Ухвала

від 20.07.2020 по справі 320/2370/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 20.07.2020 Справа № 320/2370/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/807/771/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 320/2370/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Югос плюс» ? адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріалипровадження заапеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ТОВ «Югос плюс», на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року про накладення арешту на майно,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС четвертого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 та накладено арешт на корпоративні права ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, на 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом заборони її відчуження та розпорядження, заборони будь-якій уповноваженій особі вносити будь-які зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, а також вчиняти будь-які інші реєстраційні дії відносно Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715). Зобов`язано уповноважену особу, в тому числі державного реєстратора, якій буде адресована ухвала слідчого судді, внести до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань відомості про заборону здійснення будь-яких реєстраційних дій відносно юридичної особи ТОВ «Югос плюс» (код за ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110).

В апеляційнійскарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на такі обставини:

-відсутні підстави для застосування заходів кримінального-правового характеру до юридичної особи, так як для вирішення питання чи є в діях склад злочину, передбачений ст. 209 КК України, слід з`ясувати чи є попередній злочин предикатним діянням, оскільки, як підтверджено правозастосовною судовою практикою, ухилення від сплати податків не може вважатися предикатним діянням для кваліфікації несплати цих податків як доходів, а отже, фінансові операції з ними не можуть вважатися легалізацією;

-відсутнє обґрунтування застосованого заходу забезпечення кримінального провадження;

-порушено правила підсудності.

Заслухавши всудовому засіданнісуду апеляційноїінстанції суддю-доповідачапро сутьсудового рішеннята доводиапеляційної скарги,представника ТОВ«Югос плюс»? адвоката ОСОБА_8 ,який підтримавдоводи апеляційноїскарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, четвертим слідчим відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області за процесуальним керівництвом прокуратури Запорізької області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32016080280000014 від 31 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України.

Згідно з долученим до клопотання витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 31 березня 2016 року внесено відомості № 32016080280000014 про те, що службові особи ТОВ «Югос плюс» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у період з 01 січня 2015 року по 25 січня 2016 року легалізували (відмили) доходи у сумі 7 003 934,50 грн., у виді незаконно отриманих на спеціальний рахунок сум податку на додану вартість, які підлягали сплаті до бюджету.

18 листопада 2019 року ОСОБА_11 , 19 листопада 2019 року ОСОБА_10 та ОСОБА_13 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України.

Постановою старшого слідчого з ОВС четвертого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 від 29 листопада 2019 року корпоративні права ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, на 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 , визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 32016080280000014.

02 грудня 2019 року старший слідчий з ОВС четвертого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області із клопотанням, в якому просив накласти арешт на корпоративні права ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, на 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 .

Клопотання слідчого мотивовано необхідністю забезпечення в майбутньому застосування судом заходу кримінально-правового характеру в частині можливої конфіскації майна.

Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС четвертого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 та накладено арешт на корпоративні права ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, на 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 .

Постановляючи ухвалу про арешт майна, слідчий суддя виходив з необхідності збереження речових доказів, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, забезпечення у майбутньому конфіскації майна при ухваленні вироку судом.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти відповідно до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, що може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону.

При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак, вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

З матеріалів судового провадження вбачається, що органом досудового розслідування під час складання вказаного вище клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не повною мірою дотримані вимоги зазначених вище норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Слідчий суддя при накладенні арешту на об`єкт нерухомого майна, обґрунтовуючи підстави і мету накладення такого арешту, посилався на необхідність збереження речових доказів, забезпечення у майбутньому конфіскації майна у кримінальному провадженні.

За правилами ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Виходячи з вимог п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

За правилами ч. 1 ст. 96-6, ст. 96-8 КК України, до юридичних осіб судом можуть бути застосовані такі заходи кримінально-правового характеру: 1) штраф; 2) конфіскація майна; 3) ліквідація.

Конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави майна юридичної особи і застосовується судом у разі ліквідації юридичної особи згідно з цим Кодексом.

Відповідно до ст. 96-9 КК України (в редакції від 09 квітня 2015 року), яка діяла під час розгляду клопотання, ліквідація юридичної особи застосовується судом у разі вчинення її уповноваженою особою будь-якого із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 109, 110, 113, 146, 147, 160, 258-258-5, 260, 262, 436, 436 -1, 437, 438, 442, 444, 447 цього Кодексу.

Отже, конфіскація майна, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави майна, може бути застосована судом лише у разі ліквідації юридичної особи згідно з КК України, однак, такої підстави як ліквідація юридичної особи, слідчим у клопотанні не зазначено, а самостійне застосування заходів кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна юридичної особи положеннями ст. 96-8 КК України, не передбачено.

Не може бути підставою для задоволення клопотання слідчого про арешт майна й те, що на час розгляду апеляційної скарги редакція ст. 96-9 КК України змінилася і ст. 209 КК Украйни включена в зміст цієї статті КК з 28 квітня 2020 року, оскільки це суперечить вимогам ч. 2 ст. 5 КК України, так як Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, однак, слідчий суддя не звернув уваги на вказані обставини.

Крім того, задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні, слідчий суддя самостійно змінив підставу та мету арешту майна.

Так, у клопотанні слідчого підстави і мета накладення арешту відповідно до положень ст. 170 КПК України зазначені як необхідність забезпечення в майбутньому виконання вироку суду в частині можливої конфіскації майна, тоді як слідчий суддя, за відсутності у клопотанні підстави арешту майна, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України (збереження речових доказів), без законних на те підстав наклав арешт також з метою збереження речових доказів.

З матеріалів провадження вбачається, що накладення арешту на корпоративні права ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, на 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 , не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи зазначеного товариства потребам досудового розслідування, і за вказаних обставин явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження, що, у свою чергу, нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

На переконання колегії суддів, на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні та доданих до нього матеріалах обставинах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Решту доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 колегія суддів не розглядає, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 грудня 2019 року про арешт майна ТОВ «Югос плюс», зазначеного в ухвалі, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС четвертого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_9 про арешт корпоративних прав ТОВ «Югос плюс» (код ЄДРПОУ 35622715, місцезнаходження юридичної особи: Запорізька область, Токмацький район, с. Кірове (Лагідне), вул. Центральна, буд. 110), а саме, 100 % частки статутного капіталу, яка належить ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: