анції на те, що відповідач при в ивільненні позивача не об говорив питання щодо переваж ного права позивача на залиш ення на роботі, є необґрунтов аним.

Згідно штатних розкладів т ехнікуму до 01 липня 2009 року в те хнікумі існувала лише 1 штатн а одиниця завідуючого заочни м відділенням, яку займав сам е позивач та яка утримувалас я за рахунок спеціального фо нду (платне навчання), а тому у відповідача були відсутні п ідстави для вирішення питанн я про переважне відповідно д о ст. 42 КЗпП України право пози вача на залишення на роботі.

Беззаперечно на час звільн ення позивача в технікумі зг ідно штатного розкладу існув али 4 посади завідуючих відді леннями за відповідними спец іальностями, які утримуються за загальним фондом, проте ці посади не скорочувалися. Ско роченню підлягала посада зав ідуючого заочним відділення м, яка утримувалася за спеціа льним фондом.

Згідно п. 19 п останови Пленум у Верховного Суду України ві д 06 листопада 1992 року № 9 «Про пра ктику розгляду судами трудов их спорів» при проведенні зв ільнення власник або уповнов ажений ним орган вправі в меж ах однорідних професій і пос ад провести перестановку (пе регрупування) працівників і перевести більш кваліфікова ного працівника, посада яког о скорочується, з його згоди н а іншу посаду, звільнивши з не ї з цих підстав менш кваліфік ованого працівника. Якщо це п раво не використовувалось, с уд не повинен обговорювати п итання про доцільність такої перестановки (перегрупуванн я).

Відповідно до ст. 235 КЗпП Укра їни у разі звільнення без зак онної підстави працівник пов инен бути поновлений на попе редній роботі органом, який р озглядає трудовий спір.

Відповідно до ст. 233 КЗпП Укра їни працівник може звернутис я з заявою про вирішення труд ового спору безпосередньо до районного, районного у місті , міського чи міськрайонного суду у справах про звільненн я - в місячний строк з дня вруч ення копії наказу про звільн ення або з дня видачі трудово ї книжки.

Позивач з наказом № 315-л від 19 с ерпня 2009 року ознайомлений пі сля виходу із відпустки 31 серп ня 2009 року (а.с. 43) та звернувся до суду з позовною заявою 23 вере сня 2009 року, тобто з дотримання м встановлених законом строк ів.

Відповіднодо ст. 235 КЗпП Укра їни при винесенні рішення пр о поновлення на роботі орган , який розглядає трудовий спі р, одночасно приймає рішення про виплату працівникові се реднього заробітку за час ви мушеного прогулу, але не біль ш як за один рік.

Згідно з п. 8 «Порядку обчисл ення середньої заробітної пл ати», затвердженого постанов ою Кабінету Міністрів Україн и від 08 лютого 1995р. № 100, нарахуван ня виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи , провадяться шляхом множенн я середньоденного (годинного ) заробітку на число робочих д нів/годин, а у випадках, передб ачених чинним законодавство м, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім за робітком. Середньоденна (год инна) заробітна плата визнач ається діленням заробітної п лати за фактично відпрацьова ні протягом двох місяців роб очі (календарні) дні на число в ідпрацьованих робочих днів ( годин), а у випадках, передбаче них чинним законодавством, - н а число календарних днів за ц ей період.

Враховуючи, що позивач звіл ьнений з 31 серпня 2009 року, а в поп ередньому місяці - в липні 200 9 року він жодного робочого дн я не відпрацював (знаходився у відпустці), відповідно до п. 2 «Порядку обчислення середн ьої заробітної плати» середн ій заробіток за час вимушено го прогулу підлягає обчислен ню виходячи з виплат за траве нь та червень 2009 року, в яких по зивач фактично працював.

Виходячи із заробітної пла ти за травень та червень 2009 рок у, середньоденна заробітна п лата позивача складає 113 грн. 19 коп.: заробітна плата за траве нь 2009 року за 18 робочих днів - 2 096 грн. 62 коп. (1 188 грн. 13 коп. - як за відуючого заочним відділенн ям, 908 грн. 49 коп. - суміщення вик ладача), заробітна плата за че рвень 2009 року за 17 робочих днів - 1 865 грн. 00 коп. (978 грн. 46 коп. як за відуючого заочним відділенн ям, 886 грн. 54 коп. - суміщення викл адача) (2096,62+1865,00): (17+18) = 113 грн. 19 коп.) (а.с. 1 74-178).

Позивач працював за п' яти денним робочим тижнем з двом а вихідними днями.

31 серпня 2009 року у позивача бу в останнім робочим днем, за як ий заробітна плата йому нара хована.

Згідно рішення Кіровськог о районного суду м. Донецька в ід 12 січня 2010 року позивач став до роботи з 13 січня 2010 року.

