Постанова

від 12.05.2020 по справі 420/5404/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5404/19 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

при секретарі - П`ятіній В.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Проніної В.М.,

представника Відділу держаного архітектурно-будівельного контролю виконкому Чорноморської міської ради Одеської області - Соломяного В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відділу держаного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області про визнання протиправними та скасування постанови та припису, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області № 01-07/17 від 05.07.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; визнати протиправною та скасувати постанову начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Липач О.О. № 01-07/49 від 18.07.2019, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200,00 грн. Провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що перевірка мала проводитися у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а всі документи мали складатися у її присутності. Натомість, документи, складені відповідачем під час позапланової перевірки, не містять інформації про присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Здійснивши розгляд справи без належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та за відсутності останньої під час проведення перевірки відповідачем грубо порушено зазначені вище норми чинного законодавства.

У порушення статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення від 05.07.2019 не зазначено: 1) час вчинення адміністративного правопорушення; 2) пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При складенні Протоколу позивачу не роз`яснено права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу.

У порушення статті 283 КУпАП у Постанові по справі про адміністративне правопорушення № 01-07/49 від 18.07.2019 не зазначено: 1) дату та час вчинення адміністративного правопорушення; 2) технічний засіб, яким здійснено фотозапис.

У документах, складених відповідачем за результатами позапланової перевірки, не зазначено підстав визнання позивача забудовником об`єкта будівництва, оскільки власниками квартири АДРЕСА_1 АДРЕСА_2 відповідно до свідоцтва про право власності на житло від 20.07.2006 № 255 в рівних долях є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Саме ОСОБА_3 зверталась до Чорноморської міської ради Одеської області з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на якій розміщено прибудову до будинку та гараж, за результатом розгляду якого отримала рішення про відмову № 410/13-ІІ від 01.03.2019 Отже, висновки, що про те що ОСОБА_2 є забудовником не можуть бути обґрунтованими.

Протокол про адміністративне правопорушення від 05.07.2019 складено в порушення вимог частини 8 статті 39 Закону України 3038-VІ Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 постанови Кабінету Міністрів України № 461 Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів від 13.04.2011, які набрали чинності у 2011 році, та не діяли на час завершення будівництва - до 2006 року.

Разом з тим, відповідальність, яку визначено відповідачем за встановлені правопорушення передбачено частиною 9 статті 96 КУпАП, яка до 10.06.2017 взагалі не передбачала адміністративну відповідальність за вказані в протоколі правопорушення. Зміни до вказаної статті набрали чинності лише з 10 червня 2017 року на підставі Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017.

При складенні протоколу про адміністративне правопорушення та постанови по справі не було враховано вимоги статті 58 Конституції України, яка зазначає що закони та інші нормативно правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, що кореспондується з частиною другою статті 8 КУпАП.

У зв`язку з викладеним, позивач уважав необґрунтованими дії відповідача щодо застосування до нього адміністративної відповідальності, тобто такими що прийняті без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Адже відсутність правовстановлюючого документу на право користування земельною ділянкою, на якій розміщено спірний об`єкт реконструкції є обмеженням власника об`єкту реконструкції щодо усунення адміністративного правопорушення виявленого під час позапланової перевірки, виходячи з того, що дії, щодо усунення правопорушення залежать від низки юридично значущих заходів та відповідних рішень органів виконавчої влади, що приймаються поза межами впливу заявників.

Згідно з приписом № 01-07/17 від 05.07.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивача зобов`язано усунути виявлені порушення в строк до 05.09.2019.

Однак, всупереч вищевказаному припису, 18.07.2019 відділом державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області прийнято постанову № 01-07/49, якою визнано позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200, 00 грн.

У зв`язку із чим, позивач уважав, що оскаржувана постанова № 01-07/49 від 18.07.2019 є незаконною, оскільки у відповідності до статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідачем застосовано адміністративну відповідальність без дотримання строків усунення порушення містобудівного законодавства згідно припису № 01-07/17 від 05.07.2019, не дотримуючись статті 10 КУпАП щодо визначення вини адміністративної відповідальності як обов`язкової умови для притягнення до відповідальності.

Під час проведення позапланової перевірки відповідач встановив, що відповідно до технічного паспорту виготовленого КП БТІ м. Іллічівська 28.08.2006 інв. № 3631, реєстровий № ПРС 2-81-92 ПРС 2-81-93 будівництво було завершено до 2006 року. При цьому, відповідач притягнув позивача до відповідальності лише у липні 2019 року, тобто з пропуском строку, передбаченого статтею 38 КУпАП.

