Ухвала

від 01.04.2020 по справі 320/2783/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 01.04.2020 Справа № 320/2783/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №320/2783/19 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11сс/807/266/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , про скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні №42018040630000121, внесеному до ЄРДР 11 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 в режимівідеоконференції зприміщенням Дніпровськогоапеляційного суду.

Захисник - адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2020 року, якою у задоволенні скарги захисника - адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , про скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні №42018040630000121, внесеному до ЄРДР 11 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, відмовлено.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що питання щодо встановлення обставин справи, вирішення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, аналіз доказів, надання їм оцінки відповідно до ст.94 КПК України входить до компетенції суду при ухваленні вироку. Слідчий суддя при розгляді скарги на повідомлення про підозру не має повноважень вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчий суддя на даному етапі повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для повідомлення такій особі про підозру.

В апеляційнійскарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати, зобов`язати уповноважену особу внести відомості щодо скасування про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру в рамках кримінального провадження №42018040630000121.

В обґрунтування скарги захисник зазначає, що процедура повідомлення про підозру була порушена та порушено право на захист підозрюваного, саме повідомлення не відповідає вимогам ст.277 КПК України. Слідчий суддя невірно застосував норми матеріального права, спотворив виклад обставин, грубо порушив процес під час розгляду скарги.

Апелянт вказує на те, що 14 листопада 2019 року прокурором Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_10 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про нову підозру з ч.3 ст.409 КК України на ч.4 ст.407 КК України (повідомлення не вручено стороні захисту та підозрюваному належним чином) та повідомлено про відкриття матеріалів кримінального провадження за таких обставин.

У період з 13 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року ОСОБА_11 перебував на стаціонарному лікуванні у КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради в опіковому відділенні, а його захисник - адвокат ОСОБА_9 перебував у м.Запоріжжі, про що прокурору було відомо.

Через провокаційні дії з боку органів досудового розслідування (про що подана заява до ДБР), з метою запобігання протиправних дій з боку правоохоронних органів, ОСОБА_11 13 листопада 2019 року укладений договір про надання правової допомоги ще з одним захисником - адвокатом ОСОБА_6 , робоче місце якої знаходиться у м.Кривий Ріг.

Після появи прокурора ОСОБА_10 . ОСОБА_7 зателефонував їй - адвокату ОСОБА_6 та повідомив про намір ОСОБА_10 проводити невідомі дії, відмовлявся спілкуватись з прокурором через погане самопочуття та без адвоката. Після її приїзду до медичного закладу прокурор ОСОБА_10 , не допустивши її до проведення слідчих дій, спочатку повідомив про відновлення досудового розслідування, потім оголосив матеріали зміненої підозри та, всупереч вимогам ст.276 КПК України, повідомив ОСОБА_7 про його права вже після оголошення підозри, назвавши час закінчення 12 годин 06 хвилин, лише о 12 годині 15 хвилин, про що свідчить підпис ОСОБА_10 . Останній після отримання відповідних документів від адвоката ОСОБА_6 вже після проведення слідчих дій окремою слідчою дією допустив її до захисту по кримінальному провадженню.

Прокурором ОСОБА_10 здійснено виклик ОСОБА_7 на відкриття матеріалів кримінального провадження до військової прокуратури

Запорізького гарнізону Південного регіону України, що розташована у

м.Запоріжжі, на 16-00 годину 14 листопада 2019 року. На відкриття матеріалів ані прокурор, ані слідчий не з`явились.

Станом на 21 січня 2020 року обвинувальний акт по вищевказаному кримінальному провадженню до суду не направлений.

Також апелянт зазначив про те, що на запит прокурора

Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України

капітана юстиції ОСОБА_10 від 14 листопада 2019 року головним лікарем КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» КМР надано відповідь щодо

можливості проведення слідчих дій за участю пацієнта ОСОБА_7 ,

що проходить лікування у медичному закладі, згідно з якою, таке можливе в залежності від стану здоров`я хворого.

Відповіддю на адвокатський запит від 28 січня 2020

року до КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» КМР підтверджено,

що безпосередньо станом здоров`я ОСОБА_7 процесуальний

керівник не цікавився. Тобто, чи міг ОСОБА_7 фізично бути

присутнім під час проведення слідчих дій та усвідомлювати оголошуване

прокурором - невідомо, оскільки відповідний запит не направлявся.

Крім того, в змісті повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри відсутні чітко зафіксовані фактичні обставини події, які передбачає п.6 ч.1 ст.277 КПК України.

З часу вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру 04

квітня 2019 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри 14

листопада 2019 року органом досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_7 не викликається та не допитується, не здійснюються жодні процесуальні дії щодо збору доказів відносно останнього, які можуть виключати його причетність до кримінального правопорушення, оскільки допитавши підозрюваного щодо подій, зазначених в підозрі, та свідків, можна було б встановити обставини, які б виключили його причетність до подій, зазначених як в повідомленні про підозру, так і в повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри.