Вимушений прогул позивача в зв' язку з незаконним звіл ьненням з 01 вересня 2009 року по 1 2 січня 2010 року складає 94 робочи х дні (вересень 2009 року - 22 робо чі дні, жовтень 2009 року - 22 робо чі дні, листопад 2009 року - 21 роб очий день, грудень 2009 року - 23 р обочі дні, січень 2010 року - 6 ро бочих днів (4,5,6 та 8 січня 2010 року у технікумі були робочими).

Середній заробіток позива ча за час вимушеного прогулу складає 10 639 грн. 86 коп. (113,19 х 94).

Відповідно до роз' яснень Верховного Суду України, що м істяться в п. 32 постанови Плен уму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 р. «Про практ ику розгляду судами трудових спорів», при присудженні опл ати за час вимушеного прогул у зараховується одержана вих ідна допомога, допомога по бе зробіттю.

Згідно довідки відповідач а при звільнені позивач отри мав вихідну допомогу в розмі рі 1 116 грн. 08 коп. (а.с. 174, а.с. 185).

Згідно пояснень позивача т а його трудової книжки на обл іку в центрі зайнятості як бе зробітний він не перебував.

За рішенням Кіровського ра йонного суду м. Донецька від 12 січня 2010 року позивач в порядк у негайного виконання отрима в середній заробіток за один місяць вимушеного прогулу в розмірі 1 074 грн., які суд апеляц ійної інстанції вважає необх ідним врахувати при стягненн і на користь позивача середн ього заробітку за час вимуше ного прогулу.

Таким чином, з відповідача н а користь позивача підлягає стягненню середній заробіто к за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2009 року по 12 січня 2010 ро ку у сумі 8 449 грн. 78 коп. ( 10639,86- 1116,08-1074, 00) за вирахуванням суми податк у з доходів фізичних осіб та інших обов' язкових платежі в.

Враховуючи викладене, позо вні вимоги ОСОБА_1 про виз нання незаконним наказу про його звільнення, про його пон овлення на роботі та стягнен ня середнього заробітку за ч ас вимушеного прогулу підляг ають задоволенню.

Виходячи з наказу № 778 від 11 гр удня 2006 року позивач підлягає поновленню на роботі на поса ді завідуючого заочним відді ленням, з якої він був звільне ний за наказом № 315-л від 19 серп ня 2009 року.

Що стосується вимог позива ча про поновлення його на роб оті з педагогічним навантаже нням 480 годин на рік, вони задов оленню не підлягають, оскіль ки педагогічне навантаження завідуючого заочним відділе нням не є однією з умов трудов ого договору, укладеного з ни м як завідуючим заочним відд іленням. Викладацька робота позивача є суміщенням.

Згідно «Інструкції про пор ядок обчислення заробітної п лати працівників освіти», за твердженої наказом Міносвіт и України від 15 квітня 1993 року № 102, навчальне навантаження ви кладачам вищих навчальних за кладів I - II рівнів акредитації визначається один раз на рік до початку навчального року та доводиться до їх відома на наступний навчальний рік у к інці навчального року, а особ ам адміністративного персон алу, до яких належить і завіду ючий відділенням технікуму, таке навантаження визначаєт ься лише за наявності резерв у (після його розподілу між шт атними викладачами). Тарифік аційні списки встановленої ф орми затверджуються за погод женням із профспілковим комі тетом не пізніше 5 вересня і по даються вищестоящому органу управління. Тобто обсяг педа гогічного навантаження є мін ливим щодо кожного навчально го року.

Звертаючись до суду з вимог ами про відшкодування мораль ної шкоди, позивач посилався на те, що така йому заподіяна незаконним звільненням, та п росив відшкодувати її саме з а рахунок другого відповідач а - директора технікуму ОСО БА_4, яка видала незаконний н аказ про його звільнення.

Відповідно до ст. 11 ЦПК Украї ни с уд розглядає цивільні сп рави не інакше як за зверненн ям фізичних чи юридичних осі б, поданим відповідно до цьог о Кодексу, в межах заявлених н ими вимог і на підставі доказ ів сторін та інших осіб, які бе руть участь у справі.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП Укр аїни відшкодування працівни ку моральної шкоди у разі, якщ о порушення його законних пр ав призвели до моральних стр аждань, втрати нормальних жи ттєвих зв'язків і вимагають в ід нього додаткових зусиль д ля організації свого життя п ровадиться власником або упо вноваженим ним органом.

Відповідач ОСОБА_4 не є в ласником або уповноваженим н им органом, а є лише його посад овою особою, а тому на правові дносини, що виникли між позив ачем та відповідачем ОСОБА _4, вимоги ст. 237-1 КЗпП України н е розповсюджуються. До юриди чної особи, а саме, Донецького електрометалургійного техн ікуму вимоги про відшкодуван ня моральної шкоди позивачем не заявлені.

Враховуючи викладене, підс тави для задоволення позовни х вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_ 4 про відшкодування моральн ої шкоди, заподіяної йому вна слідок незаконного звільнен ня, відсутні.

Відповідно до частини 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляці йної інстанції, не передаюч и справи на новий розгляд, змі нює рішення або ухвалює нове , суд відповідно змінює розпо діл судових витрат.

