Рішення

від 07.10.2020 по справі 815/4569/16

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/4569/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

09 вересня 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, в якій позивач просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 05.09.2016 № 920-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Одеську митницю ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС з 18.08.2016;

- стягнути з Одеської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 18.08.2016 по день ухвалення рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності стало те, що наказом Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги державного службовця у відповідності до п.1 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-У111 її було звільнено з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС. Наказом Одеської митниці ДФС від 05.09.2016 № 920-о внесені зміни до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.29016 № 870-о щодо дати звільнення з посади (з першого робочого дня після тимчасової непрацездатності).

Ці накази позивачка вважає незаконними, оскільки на час їх прийняття були відсутні законні підстави для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби та наявні порушення порядку притягнення до відповідальності. ОСОБА_1 зазначає, що в період з 31 грудня 2015 року по 11 січня 2016 вона знаходилась у щорічній відпустці, 14 січня 2016 року згідно графіку роботи відділу вийшла на роботу. Того ж дня нею до роботи прийнято митну декларацію № 500060702/2016/000295 за товаром «тютюнова неферментована сировина» . У графі 36 «преференції» цієї митної декларації від 14.01.2016 митним брокером було вказано код « 130» , тобто звільнення від сплати акцизного збору. Під час службового розслідування було встановлено, що при перевірці інформації про товар за допомогою ПІК «Інспектор-2006» зазначене програмне забезпечення інформацію стосовно необхідності надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару не містило. АСАУРом при реєстрації митної декларації спрацювали лише наступні форми митного контролю 101-1, 103-1, 105-2, 106-2, 107-3, 109-4, 115-7, 202-1, 911-1. А у таких випадках АСАУР має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами» . Ніякого доступу до ПІК «Інспектор-2006» та АСАУР посадова особа митного органу, в тому числі і позивач, не має та чому в цих інформаційних системах не було внесено відповідні зміни, а відтак не спрацювали ризики по товару «тютюнова неферментована сировина» , що був заявлений за зазначеною митною декларацією, позивачу невідомо. А тому твердження відповідача, що позивачем як старшим державним інспектором не було виконано вимог п.2.15 Посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, є безпідставним, оскільки вона не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці, оскільки з паперовими формами документів вона ознайомлена не була, а у АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації № 500060702/2016/000295 були відсутні.

Згідно ч.4 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності, з 17.08.2016р. по 26.08.2016р. вона перебувала на лікарняному, а тому звільнення її з займаної посади під час перебування на лікарняному є неправомірним. З наказом Одеської митниці ДФС від 05.09.2016 № 920-о «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.29016 № 870-о, який наданий відповідачем лише під час судового розгляду зазначеної справи, вона ознайомлена не була, а прийняття та надання у судове засідання вказаного наказу, на її думку, підтверджує грубе порушення відповідачем норм трудового законодавства.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено:

- визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №870-0 від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС;

- стягнуто з Одеської митниці Державної фіскальної служби (код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 20299,44 грн. (двадцять тисяч двісті дев`яносто дев`ять гривень сорок чотири копійки) без урахування обов`язкових відрахувань;

- допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 4838,72 грн. (чотири тисячі вісімсот тридцять вісім гривень сімдесят дві копійки) без урахування обов`язкових відрахувань.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби України задоволено:

- скасовано Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року;

- прийнято по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Постановою Верховного суду від 31 липня 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково: скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року, а справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду на новий судовий розгляд (т.3 а.с.46-60).

Верховний суд, скасовуючи рішення суду першої та апеляційної інстанції, у своїй постанові зазначив, що відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд дійшов висновку про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення Присяги державного службовця і порушення пункту 2.15 Посадової інструкції у вигляді звільнення з державної служби. Такий вид відповідальності пропорційний наслідку вчиненого проступку. Висновок суду обґрунтовано встановленням фактів порушення позивачем норм пункту 2.15 Посадової інструкції та несумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків при митному оформленні товару, що мало наслідком недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн 84 коп. й податку на додану вартість у сумі 5343941 грн 57 коп.

Відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що позивач допустила несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, що призвело до порушення вимог Митного кодексу України та недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн 84 коп. й 5343941 грн 57 коп. податку на додану вартість. Однак, оскаржувана постанова апеляційного суду не містить висновку, чи підпадають вказані дії позивача під порушення присяги, яке і було підставою для звільнення. Тоді як встановлення цих обставин входить до предмету доказування у вказаній справі.

Дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 25 січня 2016 року, до набрання чинності Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Відтак відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм цього Закону, оскільки на момент вчинення проступку вказаний нормативний акт не набув чинності. Після 1 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за нормами Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. А дисциплінарні проступки, вчинені до цієї дати мають кваліфікуватись за нормами Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (чинний на час виникнення відносин, з приводу прав і обов`язків у яких виник спір). Дисциплінарні ж стягнення за такі проступки також мають накладатись саме такі, які були передбачені Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, який був чинним на час вчинення цього дисциплінарного порушення. Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Апеляційний суд при вирішенні спору не застосував вищевказані норми статті 58 Конституції України й відповідно дав неправильну оцінку правомірності оскаржуваного наказу від 17 серпня 2016 року № 870-о щодо застосування відповідачем норм Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Не було дано оцінку цим обставинам також і судом першої інстанції.

Не відповідають правильному змісту правового регулювання норми пункту 4 статті 73 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII також і висновки апеляційного суду про правомірність звільнення позивача під час відсутності її на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Вказана норма встановлює пряму заборону на застосування дисциплінарних стягнень під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Подальші зміни щодо дати притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно з Наказом від 5 вересня 2016 року № 920-о після виконання дисциплінарного стягнення не нівелюють порушення норм пункту 4 статті 73 вказаного Закону. Разом із тим, застосування цієї норми при вирішенні спору, як і висновку про правомірність звільнення позивача, неможливе без встановлення дати застосування дисциплінарного стягнення - безпосередньої дати звільнення. Ні суд першої, ні апеляційної інстанції не встановив цієї обставини. Тоді як ця обставина входить до предмету доказування при розгляді цього спору.

Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

19 вересня 2019 року адміністративна справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду та відповідно до автоматичного розподілу справ передана судді Аракелян М.М.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року прийнято до провадження адміністративну справу №8915/4569/16 за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву та призначено підготовче засідання на 17.10.2019 року о 10:00 год. (т.3 а.с.66-67).

15 жовтня 2019 року від відповідача - Одеської митниці ДФС надійшов відзив на позовну заяву (вхід.№37504/19) (т.3 а.с.94-101).

Відповідач - Одеська митниця ДФС заперечував проти задоволення позову та зазначив, що в постанові від 18.04.2018 у справі № 808/327/17 (провадження № К/9901/15269/18) Верховний Суд вважає законним та обґрунтованим кваліфікацію дій позивача, які були вчинені до набрання чинності Законом України Від 10.12.2015 № 889- VIII "Про державну службу" як дисциплінарний проступок на підставі норм Закону України від 10.12.2015 № 889-УПІ "Про державну службу". Крім того, Верховний Суд в постанові від 25.04.2018 у справі № 804/1365/16 (провадження № К/9901/10466/18) прийшов до висновку про те, що в пункті 6 частини 1 статті 3О Закону України від 16.12.1993 №3723-ХІІ "Про державну службу» , який був чинним до 01.05.2016, визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

Аналогічний висновок, за твердженням відповідача, міститься і у пункті 62 постанови Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 815/4569/16 (адміністративне провадження № К/9901/20594/18).

Отже, як вказує відповідач, припинення державної служби за порушення Присяги у відповідності до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України від 16.12.1993 №3723-ХІІ Про державну службу , який був чинним до 01.05.2016, на думку Верховного Суду, не відносилось, до дисциплінарної відповідальності державних службовців.

У відзиві зазначено, що Верховний Суд в постанові від 22.05.2018 у справі №800/63/16 (адміністративне провадження №А/9901/30/18) прийшов до висновку, що положення статей 58, 61 і 62 Конституції України спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності, тому, на думку відповідача, вказані гарантії не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.

