Ухвала

від 10.09.2020 по справі 554/6995/20

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/6995/20 Номер провадження 11-сс/814/789/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

Категорія:ухвала сл.судді

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

та представника ТОВ "Ріверсайд Девелопмент ЛТД" адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Полтавського апеляційного суду в м. Полтаві апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 31 липня 2020 року про арешт майна,-

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 31 липня 2020 року клопотання прокурора задоволено.

Накладено арешт на 1)земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0069, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, загальною площею 12,2332 га, яка належить територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради (код ЄДРПОУ 22883141) та перебуває на праві постійного користування у ПАТ «Київський річковий порт» (код ЄДРПОУ 28507896), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1840416080000, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 24.03.2020 за №205122116;

2) земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0072, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, загальною площею 0,2142 га, яка належить територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради (код ЄДРПОУ 22883141) та перебуває на праві постійного користування у ПАТ «Київський річковий порт» (код ЄДРПОУ 28507896), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1840460280000, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 24.03.2020 за №205122249;

3)земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0040, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, земельна ділянка 14, загальною площею 0,4871 га, яка належить територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради (код ЄДРПОУ 22883141) та перебуває в оренді у ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС» (код ЄДРПОУ 03150326), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1359771880000, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 24.03.2020 за №205122734.

Заборонено службовим особам ТОВ «Saga Development» (код ЄДРПОУ 38544111) та ТОВ «Perfect Group» (код ЄДРПОУ 32880144), ПАТ «Київській річковий порт» (код ЄДРПОУ 03150071), ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС» (код ЄДРПОУ 03150326), ТОВ «Ріверсайд Девелопмент ЛТД» (код ЄДРПОУ 40039630) або іншими юридичним та фізичним особам, їхнім представникам (у тому числі за довіреністю), іншим особам, у володінні, користуванні яких перебувають земельні ділянки із кадастровими номерами 8000000000:85:316:0069, 8000000000:85:316:0072, 8000000000:85:316:0040 відчуження та розпорядження.

В матеріалах клопотання прокурор зазначив, що службові особи Київської міської державної адміністрації у змові із іншими невстановленими особами, зловживаючи службовим становищем, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вимоги для ТОВ «Saga Development» (код ЄДРПОУ 38544111) та ТОВ «Perfect Group» (код ЄДРПОУ 32880144), а також інших осіб, сприяють останнім у протиправній забудові земельних ділянок по вул. Набережно-Хрещатицькій та Набережно-Луговій у Подільському районі міста Києва багатофункціональним комплексом у складі ЖК «Новий Поділ» шляхом реконструкції майнового комплексу під багатофункціональний комплекс, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Досудовим розслідуванням встановлено, що Департаментом містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 22.01.2020 за №76 видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва по вул. Набережно-Хрещатицькій у Подільському районі міста Києва, яким передбачено реконструкцію майнового комплексу під багатофункціональний комплекс.

Вказане будівництво заплановано здійснювати на трьох земельних ділянках із кадастровими номерами 8000000000:85:316:0069, загальна площа 12,2332 га, 8000000000:85:316:0072, загальна площа 0,2142 га, та 8000000000:85:316:0040, загальна площа 0,4871 га.

Земельні ділянки із кадастровими номерами 8000000000:85:316:0069, 8000000000:85:316:0072 перебувають у постійному користуванні ПАТ «Київський річковий порт» (код ЄДРПОУ 03150071), а земельна ділянка із кадастровим номером 8000000000:85:316:0040 перебуває в оренді ПАТ «Торгрічтранс» (код ЄДРПОУ 03150326).

З матеріалів досудового розслідування вбачається, що на зазначених вище земельних ділянках планується здійснити забудову житлового комплексу «Новий поділ» (далі - ЖК «Новий Поділ»), забудовниками якого є ТОВ «Saga Development» (код ЄДРПОУ 38544111), ТОВ «Perfect Group» (код ЄДРПОУ 32880144) та ТОВ «Ріверсайд Девелопмент ЛТД», а проектною організацією є ТОВ «Земля-2000» (код ЄДРПОУ 31924096).

Зазначені земельні ділянки є державною власністю, а їх власником є Київська міська державна адміністрація. Правом постійного користування цими земельними ділянками наділені ПАТ «Київський річковий порт» та ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС».

За таких обставин дії посадових осіб підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Слідчий суддя розглянувши клопотання без участі прокурора за його заявою та без заінтересованих осіб погодився в доводами клопотання прокурора та задовольнив його.

Не погоджуючись зданим рішенням слідчогосудді представник ТОВ «РіверсайдДевелопмент ЛТД» подав апеляційну скаргу та клопотання.

В клопотанні апелянт ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки під час розгляду клопотання про арешт майна Товариство не було присутнім, про дату та час судового розгляду не повідомлялось, копію ухвали представник отримав тільки 14.08.2020 року, а апеляційна скарга подана 19.08.2020 року, тобто строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.