Позивач при зверненні до су ду судовий збір не сплачував . Від його сплати він звільнен ий на підставі пункту 1 ст. 4 Де крету Кабінету Міністрів Укр аїни від 21 січня 1993р. «Про держа вне мито».

Відповідно до частини 3 ст. 88 ЦПК України я кщо позивача, на користь якого ухвалено ріше ння, звільнено від сплати суд ового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Оскільки позов ОСОБА_1 ч астково задоволено, він при п ред' явленні позову судовий збір (державне мито) не сплачу вав, судовий збір підлягає ст ягненню з відповідача - Дон ецького електрометалургійн ого технікуму на користь дер жави в розмірі 84 грн. 50 коп. (1% від 8 449,78 грн. за майновими вимогами про стягнення середнього за робітку).

Відповідно до частини 3 ст. 81 ЦПК України не підлягають оп латі при зверненні до суду і п окладаються на сторони після розгляду справи судом витра ти на інформаційно-технічне забезпечення у справах про п оновлення на роботі; стягнен ня заробітної плати, компенс ацій працівникам, вихідної д опомоги, відшкодування за за тримку їх виплати.

Оскільки позов ОСОБА_1 з адоволено, він при пред' явл енні позову витрати на інфор маційно-технічне забезпечен ня не сплачував, з відповідач а - Донецького електрометалу ргійного технікуму на корис ть держави підлягають стягне нню витрати на інформаційно- технічне забезпечення згідн о постанови Кабінету Мініст рів України від 21 грудня 2005 р. № 1 258 «Про затвердження Порядку о плати витрат з інформаційно- технічного забезпечення роз гляду цивільних справ та їх р озмірів» з врахуванням поста нови Кабінету Міністрів Укра їни від 05 серпня 2009 року № 825 у ро змірі 120 грн., як із справи позов ного провадження з розгляду спору майнового характеру.

Керуючись ст. 307, ст. 309, ст. 314, ст. 3 16 ЦПК України, Апеляційний суд Донецької області, -

В И Р І Ш ИВ:

Апеляційну скаргу відпо відача - Донецького електр ометалургійного технікуму задовольнити частково.

Рішення Кіровс ького район ного суду м. Донецька від 12 січ ня 2010 року скасувати та ухвали ти нове.

Визнати незаконним наказ д иректора Донецького електро металургійного технікуму № 3 15-л від 19 серпня 2009 року про звіл ьнення ОСОБА_1.

ОСОБА_1 поновити на роботі на посаді завідуючого заочн им відділенням Донецького ел ектрометалургійного технік уму з 31 серпня 2009 року.

Стягнути з Донецького елек трометалургійного технікум у (код ЄДРПОУ 00193571, розрахункови й рахунок 35226001000294 в УДК Ленінсько го району м. Донецька, МФО 834016) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2009 року по 12 січня 2010 року в сумі 8 449 (вісім ти сяч чотириста сорок дев' ять ) гривень 78 коп. за вирахування м суми податку з доходів фізи чних осіб та інших обов' язк ових платежів. Зобов' язати Донецький електрометалургі йний технікум при виконанні судового рішення утримати з нарахованої ОСОБА_1 суми с ереднього заробітку податок з доходів фізичних осіб та ін ші обов' язкові платежі.

В задоволенні позовних вим ог ОСОБА_1 до Донецького е лектрометалургійного техні куму про скасування наказів директора Донецького електр ометалургійного технікуму № 156 від 01 червня 2009 року «Про змін и в організації виробництва і праці та корегування штатн ого розпису», № 196 від 23 червня 200 9 року «Про оптимізацію струк тури навчального закладу та змін в організації виробницт ва» та позовних вимог до дире ктора Донецького електромет алургійного технікуму ОСО БА_4 про відшкодування мора льної шкоди відмовити.

Стягнути з Донецького елек трометалургійного технікум у на користь держави судовий збір у сумі 84 (вісімдесят чоти ри) гривні 50 коп. (на розрахунко вий рахунок 31411537700004, отримувач - м ісцевий бюджет Ворошиловськ ого району м. Донецька, код 22090100, банк - ГУ ДКУ в Донецькій об ласті, ОКПО 34686537, МФО 834016) та витрат и на інформаційно-технічне з абезпечення розгляду справи у сумі 120 (сто двадцять) гривень 00 коп. (на розрахунковий рахун ок 31216259700004, одержувач - УДК у м. До нецьку, банк - ГУ ДКУ в Донець кій області, МФО 834016, ОКПО 34686537).

Рішення суду в частині поно влення ОСОБА_1 на роботі п іддати негайному виконанню.

Рішення набирає законної с или з моменту його проголоше ння.

Рішення може бути оскаржен о в касаційному порядку безп осередньо до Верховного Суду України протягом двох місяц ів з дня набрання ним законн ої сили.

Головуючий: О.М. Пономарьова

Судді: Л.І. Соломаха

Л.І. Бондаренко