Крім того, при накладенні стягнення згідно загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, встановлених статтею 33 КУпАП, враховується майновий стан особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Відповідачем при накладення стягнення не враховано майновий стан особи, що притягається до адміністративної відповідальності. Так, згідно індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України, останнім місяцем отримання фактичного заробітку був травень 2018 року. Отже, вже більше року позивач не отримує дохід, що не було враховано відповідачем при накладенні адміністративного стягнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 13 листопада 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- всупереч пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю не наділені повноваженнями видавати обов`язкові для виконання приписи щодо знесення самочинно збудованих об`єктів будівництва;

- оскаржувану постанову прийнято до моменту спливу строків припису № 01-07/17 від 05.07.2019;

- протокол про адміністративне правопорушення від 05.07.2019 не відповідає вимогам статі 256 КУпАП, зокрема, не містить відомостей про конкретну дату, час вчинення правопорушення, не зазначено коли саме здійснено реконструкцію квартири та гаражу;

- з наявних матеріалів справи вбачається відсутність підписів позивача, а також записів посадової особи про відмову позивача від підпису, що свідчить про відсутність останнього під час проведення перевірки, та як наслідок позбавлення його права надання своїх пояснень та заперечень;

- при розгляді справи не з`ясовано чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, внаслідок не надання належної оцінки щодо зворотної дії нормативно-правового акта ).

Інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що відділом ДАБК на підставі направлення для проведення позапланового заходу від 05.06.2019 № 01-05/80 в період з 21.06-05.07.2019 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті суб`єктом містобудування ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 .

Копію направлення отримано 21.06.2019 ОСОБА_1 про, що наявний підпис і відмітка копію отримав .

За результатами перевірки складено акт перевірки № 80 від 05.07.2018 яким зафіксовано порушення:

частини 5 статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності реконструкція квартири АДРЕСА_3 та № АДРЕСА_1 шляхом об`єднання в одну квартиру загальною площею 65,9 кв.м з частковим захопленням коридору загального користування І площею 10,2 кв.м будівництво прибудови літ а будівництво гаражу літ Г без проектної та дозвільної документації;

частини 8 статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 постанови КМУ № 461 від 13.04.2011 Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів реконструйована квартира та збудований гараж не прийнятті в експлуатацію, але експлуатуються.

05.07.2019 складено Протокол про адміністративне правопорушення відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та статей 254, 255 та 256 КУпАП стосовно ОСОБА_1 за порушення частини 8 статті 39 Закону № 3038-І та пункту 12 постанови КМУ № 461.

В графі пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності зазначено: пояснення надам додатково .

Позивачу повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 18.07.2019 об 11:00 год у приміщенні відділу ДАБК ВК Чорноморської МР в Одеській області.

Другий примірник отримав 09.07.2019 ОСОБА_1 про, що наявний підпис і відмітка копію отримав .

Також, наявний запис в останні день перевірки не з`явився, направлено поштою рекомендованим листом з повідомленням ОД ПАТ УКРПОШТА 08.07.2019 № 6800303592545 .

05.07.2019 складено Припис № 01-07/17 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається повідомити відділ ДАБК ВК Чорноморської МР в Одеській області до 05.09.2019 про виконання припису(а.с.14-16).

Примірник припису отримано 09.07.2019 ОСОБА_1 про, що наявний підпис і відмітка копію отримав .

18.07.2019 відповідачем винесено постанову № 01-07/49 від 18.07.2019, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200,00 грн (а.с.17-19).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при формуванні висновків, складанні Акту перевірки, прийнятті Припису № 01-07/49 від 05.07.2019, Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 01-07/49 від 18.07.2019 діяв на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Колегія суддів частково не погоджується із вказаними висновками з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження Відділу держаного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, КУпАП, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI ( далі - Закон № 3038-VI).

На підставі частини 1, 3 та 4 статті 41 Закон № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

За правилами пунктів 7, 12, 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 533), під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно з пунктом 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

За змістом пункту 18 Порядку № 533, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.

На підставі пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно з пунктом 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Відповідно до пункту 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.

В ході судового розгляду суд першої інстанції вірно встановив, що позивачем реконструйована квартира та збудований гараж не прийнятті в експлуатацію, але експлуатуються.

