Ухвала

від 19.03.2020 по справі 748/3478/15-к

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 748/3478/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/11/20 Категорія - 186 Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

Представників потерпілого: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 12014270270000719, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_11 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2017 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нове місто, Монастирищенського району Черкаської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

засуджений за ст. 15 ч. 3, ст. 186 ч. 5 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний виним в тому, що 26.09.2014 року у денний час, маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, приїхав на поле, що розташоване на території Іванівської сільської ради Чернігівського району біля автодороги Київ - Гомель та на правах оренди належить ТОВ "Білорусь", де з метою реалізації свого злочинного умислу на протиправне заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, повідомив найманим робітникам неправдиву інформацію про належність йому вказаної земельної ділянки та необхідності збору урожаю кукурудзи на площі 235 га, які за його вказівкою зібрали із зазначеного поля 14 730 т кукурудзи. Не зважаючи на те, що такі дії ОСОБА_7 були помічені охоронцями ТОВ "Білорусь", обвинувачений продовжував надавати вказівки щодо подальшого збору урожаю, проте не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння 1 914, 01 тонами кукурудзи, вартість якої згідно висновку експерта № 1-14/1 від 14.11.2016 року становить 2 354 232, 3 грн., до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки збір урожаю був зупинений охороною та керівництвом ТОВ "Білорусь".

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Звертає увагу на те, що санкція передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, мотиви не призначення якого обвинуваченому судом не наведено. Обвинувачений вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, шкоду завдану правопорушенням не відшкодував.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Білорусь» просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звертає увагу на те, що санкція передбачає обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, мотиви не призначення якого обвинуваченому судом не наведено. Окрім того, судом не наведено мотивів призначення покарання меншого ніж передбачено санкцією статті за умови відсутності пом`якшуючих обставин невизнанням вини на стадії досудового розслідування та судового розгляду, а також особи обвинуваченого.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Так в порушення закону суд не надав об`єктивну оцінку доказам, що доводять його невинуватість і навпаки в основу вироку поклав сумнівні докази, що не підтверджуються фактичними обставинами справи.

Звертає увагу на те, що мав на меті зібрати врожай з 3-х гектар. Кількість найнятої ним техніки не могла зібрати врожай з більшої площі. збирати врожай на більшій території не давав.

Після того, як з`явились представники ТОВ «Білорусь», не робив жодних дій для подальшого збору врожаю. Вказує, що обміри земельного масиву під час досудового слідства не проводились. У кримінальному провадженні відсутні документи, які підтверджують землевпорядчі документи.

Між власниками земельних ділянок існувала усна домовленість про обмін земельними ділянками для зручності їх обробки.

Не погоджується із висновком експертизи від 14.11.2016 року № 1-14/11, оскільки не досліджуючи зерно кукурудзи експерт виходив із середніх показників його якості. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які найманими працівниками ТОВ «Білорусь» вважає заінтересованими особами.

Згідно протоколу огляду місця події від 26.09.2014 року, земельна ділянка № 3 складає близько 44 га (т.1 а.с. 124-125). Наведене ніяк не свідчить про наміри збору врожаю з земельної ділянки розмірами близько 235 га.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачуваний також посилається на те, що підозра йому, як депутату, повідомлена не уповноваженим прокурором. Крім того, обвинувачуваний вважає, що порушений порядок вручення йому повідомлення про підозру, оскільки підозра йому вручена не прокурором області а слідчим Чернігівського РВ УМВС.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляцційну скаргу та частково апеляційну скаргу представника потерпілого. Представники потерпілого підтримали подану апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора. Обвинувачений його захисники підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями, та заперечували протии апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційних скарагах, колегія суддів важає необхідним частково задовольнити подані апеляційні скарги з наступних підстав.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав повністю та показав, що був власником ТОВ «Бурівське», на даний час ТОВ «Білорусь», ТОВ «Благовіщенське» та ПОП Дніпро. Шляхом рейдерського захоплення у нього були украдені зазначені підприємства. У березні 2014 року він почав укладати договори оренди земельних часток паїв по Іванівській сільській раді як фізична особа. Зазначає, що восени затрати по обробітку цієї землі несло ТОВ «Благовіщенське», яке проводило передпосівний обробіток. . Стверджував, що має укладені договори земельних часток паїв на тому полі, орендовані ним ділянки знаходяться скраю, тому і почали збирати урожай скраю. Приїхав косити своє поле, планувалось, що кожен комбайн убере по 200 т і поїдуть працювати в інші товариства. Планував зібрати до 30 т кукурудзи, скосити близько 3-х гектар. Наміру скосити урожай з усього поля у нього не було. У довідці ТОВ «Білорусь» зазначено скільки зерна посіяно, стільки і зібрали, ніхто не робились заміри, не вказано який номер ділянки, скільки соток скошено. Стверджував, що засівав орендовані ним ділянки у перших числах травня, ці ділянки були помічені кілочками, трактор міг їх просто звалити. Якби він мав намір скосити усе поле, то найняв би десять автомобілів, а не два. Не заперечував, що крім водіїв автомобілів та комбайнів запросив трьох-чотирьох людей на випадок поломки, розвантажувати зерно.