Враховуючи вищевикладене, відповідач стверджує, що неможливим було застосування положень пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України від 16.12.1993 № 3723-ХІІ "Про державну службу" про припинення державної служби за порушення Присяги, яке не відносилось до дисциплінарної відповідальності державних службовців, після набрання чинності Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" (тобто після 01.05.2016).

З посиланням на фактичні обставини справи, Одеська митниця ДФС у відзиві зазначає, що за результатом службового розслідування складений Акт № 07-2006 від 23.05.2016 службового розслідування, у якому зазначено про те, що на підставі вивчення матеріалів та відомостей, наданих під час службового розслідування у діях державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" ОСОБА_1 встановлено порушення чинного законодавства України - недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України та порушення пункту 2.15 посадових інструкцій, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку; при цьому сума несплачених митних платежів становить 26719707,8 грн.

Як вказує відповідач, 18.07.2016 складений висновок за результатами здійснення дисциплінарного провадження стосовно державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста ''Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 , у якому зазначено про те, що державний інспектор відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 допустила несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, що призвело до порушення вимог Митного кодексу України, низки нормативних актів України. Враховуючи викладене, у висновках зазначено про те, що державний інспектор відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності відповідно до положень пункту 1 частини 2 статті 65 та частини 5 статті 66 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII "Про державну службу" - звільненню з посади державної служби.

На переконання Одеської митниці ДФС, встановлені під час службового розслідування та дисциплінарного провадження порушення вимог законодавства України, інших нормативно-правових актів з питань митної справи, свідчать про несумлінне виконання позивачем основних обов`язків державних службовців та своїх службових обов`язків, що є порушенням Присяги державних службовців та у відповідності до п.1 ч. 2 ст.65 та ч.5 ст.66 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу", є самостійною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Враховуючи вищевикладене, наказом Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", за порушення Присяги державного службовця , звільнено ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС.

При цьому, як вказано у відзиві, 17.08.2016 року, згідно з графіком чергових змін відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, позивач перебувала на робочому місці у відділі митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, однак, в 17.00 17.08.2016 року вона залишила приміщення відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" Одеської митниці ДФС з метою ознайомлення з наказом з кадрових питань, зробивши відповідний запис у Журналі обліку працівників, які тимчасово відсутні в розташуванні підрозділу в робочий час.

Як вказує відповідач, станом на 21.00 17.08.2016 року (кінець зміни) ОСОБА_1 не повернулась до приміщення відділу митного оформлення № 3 митного поста ''Одеса-порт" Одеської митниці ДФС, а наступного дня, 18.08.2016 року, ОСОБА_1 повідомила про те, що з перебуває з 17.08.2016 у стані тимчасової непрацездатності. Наказом Одеської митниці ДФС № 920-о від 05.09.2015 "Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" визначено датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт» Одеської митниці ДФС перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.

У відзиві також зазначено, що позивач не спростувала факту протиправності своїх дій та своєї вини у вчиненні цих протиправних дій, встановлення неможливості застосування до неї звільнення за порушення Присяги державного службовця, що є підставою для звільнення позивача із займаної посади відповідно до положень статті 66 Закону, України від 10.12.2015 №889-VIII "Про державну службу".

Окрім того, у відзиві зазначено, що Другим слідчим відділом слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016160000000251 від 06.04.2016 стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста »Одеса-порт" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 та державного інспектора того ж відділу ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України.

21 листопада 2019 року від позивача до суду надійшли заперечення на відзив (вхід.№438/19) (т.3 а.с.135-142).

Так, у запереченнях на відзив зазначено, що відповідач безпідставно кваліфікував порушення Присяги державного службовця як підставу притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі норм Закону України Про державну службу від 10.12.2015 №889-VIII, оскільки на момент митного оформлення електронної митної декларації від 14.01.2016 №500060702/2016/000295 (далі -ЕМД) 14.01.2016 вказаний нормативний акт не набув чинності, а тому юридична кваліфікація дій при митному оформленні ЕМД як порушення Присяги державного службовця відбулося відповідно норм матеріального права, які на той момент не були чинними.