В апеляційній скарзі адвоката ставиться питання про скасування ухвали та постановлення нової ухвали, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на земельні ділянки із кадастровими номерами 8000000000:85:316:0069, 8000000000:85:316:0072, 8000000000:85:316:0040 у кримінальному провадженні № 62020100000000655 від 25.03.2020 року.

В обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що у вступній частині ухвали не зазначений номер кримінального провадження та закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, порушено було право підсудності, адже клопотання прокурора офісу Генерального прокурора розглянуто 31.07.2020 року слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтава після того як вже було розглянуто аналогічне клопотання прокурора слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Києва.

Зазначені земельні ділянки перебувають у постійному користуванні ПАТ «Київський річковий порт» та ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС». Арештоване нерухоме майно не є та не може бути речовим доказом у даному кримінальному провадженні, а тому до нього не може бути застосований захід забезпечення кримінального провадження - арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Вказує, що зазначена слідчим суддею мета арешту майна, а саме «забезпечення збереження майна до постановлення у кримінальному провадженні кінцевого рішення» не передбачена ч.2 ст. 170 КПК України.

Крім того вважає, що майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а тому до майна не може бути застосований арешт з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши представника представника ТОВ адвоката ОСОБА_8 на підтримання своєї апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обгрунтованість ухвали слідчого судді, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду чи слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачаєтьсяз матеріалів провадження ТОВ «РіверсайдДевелопмент ЛТД» не було повідомлено про місце, дату та час розгляду клопотання прокурора, судовий розгляд проводився без їх участі, копії ухвали слідчого судді заінтересовані особи отримали поштою, а апеляційні скарги подали в пятиденний строк з дня отримання копії ухвали, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги подані в строк, а тому клопотання представника про поновлення строку на апеляційне оскарження колегією суддів не розглядається.

Відповідно до ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя зазначених приписів кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1/. підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обгрунтування необхідності накладення арешту майна.

2/. Перелік і види майна, що належить арештувати.

3/документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третім особам таким майном.

4/ розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч.6 ст. 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів , якими слідчий, прокурор обгрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч.3 ст. 71 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-правових дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримання юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Постановою слідчого ТУ ДБР, розташованого в м. Києві зазначені земельні ділянки, визначені речовими доказами.

З досліджених колегією суддів матеріалів справи вбачається, що клопотання прокурора про арешт майна, а саме земельних ділянок, які перебувають у постійному користуванні ПАТ Київський річковий порт» та ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС» від 31.08.2020 року, не відповідає зазначеним вимогам чинного кримінального процесуального закону.

Так, в клопотанні прокурора не зазначені будь-які достатні підстави за наявності яких прокурор вважає, що зазначені речові докази, а саме земельні ділянки, відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя прийнявши клопотання про арешт майна, яке не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК України та розглянувши його в судовому засіданні без участі прокурора та без повідомлення заінтересованих осіб, не міг в повному обсязі надати оцінку наведеним в клопотанні прокурора обставинам для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

За обставин коли слідчий суддя при розгляді клопотання повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для такого арешту або відмови у задоволенні клопотання, а розглянув клопотання в якому прокурором не наведені підстави та мета для накладення арешту, колегія суддів вважає за неможливе визнати таку ухвалу слідчого судді законною та обгрунтованою, у зв`язку з чим рішення слідчого суду підлягає скасуванню.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор вже звертався до слідчого судді з аналогічним клопотанням і ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Київ від 21.07.2020 року прокурору відмовлено у задоволенні його клопотання про арешт зазначеного майна.

Слідчий суддя Октябрського районного суду м. Полтава розглядаючи клопотання прокурора без його участі та без повідомлення заінтересованих осіб не знав і не міг знати про наявність такого клопотання прокурора в іншому суді іншого міста, так як цих даних не було вказано в клопотанні прокурора.

В зв`язку з цим колегія суддів вважає, що даний недолік потрібно усунути особою, яка подавала клопотання, шляхом зазначення даного факту в клопотанні та надання слідчому судді Октябрського районного суду м. Полтава матеріалів клопотання прокурора до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Київ з додатками про результати розгляду клопотання слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Київ та рішення апеляційної інстанції щодо постановленої ухвали слідчим суддею Голосіївського районного суду м. Київ.

Крім того, в клопотанні прокурору необхідно зазначити передбачені нормами КПК України підставу та мету арешту земельних ділянок, які перебувають у власності держави в особі Київської міської державної адміністрації та надані у постійне користування ПАТ «Київський річковий порт» та ПАТ «ТОРГРІЧТРАНС» .

При цьому в клопотанні необхідно обгрунтувати можливість використання цих земельних ділянок як речового доказу у даному кримінальному провадженні з урахуванням того, що зазначене майно не відповідає критеріям передбачених у ст. 98 КК України та не є предметом та об`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України та обгрунтувати необхідність арешту із встановленням заборони будь-яким особам у будь-який спосіб розпоряджатися земельними ділянками, відчужувати та обтяжувати їх та підтвердження того, що арешт даного майна виправдовує такий ступінь втручання у права та свободи особи та відповідає потребам досудового розслідування на даній стадії слідства за обставин коли будь-якій особі про підозру не повідомлено, та необгрунтована розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження та наслідки застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження для землекористувачів та третіх осіб.