Механізм здійсненням прийнятих в експлуатацію, об`єктів будівництва встановлений Законом № 3038 - VІ та постановою Кабінету Міністрів України № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів " від 13.04.2011.

За правилами статті 26 Закону № 3038- VІ забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Згідно зі статтею 31 Закону № 3038-VІ проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Відповідно до частини 8 статті 32 Закону № 3038-VІ під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Так, підставою для проведення позапланового заходу слугувало звернення гр. ОСОБА_4 вх. № 1-С-1292 від 30.05.2019.

Відповідно до Розпорядження Малодолинської сільської адміністрації Іллічівської міської ради від 08.12.2003 № 155 про надання погодження на надання земельної ділянки під гараж по АДРЕСА_3 на теперішній час АДРЕСА_4 , громадянину ОСОБА_1 погоджено надання земельної ділянки площею 0,012 га під гараж.

В ході судового розгляду досліджені документи, а саме: технічний паспорт виготовлений КП БТІ м. Іллічівська від 28.08.2006 інв. № 3631. реєстр. № ПРС 2-81-92 ПРС 2-81-93, в якому вказано, що будівництво було завершено до 2006 року. Рік побудови не зазначено.

За змістом частини 8 статті 32 Закону № 3038 - VІ визначено клас наслідків СС1. Повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відділу ДАБК не подавалось, відомості щодо реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або повідомлення про початок виконання будівельних робіт за зазначеною адресою відсутні отже, будівництво відбувається самочинно без відповідних дозвільних документів.

Як вбачається із змісту Припису №01-07/17 від 05.07.2019 від позивача вимагається надати документи та ввести в експлуатацію реконструйовані квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 шляхом об`єднання в одну квартиру загальною площею 65.9 кв.м. з частковим захопленням коридору загального користування, або знести самочинно збудовану прибудову та привести квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 в первинний вигляд відповідно до чинного законодавства; надати правоустановчі документи та ввести в експлуатацію самочинно збудований на прибудинковій території гараж літ "Г" або звільнити зазначену земельну ділянку шляхом знесення гаражу "Г2 внаслідок порушення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приписів частину 5 статті 26 Закону № 3038-VI.

Частиною 2 Перехідних положень вказаного Закону передбачено , що Закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об`єкта ( частина 8 Перехідних положень).

З дня набрання чинності у листопаді 1994 року Закон України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 208/94-ВР, стаття 1 якого встановлювала відповідальність за правопорушення у сфері містобудування, не передбачав відповідальності за експлуатацію або використання об`єктів містобудування, не прийнятих в експлуатацію. Вперше таке положення закріплено у цьому Законі 24.10.2000 шляхом доповнення частини першої зазначеної статті абзацом, що встановлював відповідальність за експлуатацію або використання будинків чи споруд після закінчення будівництва без прийняття їх державними приймальними (технічними) комісіями (Закон України від 21.09.2000 № 1988-III).

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного суду від 21 лютого 2018 року, справа № 826/5/16.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 04.03.2014 у справі № 21-433а13, при розгляді спорів цієї категорії суди мають з`ясовувати питання щодо наявності в діях суб`єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об`єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов`язку вводити об`єкт в експлуатацію, невведення в експлуатацію та використання об`єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов`язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення до публічної відповідальності.

Отже, законодавчий обов`язок щодо введення в експлуатацію об`єктів забудови існував з 2000 року.

Враховуючи, що згідно з даними технічного паспорта КП БТІ м. Іллічівська від 28.08.2006 інв. № 3631. реєстр. № ПРС 2-81-92 ПРС 2-81-93 спірне будівництво було завершено до 2006 року у позивача існує обов`язок щодо введення його в експлуатацію.

Урахувавши наведене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач при формуванні висновків та складені Припису № 01-07/49 від 05.07.2019 діяв правомірно.

Водночас колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування постанови № 01-07/49 від 18.07.2019, якою позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200,00 грн.

За змістом частини 9 статті 96 КУпАП експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи спір по суті, слід виходити з того з того, що сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Окрім того, з наявної в матеріалах справи копії технічного паспорта, виготовленого КП БТІ м. Іллічівська від 28.08.2006 інв. № 3631 реєстр. № ПРС 2-81-92 ПРС 2-81-93, вбачається , що будівництво було завершено до 2006 року. Рік побудови не зазначено.

Отже, оскільки позивач здійснив будівництво без належних на те дозволів у 2006 році, то відповідач під час винесення оскаржуваної постанови мав керуватися нормами Закону у редакції, чинній на час вчинення правопорушення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний суд України у постанові від 24.03.2015, справа 21-83а15, номер рішення в ЄДРСРУ 43858275.

Із оскаржуваної постанови вбачається порушення позивачем приписів частини 8 статті 39 Закону України 3038-VІ та пункту 12 постанови КМ України №461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів " від 13.04.2011, які набули чинності 2011 році та не діяли на час завершення будівництва до 2006 року.

Зважаючи на те, що КУпАП доповнено положеннями частину 6 статті 96 про відповідальність суб`єкта містобудівної діяльності за використання неприйнятих в експлуатацію об`єктів лише 10.06.2017 згідно із Законом України від 17.01.2017, № 1817-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності", колегія суддів доходить до висновку, що до правовідносин з реконструкції об`єкта будівництва, що виникли у 2006 році, не можуть бути застосовані санкції, передбачені частиною 6 статі 96 КУПАП , який набув чинності пізніше, а саме: 10.06.2017 , з огляду на таке.

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. У своєму Рішенні від 9.02.1999 № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, за загальним правилом норма права діє стосовно фактів і відносин, які виникли після набрання чинності цією нормою. Тобто до події, факту застосовується закон (інший нормативно-правовий акт), під час дії якого вони настали або мали місце.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України, зокрема, у постанові від 23 квітня 2014 року у справі № 6-26цс14 та Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03 травня 2018 року у справі № 904/7981/17, від 19 червня 2018 року у справі № 826/12868/17, від 11 липня 2019 року у справі № 320/1175/17-а, від 26 листопада 2019 року у справі № 826/17810/13-а.

Отже, оскільки на час закінчення будівельних робіт та початку використання об`єкту Закон, на підставі якого на позивача накладено штраф (редакція частини 6 статі 96 КУпАП ) в редакції від 17.01.2017, не діяв, останнє виключає можливість притягнення позивача до адміністративної відповідальності на підставі цього закону.

При цьому відповідачем не доведено, що період виконання ремонтних робіт приміщення та початку їх експлуатації припадав на період після набрання чинності вказаним Законом та у період, коли був встановлений обов`язок вчинення дій по прийняттю в експлуатацію результатів таких робіт.

Слушним є також доводи апелянта щодо неправильної класифікації судом правопорушення як триваючого.

Так, вирішуючи аналогічне правове питання Верховний суд України у постанові від 04.03.2014, справа 21-433а13, номер судового рішення в ЄДРСРУ 38285951 висловив таку правову позицію:

"В контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення.

Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.

Отже, логічним висновком має бути судження про те, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.

Аналогічну позицію в подальшому підтримав і Верховний суд у постанові від 21.02.2018 у справі 826/5/16.

Враховуючи, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем 18.07.2019, дату виконання будівельних робіт із реконструкції нежитлового приміщення не прийнятих в експлуатацію, та те, що експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення, а тому строки застосування санкцій у вигляді штрафу сплинули.

Відповідно до статі 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

За таких підстав, колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами позивача, що постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за правопорушення, передбачене частиною 6 статі 96 КУпАП є протиправною, а тому підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції наведеного не врахував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову у цій частині

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що всупереч пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю не наділені повноваженнями видавати обов`язкові для виконання приписи щодо знесення самочинно збудованих об`єктів будівництва колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Так, відповідно пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Отже, приписи відповідача щодо знесення самочинно збудованих об`єктів будівництва цілком узгоджується з компетенцією посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Припису № 01-07/17 від 05.07.2019 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Водночас в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування постанови начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Липач О.О. № 01-07/49 від 18.07.2019 припустився порушення норм процесуального права, а тому керуючись пунктом 1 частини 1 статі 317 КАС України , постанова суду першої інстанції в цій частині позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

З огляду на звільнення позивача від сплати судового збору відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні

Керуючись статтями 308, 309, 315,317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 420/5404/19 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування постанови начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Липач О.О. № 01-07/49 від 18.07.2019 - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області Липач О.О. № 01-07/49 від 18.07.2019.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закрити.

В решті позовних вимог Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі № 420/5404/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 20 травня 2020 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.