Відповідач не надав жодного підтвердження несумлінного чи недобросовісного ставлення позивача до виконання службових обов`язків згідно ч.2 ст.77 КАС. Натомість, позивач стверджує, що під час проведеної внутрішньої перевірки позивачем особисто встановлено митне оформлення ЕМД від 14.01.2016 №500060702/2016/000295 із звільненням від сплати акцизного збору підакцизного товару тютюнова сировина та про даний факт негайно повідомлено першого заступника начальника Одеської митниці ДФС службовою запискою та заступника начальника митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС доповідною запискою від 18.03.16. На підставі такої інформації за фактом незаконного безпідставного застосування преференції зі сплати акцизного збору при ввезенні на митну територію України складено протокол про порушення митних правил від 28.03.2016 №0452/50006/16 згідно ст.485 Митного кодексу України у відношенні митного декларанта. Крім того, як зазначає позивач, направлено повідомлення Головному управлінні ДФС у Тернопільській області із пропозицією провести документальну перевірку законності використання одержувачем товару ТОВ АТ 2015 пільги зі сплати акцизного збору. За результатами проведеної документальної невиїзної перевірки ТОВ АТ 2015 прийнято податкові повідомлення-рішення на суму грошових зобов`язань 72 143 211,17 грн. На переконання позивача, Державний бюджет України не зазнав ніяких збитків.

Позивач також вважає помилковим посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №800/63/16, оскільки вказана справа пов`язана із застосуванням люстраційної процедури відповідно до Закону України Про очищення влади , а тому, на думку позивача, не може застосовуватись у цій справі.

Позивач також вказує на протиправність створення дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, що, на її думку, встановлено рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року №815/5567/16, а тому, на переконання позивача, рішення дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС є незаконними.

За фактом митного оформлення ЕМД від 14.01.2016 року №500060702/2016/000295 проводилось службове розслідування з 13.04.2016 року по 06.05.2016 року, а тому, на думку позивача, проведення дисциплінарного провадження за фактом оформлення вказаної ЕМД є порушенням ст.61 Конституції України щодо неможливості повторного притягнення до юридичної відповідальності.

Також позивач зазначає, що 14.07.2016 року сплив шестимісячний строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за митне оформлення вказаної ЕМД.

За твердженням позивача, відповідачем також не доведено, що саме дії позивача призвели до несплати митних платежів у розмірі 26719707,8 грн, адже за ЕМД від 14.01.2016 року сума умовно нарахованого акцизного збору складає 10957115,40 грн.

21 листопада 2019 року від позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання про витребування доказів у Одеській митниці ДФС (вхід.№43831/19) (т.3 а.с.84).

02 грудня 2019 року від позивача надійшло клопотання про розгляд клопотання позивача про витребування доказів від 21.11.2019 року без її участі та про продовження строку підготовчого провадження (вхід. №45127/19).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2019 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №815/4569/16 на тридцять днів, задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів та витребувано у Одеської митниці ДФС:

- актуальний на даний час штатний розпис митниці на 2019 рік із зазначенням структурного підрозділу митниці у зоні діяльності Одеського морського торгівельного порту;

- належним чином завірену копію затвердженого Переліку змін до організаційної структури Одеської митниці ДФС, яким виведено із структури митниці митний пост «Одеса-порт» та введено митний пост «Одеса-центральний» , визначивши підрозділ митного посту «Одеса-центральний» , що здійснює митне оформлення товарів, які переміщуються у морських контейнерах у режимі «імпорт» ;

- належним чином завірену копію положення підрозділу митного посту «Одеса-центральний» , що здійснює митне оформлення товарів, які переміщуються у морських контейнерах у режимі «імпорт» , а також інформацію щодо вакантності посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС станом на момент надання такої інформації.

02 грудня 2019 року від відповідача - Одеської митниці ДФС надійшли заперечення (вхід.№45121/19) (т.3 а.с.151-156), в яких наведено доводи та аргументи, що є аналогічними із доводами та аргументами, зазначеними у відзиві Одеської митниці ДФС.

17 грудня 2019 року від позивача надійшло клопотання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду без участі позивача (вхід.№47892/19) (т.3 а.с.196).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 року закрито підготовче провадження у справі № 815/4569/16 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 14.01.2020 р. о 12:15 год.