Також апелянт звертає увагу на те, що орган досудового розслідування під час повідомлення про підозру ОСОБА_7 04 квітня 2019 року та

повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри 14 листопада 2019 року,

чітко не вказав на беззаперечність фактів, викладених у тексті підозри, та не

посилався на зібрані у зв`язку із цим докази.

На думку апелянта, даний факт йде у розріз із п.п.1,2

ч.1 ст.91 КПК України, так як у кримінальному провадженні підлягає

доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші

обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини,

мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Більш того, у тексті повідомлення про зміну раніше повідомленої

підозри (нову підозру) від 14 листопада 2019 року, відсутні взагалі посилання на докази.

На думку апелянта, з тексту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри вбачається припущення органу досудового розслідування щодо відсутності ОСОБА_7 за місцем несення служби у ВЧ ЗОН НГУ в період з 08:00 години 16 серпня 2019 року до 29

серпня 2019 року, відсутність конкретного часового проміжку вчинення

злочину, місця, часу, способу та обставин вчинення злочину. Дана інформація не тільки не вказана, але і не встановлена

під час досудового розслідування.

Більш того, достовірно знаючи про те, що ВЧ ЗОН НГУ складається з двох корпусів, які розташовані в різних частинах м.Кривого Рогу: вул. Г.Отса,3, та вул. В.Великого,93, прокурором ОСОБА_10 зазначено, що ОСОБА_7 був відсутній лише за однією адресою розташування ВЧ ЗОН НГУ по вул. Г.Отса,3, м.Кривий Ріг, та немає жодних посилань на знаходження та/або відсутність військовослужбовця ОСОБА_7 за адресою розташування ВЧ ЗОН по АДРЕСА_1 .

На адвокатський запит з ВЧ ЗОН НГУ щодо можливості зазначення періодів часу постійного місця несення служби (у якому корпусі) військовослужбовцем, якщо брати до уваги підготовку до спортивних змагань та тренування, з урахуванням розташування ВЧ ЗОН Національної гвардії України за весь період проходження служби ОСОБА_7 (з 21 липня 2016 року по 04 січня 2019 року), надано відповідь про неможливість виокремлення періодів та зазначення місця та часу. Тобто, є незрозумілим, коли та куди саме не з`явився ОСОБА_7 16 серпня 2018 року вчасно чи взагалі не з`являвся до 29 серпня 2018 року, з яких підстав не виконував обов`язків військовослужбовця, після яких подій та коли повернувся до розташування військової частини.

Крім того, текст повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, який оголошений ОСОБА_7 , не містить в собі посилань на конкретні дії, які виконані підозрюваним, що є протиправними та стали підставою для притягнення до кримінальної відповідальності. Таким чином, фактично незрозуміло, від чого конкретно останньому захищатись, що порушує право на захист і до того ж тягне за собою порушення принципу дипозитивності.

Заслухавши доповідь судді; ОСОБА_7 (у попередніх судових засіданнях) та його захисників на підтримання апеляційної скарги; прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін, як законну та обґрунтовану, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках, передбачених п.п.1-3 ч.1 цієї статті, в т.ч. за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

До доказів, наданих на обґрунтованість підозри, не повинні пред`являтися таки ж високі вимоги, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені провадження до суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Колегія суддів вважає, що надані прокурором докази (показання свідків, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тощо) є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку, що ОСОБА_7 міг вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення, тобто про те, що останній обґрунтовано підозрюється у зазначеному кримінальному правопорушенні.

Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.

Отже, колегія суддів вважає, що у даному випадку прокурором доведено обґрунтованість підозри, а доводи захисника адвоката ОСОБА_6 про протилежне, на думку колегії суддів, є помилковими.

Твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованому останньому правопорушенні є передчасними та мають перевірятися судом при розгляді провадження по суті і оцінюватися у сукупності з іншими доказами, про що обґрунтовано вказав слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.

Що стосується змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про іншу підозру від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , яке оскаржує захисник ОСОБА_6 , колегія суддів звертає увагу на таке.

Зміст письмового повідомлення про підозру, як і повідомлення про нову підозру та про зміну повідомлення про підозру, має відповідати вимогам ст.277 КПК України.

Вищевказане повідомлення вимогам цієї статті в цілому відповідає, оскільки містить : прізвище та посаду прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи, якій повідомляється про підозру - ОСОБА_7 ; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , відомих на момент повідомлення про підозру; підпис прокурора, який здійснив повідомлення.

З повідомлення вбачається, що пам`ятка про права підозрюваного оформлена на окремому аркуші для вручення підозрюваному.