Обгрунтовуючи винність обвинувачуваного ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на показання представника потерпілого, свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також на речові докази, документи та висновки судових експертиз.

Під досудового розслідування по крамінальному провадженню призначалась судово товарознавча експертиза для визначення середньої вартості однієї тони кукурузи станом на 26. 09. 2014 року. В матеріалах кримінального провадження є виснов експерта № 4112/14 24 від 09 грудня 2014 року, проведений Чернігівським відділенням Київського НДСЕ. (т.1 а.с. 143 145). З вказаного висновку експерта вбачається, що слідчим для проведення експертизи наддавались експерту матеріали кримінального провадження.

Суд першої інстанції у вироку вказав, що винність обвинувачуваного ОСОБА_7 підтверджується даними бухгалтерської довідки ТОВ «Білорусь» згідно з якою з полів у с. Іванівка, що орендується ТОВ «Білорусь» у період з 29 вересня по 07 жовтня 2014 року було зібрано 235 га кукурудзи та зібрано 1 899, 280 т кукурудзи в бункерній вазі, з середніми показниками якості вологості 22,5%, сміттєва домішка - 2,26 %, зернова домішка 5,54. Після доопрацювання даної партії зерна на елеваторі було отримано 1 707, 045 т готової продукції, що відповідає по якості ДСТУ 4525:2006 кукурудза 3 клас. Таким чином середня урожайність склала 8,082 т/га в бункерній вазі та 7, 264 т/га у готовій продукції. Дана кукуруза булла реалізована на експорт згідно контракту № 460/14398920 від 18.09.2014 року по ціні 182 дол. США за 1 тону. (т.1 а.с. 198)

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вказана довідка не містиць дати її складання та видачі. В довідці не вказано кому та на яку адресу вона видавалась та не містиць підпису бухгалтера. В довідці не вказані її вихідні та вхідні реквизити.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинувачуваного про те, що вказана бухгалтерська довідка ТОВ «Білорусь» викликає сумнів щодо її належності та допустимості як доказу по справі.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції 07 жовтня 2016 року по справі була призначена повторна судово товарознавча експертиза, проведення якої доручено Українському центру судових експертиз.

На вирішення експерту поставлене питання про визначення ватості однієї тони кукурузи (у бункерній вазі) з середніми показниками якості вологості 22,5 %, сміттєвої домішки 2, 26 %, зернової домішки 5, 54 % станом на 26 вересня 2014 року.

В ухвалі суду першої інстанції від 07 жовтня 2016 року про призначення експпертизи фактично вказані данні вказаної довідки ТОВ «Білорусь» про вологість, сміттєві та зернові домішки.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1-14/11 від 14.11.2016 року вартість однієї тонни кукурудзи у бункерній вазі з поля за середніми показними якості: вологість - 22,5%, сміттєва домішка 2,26%, зернова домішка - 5,54 % станом на 26.09.2014 року в Чернігівській області становить 1 230 грн. за тону. (т.2 а.с. 228-240)

Однак, судом першої інстанції експерту Українського центру судових експертиз для проведення повторної експертизи не наддавались матеріали кримінального провадження, а також висновки попередньої експертизи.

Стороною захисту надана рецензія судового експерта ОСОБА_23 на висновок експерта № 1- 14/11 за результатами проведення судово товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 12014270270000719 від 16 квітня 2019 року.

Так, у рецензії вказано, що висновок експерта Українського центру судових експертиз № 1-14/11 від 14. 10. 2016 року є методологічно неаргументованим, неповним і таким, що не відповідає вимогам нормативно технічних документів у галузі товарознавчої експертизи, що призвело до необгрунтованості, а тому і сумнівності у правильності зробленого висновку щодо вартості та не відповідає законодавству України, а сааме: п.п 1 п 5 ст. 69, п.1 ст. 101, пп6,7 п.1 ст. 102 Кримінального процессуального Кодексу України; ч. 1 ст. 12 Закону України «Про судову експертизу; Інструкції № 53.

Враховуючі наведе, колегія суддів погоджується з доводами апеляційнохї скарги обвинувачуваного про те, що судом першої інстанції порушені вимоги ст., ст. 242, 332 КПК України при призначенні повторної судово товарознавчої експертизи, що могло призвести до неповноти та неправильності визначення розміру завданих збитків та вартості майна, на яке відбулось посягання.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 1 КПК України суд першої інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанці учасники судового провадження не заявляли клопотань в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України про повторне дослідженя доказів що розміру матеріальної шкоди чи призначення повторної судово товарознавчої експертизи для правильного визначення вартості майна, на яке відбулось посягання та розміру завданих збитків.

Згідно вимог ст. 412 ч. 1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процессуального закону є такі порушення, вимог КПК, які перешкодили чи могли перешекодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Враховуючі наведе колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінального процессуального закону.

Керуючись ст., ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 419, КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити частково, апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

ОСОБА_24 ОСОБА_3 ОСОБА_4