21 грудня 2019 року за вх.№48820/19 від представника Одеської митниці Держмитслужби надійшла заява про заміну відповідача та зупинення провадження у справі №815/4569/16 у зв`язку з реорганізацією Одеської митниці ДФС (т.3 а.с.217).

11.01.2020 року за вх.№1115/20 від позивача також надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача належним (т.3 а.с.231-232).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 року клопотання позивача та представника Одеської митниці Держмитслужби про заміну неналежного відповідача задоволено частково та залучено до участі у справі у якості співвідповідача Одеську митницю Держмитслужби, розгляд справи №420/4569/16 розпочато з початку, призначено підготовче засідання на 19.02.2020 року.

Ухвалою суду від 29.01.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача Одеської митниці Держмитслужби про зупинення провадження у справі.

11.01.2020 року (вх.№1116/20) та 20.01.2020 року (вх.№2370/20) від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, згідно яких вона просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса Одеської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Одеської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса Одеської митниці Держмитслужби та в частині стягнення з Одеської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

11.03.2020 року за вх.№11163/20 від позивача надійшла заява про закриття підготовчого провадження у справі без її участі та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11.03.2020 року закрито підготовче провадження у справі № 815/4569/16 та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 01.04.2020 р. о 10:00 год.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 01.04.2020 року зупинено провадження по справі №815/4569/16 до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Для вирішення питання про поновлення провадження у справі було призначено судове засідання на 16.06.2020 року, однак, у зв`язку із неявкою учасників справи питання поновлення не було вирішено.

28.08.2020 року за вх.№33987/20 від позивачки надійшла заява про поновлення провадження у справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.09.2020 року поновлено провадження у справі №815/4569/16 та призначено судове засідання на 23.09.2020 року о 14:30 год.

23.09.2020 року за вх.№38597/20 від позивача надійшла заява про продовження розгляду справи у порядку письмового провадження.

У судове засідання по справі №815/4569/16, призначене на 23 вересня 2020 року, oсоби, які беруть участь у справі не з`явились, та, зважаючи на заяву позивача про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження, суд, керуючись п.9 ст.205 КАС України, продовжив розгляд справи у порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, що мають значення для вирішення справи та перевіривши їх доказами, що містяться в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , працювала в митних органах з 09 листопада 2005 року. 25.02.2016 року призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС. 09.11.2005 року ОСОБА_1 прийнято присягу державного службовця.(т.1 а.с.179 ).

Як вбачається з матеріалів справи, 14 січня 2016 року до відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" митним брокером ТОВ "Ламан Шипінг Едженсі" було подано електронну митну декларацію, яка була прийнята державним інспектором ОСОБА_1 до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295. Згідно гр.31 товар заявлено: "тютюнова неферментова сировина"; у гр.36 "преференції" митним брокером було заявлено код преференції" 130" - звільнення від сплати акцизного податку (т.1 а.с.217-218; т.3 а.с.143-144).

13 квітня 2016 року наказом Одеської митниці ДФС №126 Про проведення службового розслідування , з метою повного, об`єктивного й всебічного встановлення обставин та виявлення можливих неправомірних дій посадових осіб митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС під час митного оформлення товару тютюнова неферментована сировина , на підставі службової записки заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС від 28.03.2016 року №1452/9/15-70-01-03, призначено проведення службового розслідування (т.1 а.с.138-139).

За результатом проведення вказаного службового розслідування посадовими особами Одеської митниці ДФС складено Акт №07-2016 від 19.05.2016 року (т.1 а.с.67 - зворотній бік - 92), у висновках якого зазначено, зокрема, що у діях державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 встановлено порушення чинного законодавства України в частині недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України та порушення п.2.15 посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку. Сума несплачених митних платежів становить: акцизний податок 26719707,84 грн. та податок на додану вартість 5343941,57 грн.

Так, у ході службового розслідування було встановлено, що 14.01.2016р. до відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» митним брокером ТОВ «Ламан Шипінг Едженсі» було подано електронну митну декларацію, яка у відповідності до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 30.05.2012 №631 була прийнята до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295 - державним інспектором ОСОБА_1 згідно гр.31 товар заявлено: «тютюнова неферментова сировина…» . У гр.36 «преференції» митним брокером було заявлено код преференції» 130» - звільнення від сплати акцизного податку. До внесення Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII змін у п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, тютюнова сировина для виробництва підакцизних товарів звільнялася від сплати податку у разі ввезення на митну територію України тютюнової сировини тютюново - ферментаційними заводами, які здійснюють реалізацію ферментованої тютюнової сировини виробникам тютюнових виробів або на експорт, та реалізація ферментованої тютюнової сировини тютюново - ферментаційними заводами виробниками тютюнових виробів. У якості підстави для звільнення від сплати акцизного податку брокером до митної декларації надано лист Держмитслужби від 11.01.2011р. №11/6-10.18/339-еп та лист ДПА від 08.02.2011р. №1682/5/32-0316, яким ДПА надано інформацію Держмитслужбі України щодо суб`єктів господарювання, які займаються ферментацією тютюнової сировини по Україні, серед яких зокрема підприємство - одержувач товару ТОВ «АТ2015» . Тобто, згідно вказаних листів при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не є обов`язковою. Проте, Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII було внесено зміни до п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, які набули чинності з 01.01.2016р., згідно яких звільнення від сплати акцизного податку при ввезенні на митну територію України підакцизних товарів, що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС, що Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» від 24.12.2015 р. №909-VIII. На вказаному листі, 04.01.2016р. керівником підрозділу митного оформлення було накладено резолюцію: «для ознайомлення та врахування в роботі» . Відповідно до п.2.15 посадової інструкції, державний інспектор та старший інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС: «самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.» . Відмітки, стосовно ознайомлення на паперовому примірнику листа від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17, старшим державним інспектором Лях Н.Л. відсутні. Державним інспектором Лях Н.Л. у своїх поясненнях було зазначено, що лист ДФС від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 надійшов до відділу у період її відсутності на роботі, а саме: під час перебування у відпустці в період з 31.12.2016р. по 11.01.2016р.. Про існування даного листа вона дізналась пізніше у електронному вигляді. При цьому, згідно зазначеного акту службового розслідування митний контроль та митне оформлення здійснювалось з використання автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор 2006» (далі - АСМО), яка відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Держмитслужби від 04.11.2010р. №1341, входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби. Відповідно до п.п.3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК «Інспектор 2006» , програмне забезпечення не містило інформацію про необхідність надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках АСАУР формує окрему форму контролю з назвою та коментарем «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування митними платежами» . Зазначену форму митного контролю за вказаною митною декларацією системою згенеровано не було, у зв`язку із цим було завершено митне оформлення товару та випущено його у вільний обіг.

Наказом Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 за порушення присяги державного службовця у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII, звільнено з 17.08.2016р. з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС. Підстава: копія службової записки дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 21.07.2016 № 2109/15-70-18, копія подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, копія пояснення ОСОБА_1 (т.1 а.с. 22-27).

У зв`язку із перебуванням державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса - порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 17.08.2016 року у стані тимчасової непрацездатності 05 вересня 2016 р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ №920-0 «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , згідно якого датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС визначено перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.(т.1 а.с.165).

При новому розгляді справи судом встановлено, що 05.01.2017р. ОСОБА_1 звернулася до начальника Одеської митниці ДФС із листом (вх. №Л-2 від 05.01.2017р.), в якому просила в доповнення до листа від 28.12.2016р. прийняти до виконання 2 виконавчі листи по даній справі (щодо поновлення на посаді за постановою від 16.12.2016р. та стягнення середнього заробітку за час прогулу), на що отримала відповідь від 10.01.2017р. (т.3, а.с.150) про те, що виконання постанови можливо буде розглядати лише після отримання повного тексту постанови (том 3, а.с.147-150).

Також встановлено, що у трудовій книжці ОСОБА_1 останнім записом є запис №29 за 17.08.2016р. про звільнення за наказом №870-о від 17.08.2016р. (том 2, а.с.244-246), при цьому відповідачем не надано жодних доказів того, що позивачка після 17.08.2016р. вийшла на роботу з лікарняного та їй нараховувалася та виплачувалася заробітна плата за період після 17.08.2016р.

Викладеним спростовуються твердження Одеської митниці ДФС щодо відсутності звернення ОСОБА_1 до Митниці з питання поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за постановою від 16.12.2016р., викладені у відзиві на позов (том 3, а.с.94-101), які, до того ж, не узгоджуються із принципом обов`язковості судових рішень, який не ставить обов`язок роботодавця виконати рішення про поновлення на роботі, звернене до негайного виконання, від бажання працівника та його ініціативи.

Також судом встановлено, що ОСОБА_1 не заперечувала обставину неправомірного звільнення нею від сплати акцизного податку за МД №500060702/2016/000295, натомість, саме виявила цей факт та негайно повідомила про це керівництво Митниці, після чого відбулося донарахування акцизного податку та ПДВ одержувачу товару ТОВ «АТ2015» .

Ці обставини не заперечуються Одеською митницею ДФС та підтверджуються матеріалами справи (т.1, а.с.235-236, т.2, а.с.220).

ОСОБА_1 оскаржує в суді своє звільнення, вважаючи, що нею не було допущено порушення Присяги державного службовця.

Вирішуючи дану справу по суті заявлених позовних вимог та надаючи оцінку правомірності прийняття відповідачем оскаржуваних наказів, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 5 Закону України від 16.12.1993р. № 3723-XII "Про державну службу" (частково втратив чинність з 01.05.2016р. (далі - Закон № 3723-XII), крім статті 37, що застосовується до осіб, зазначених у пунктах 10 і 12 розділу XI Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015р. № 889-VIII) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Основні обов`язки державного службовця закріплені у ч. 1 ст.10 цього Закону та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

За приписами ч. 1 ст.14 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється, зокрема, у разі: відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону (п. 6 ч.1 ст. 30 Закон № 3723-XII).

Відтак, цим пунктом визначений не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.

За змістом ч.2 ст. 17 Закон № 3723-XII, Присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII (набрав чинності 01.05.2016 р.) (далі - Закон №889-VIII), державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 Закону №889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарним проступком, відповідно до п. 1 ч. 2 ст.65 Закону №889-VIII, є порушення Присяги державного службовця.

За приписами ч. 1 ст. 66 Закону №889-VIII, до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до ч. 5 ст.66 Закону №889-VIII, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст.66 Закону №889-VIII, за кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

За приписами ч. 1 ст.69 Закону №889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Згідно з ч. 1 ст.73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Як зазначено у ч. 4 ст.74 Закону №889-VIII, дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.75 Закону №889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 Закону №889-VIII, рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Надаючи оцінку оскаржуваним наказам, з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 31.09.2019 року по справі №815/4569/16, суд зазначає наступне.

Так, з тексту Присяги державного службовця (як у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, так і в чинній редакції Закону України «Про державну службу» ) випливає, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

За такого правового врегулювання, порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки , як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби.

Верховний Суд неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 5 червня 2019 року у справі №826/13803/16 і від 20 вересня 2019 року у справі №826/12156/18, від 15.10.2019 р. у справі №260/1178/18.

Суд констатує, що інкриміноване ОСОБА_1 порушення полягає у тому, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 , як особа, яка 09.11.2005 склала Присягу державного службовця, мала би дотримуватися норм Митного кодексу України, вимог законів та інших нормативних актів України, сприяти втіленню їх у життя, сумлінно виконувати свої обов`язки, що побудовані на принципах професіоналізму, компетентності, чесності, відданості справі, персональної відповідальності за виконання службових обов`язків і дисципліни, повинна була б діяти в межах своїх повноважень. Проте ОСОБА_1 всупереч наведеному вище допустила несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, що призвело до порушення вимог Митного кодексу України, низки нормативних актів України. Несумлінне виконання своїх обов`язків, невчасне ознайомлення з змінами в законодавстві, призвело до недобору митних платежів, які підлягають обов`язковій сплаті до бюджету в загальному розмірі 26 719 707,81 грн .