В клопотанні прокурора не містяться доводи та документи на підтвердження того що на даних земельних ділянках здійснюється будівництво, а якщо здійнюється то яке саме будівництво здійснюється і саме на яких земельних ділянках та якими порушенням вимог діючого законодавства, у зв`язку з чим до клопотання повинні додані висновки експертів за результатами експертиз з питань землеустрою, якими підтверджена невідповідність документації із землеустрою щодо зазначених земельних ділянок вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування.

Звертає увагу колегія суддів також на те, що в клопотанні жодним чином не обгрунтовано, а в чому ж полягає незаконність дозволу на будівництво, який був виданий, які норми законодавства при цьому він порушує, оскільки із відповідними позовами в порядку інших видів судочинства про визнання такого дозволу незаконним прокурор до суду не звертався .

Насамкінець колегія суддів акцентує увагу на том у що прокурором у клопотанні не вказано для встановлення яких саме обставин скоєння кримінального правопорушення , з огляду на його кваліфікацію за ч.2 ст.364 КК України, мають значення зазначені земельні ділянки, за умови що клопотання прокурора містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно з процесуальним законом.

Окремо колегія суддів звертає увагу на таке.

Кваліфікація злочинів у кримінальному праві точна кримінально-правова оцінка, конкретної небезпечної дії в суспільстві. Вона полягає у встановленій відповідності між ознаками абсолютної небезпечно-суспільної дії і ознаками, передбаченого в нормах кримінального закону.

Кваліфікацію злочинів здійснюють вповноважені на це посадові особи і в тому числі слідчий, прокурор і судді.

Отже кваліфікація злочинів, про вчинення яких вносяться відомості до ЄРДР, мають відповідати об`єктивній стороні статті частини статті Кримінального Кодексу.

Попередня кваліфікація злочинів має здійснюватись в тому числі і в стадії внесення відомостей про злочин до ЄРДР і яка має відповідати фактичним обставинам, що існували на моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Як вбачається із об`єктивної сторони статті 364 ч.2 КК України кваліфікуючою ознакою вказаного злочину , який є злочином із матеріальним складом , є спричинення ним тяжких наслідків.

Відповідно до примітки до статті 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364 , 364-1,365,365-2,367 вважається така шкода , яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Звісно у відомостях , які вносяться до ЄРДР , і не вказується точна сума спричиненої шкоди. Водночас розмір також шкоди має бути підтверджений матеріалами провадження (оцінкою майна, довідками про середню ринкову вартість майна тощо).

Разом з тим як вбачається із клопотання та матеріалів, які до нього приєднані, розмір тяжких наслідків за кваліфікацією за ч.2 ст.364 КК , жодним чином не підтверджений.

На вказану обставину також не звернув уваги слідчий суддя.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя неповною мірою дотримася вимог статей 98, 131, 170 КПК України, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із скасуванням ухвали.

Вирішуючи питання щодо розгляду клопотання прокурора по суті, колегія суддів виходить із такого.

Відповідно доч.3ст.172КПК Українислідчий суддя, встановивши,що клопотанняпро арештмайна поданобез додержаннявимог статті171цього Кодексу,повертає йогопрокурору ,цивільному позивачу тавстановлює строкв сімдесятдві годиниабо зурахуванням думки слідчого,прокурора чицивільного позивача меншийстрок дляусунення недоліків,про щопостановляє ухвалу.

На переконанняколегії суддів,наведені вищенедоліки клопотанняу їхсукупності,не даютьможливості дляйого розглядуі постановленнязаконного таобгрунтованого рішенняколегією суддів,а тому клопотання прокурора про арешт майна, а саме земельних ділянок, слід йому повернути із постановленням в цій частині нової ухвали.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 172 КПК України колегія суддів вважає за необхідне надати прокурору строк в сімдесят дві години з дня отримання копії повного тексту ухвали для усунення зазначених в ухвалі апеляційного суду недоліків.

Керуючись ст.ст.376, 171,172, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах володільця арештованого майна ТОВ "Ріверсайд Девелопмент ЛТД" задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 31 липня 2020 року про накладення арешту на : 1)земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0069, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, загальною площею 12,2332 га; 2) земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0072, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, загальною площею 0,2142 га; 3)земельну ділянку із кадастровим номером 8000000000:85:316:0040, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, земельна ділянка 14, загальною площею 0,4871 га, - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання прокурора третього відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних підрозділів Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 про накладення арешту на земельні ділянкиіз кадастровиминомерами 8000000000:85:316:0069, 8000000000:85:316:0072,8000000000:85:316:0040 повернути особі, яка його подала, для усунення недоліків протягом 72 годин з дня отримання копії ухвали.

Ухвала є остаточною й касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_9 . Рябішин.