Доводи захисника про неконкретний виклад в повідомленні фактичних обставин правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки у повідомленні викладенні ті фактичні обставини, які були відомі на момент здійснення вказаного повідомлення.

Те, що в повідомленні не вказані докази, якими обґрунтовується підозра (на що звертає увагу захисник), жодним чином не суперечить положенням ст.277 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про те, що ОСОБА_7 був повідомлений про підозру у спосіб та в порядку, передбаченому ст.ст.276-279 КПК України.

Так, письмове повідомлення про підозру, згідно з вимогами ч.1 ст.278 КПК України, вручається особі в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

Частиною першою статті 136 КПК України передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 у період з 13 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року знаходився на стаціонарному лікуванні у КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» (а.с.25,26).

14 листопада 2019 року прокурор ОСОБА_10 намагався вручити ОСОБА_7 письмове повідомлення про нову підозру від 14 листопада 2019 року за ч.4 ст.407 КК України у приміщенні зазначеного медичного закладу, однак останній від отримання вказаного письмового повідомлення та інших документів відмовився.

При цьому, в зв`язку із відмовою ОСОБА_7 від отримання вказаного повідомлення, останнє йому було оголошено у присутності двох понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у приміщенні лікарняного заходу.

Дані відомості узгоджуються з відеозаписом, який міститься в матеріалах провадження (а.с.56).

Отже, колегія суддів вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручено у порядку та строки, передбачені ст.278 КПК України.

Та обставина, що вручення повідомлення відбувалось у приміщенні медичного закладу, де на той час перебував ОСОБА_7 , не є підставою для скасування зазначеного повідомлення, оскільки відомостей про те, що за станом здоров`я ОСОБА_7 не міг адекватно сприймати події, що відбуваються, в матеріалах провадження відсутні. Не надано таких відомостей і при апеляційному розгляді.

Доводи сторони захисту про те, що повідомлення про підозру здійснено поза межами досудового розслідування, перевірено колегією суддів та свого підтвердження не знайшли.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження №42018040630000121 від 11 липня 2018 року, постановою слідчого Третього слідчого відділу (Відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_14 , досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018040630000121 від 11 липня 2018 року зупинено у зв`язку із хворобою підозрюваного (т.6 а.с.137-138).

Постановою прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_10 від 14 листопада 2019 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018040630000121 від 11 липня 2018 року відновлено, про що повідомлено ОСОБА_7 перед оголошенням вищевказаного повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру, що також підтверджується відеозаписом.

При апеляційному розгляді прокурором надано відомості з ЄРДР, згідно з якими, 14 листопада 2019 року прокурором ОСОБА_10 внесено відомості до ЄРДР про відновлення досудового розслідування та про зміну підозри у даному провадженні.

Те, що відомості до ЄРДР про відновлення досудового розслідування внесенні о 12:00 годині, тобто майже одночасно з оголошенням ОСОБА_7 прокурором ОСОБА_10 змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру (на що звертає увагу сторона захисту), на думку колегії суддів, не свідчить про те, що вказане повідомлення здійснено до відновлення досудового розслідування.

До того ж, як обґрунтовано зазначив прокурор при апеляційному розгляді, відповідно до п.1 розділу 3 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06 квітня 2016 року, унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме: інші відомості, передбачені в електронних картках, упродовж 24-х годин з моменту прийняття процесуального рішення.

Під час проголошення ОСОБА_7 змісту повідомлення та пам`ятки про права підозрюваного, а також інших документів була присутня захисник - адвокат ОСОБА_6 , яку залучено самостійно ОСОБА_7 , та повноваження якої підтверджені.

Винесення слідчим, прокурором окремого документу про долучення до матеріалів провадження документів, що підтверджують повноваження захисника, та про допуск захисника до участі у провадженні, законом не передбачено, на що обґрунтовано вказав слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі.

Те, що інший захисник - адвокат ОСОБА_9 не був присутній при здійсненні повідомлення, на думку колегії суддів, не свідчить про порушення права ОСОБА_7 на захист, з огляду і на те, що законом не передбачено обов`язкової участі захисника при вручення особі повідомлення про підозру, про зміну підозри та про нову підозру, оскільки, як зазначено вище, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для вручення повідомлень.

Крім того, ОСОБА_7 та його захисники обізнані зі змістом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 14 листопада 2019 року, та жодних перешкод у реалізації ОСОБА_7 свого права на захист не вбачається.

Слідчий суддя перевірив всі доводи сторони захисту та надав на них відповідь в оскаржуваній ухвалі. Свої висновки слідчий суддя належним чином вмотивував.

Доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, правильності висновків слідчого судді не спростовують.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 лютого 2020 року, якою у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , про скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у кримінальному провадженні №42018040630000121, внесеному до ЄРДР 11 липня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, відмовлено, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4