При цьому це мало наслідком застосування п.1 ч.2 ст.65 ЗУ Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. та звільнення ОСОБА_1 за порушення Присяги державного службовця.

Верховний Суд у постанові в даній справі звернув увагу на те, що наслідки вчинення дисциплінарного проступку мали визначатися згідно з ЗУ №3723-ХІІ, чинного на час вчинення проступку, а не за нормами Закону 889-VIII.

Стосовно суті допущеного ОСОБА_1 порушення суд зазначає таке.

Частиною 1 ст. 1 МК України встановлено, що законодавство України з питань державної митної справи складається з Конституції України, цього Кодексу, інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правових актів, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів.

Згідно з ч.1 ст. 246 МК України, метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів. Порядок виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Як вже зазначено судом, під час службового розслідування встановлено, що 14.01.2016 р. позивач провела митний контроль і оформлення товару (тютюнової неферментованої сировини) за електронною митною декларацією №500060702/2015/000295 із застосуванням пільги у вигляді звільнення від сплати акцизного податку, яка передбачалася нормами пп. 213.3.6 п. 213.3 ст. 213 ПК України у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 24.12.2015 № 909-VIII (набрав чинності з 1 січня 2016 року). Після внесення цих змін, пільга у сплаті акцизного податку при ввезенні підакцизних товарів надавалася за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Про внесення цих змін на адресу відповідача надійшов лист Департаменту адміністрування митних платежів і митно-тарифного регулювання від 4 січня 2016 року №7/7/99-99-25-01-01-17, який було передано для ознайомлення серед працівників відповідача.

Суд акцентує увагу на тому, що за наслідками проведеного службового розслідування (акт службового розслідування № 07-2016 від 19.05.2016р.)(т.1 а.с.67-зворттній бік - 92) встановлено, що із-за перебування у відпустці з 31 грудня 2016 року до 11 січня 2016 року позивач не ознайомилася вчасно із вказаним листом. Крім того, система митного оформлення «Інспектор 2006» , яка використовувалась при здійсненні митного контролю та оформлення, не містила інформації про необхідність надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках ця система має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 з назвою і коментарем «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами» . Зазначену форму митного контролю за цією митною декларацією система не згенерувала, внаслідок чого митне оформлення товару було завершене й товар було випущено у вільний обіг.

Відповідно до п.п. 3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання.

Відповідач посилається на наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з невиконанням останньою п.п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.

Так, відповідно до п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов`язки Одеської митниці ДФС від 03.08.2015р., старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою (т.1 а.с.96-101).

Зазначеною посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу митного оформлення не визначено порядок такого ознайомлення.

Суд зазначає, що позивач не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці у зв`язку з відпусткою, оскільки з паперовими формами документів її ознайомлено не було, а в АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації №500060702/2016/000295, були відсутні. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК «Інспектор 2006» було встановлено, що зазначене програмне забезпечення інформації щодо необхідності надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару не містило. Зазначених обставин відповідачем не спростовано, належними та допустимими доказами не доведено протилежного.

Судом встановлено, що митний контроль та оформлення здійснювалось позивачем з використанням автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор 2006» (АСМО), яка відповідно до п.1.2 Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Державної митної служби України №1341 від 04.11.2010р., є підсистемою, що входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби і забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур.

При здійсненні митного оформлення за митною декларацією №500060702/2015/000295 автоматизованою системою митного оформлення «Інспектор 2006» не було згенеровано окрему форму контролю за кодом 112-5 «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування платежами.

Такі об`єктивні обставини свідчать про відсутність ознак, що дають змогу кваліфікувати проступок ОСОБА_1 як порушення Присяги, зокрема, несумлінного, недобросовісного виконання обов`язків державного службовця (невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них).

Позивачка доповідною запискою від 18.03.2016 року поінформувала т.в.о. начальника Одеської митниці ДФС про вказаний випадок, а відповідачем, в свою чергу, не доведено, що позивач скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про звільнення позивача за порушення Присяги.

Отже, вчинення позивачем дій, які порушують Присягу державного службовця, не підтверджене матеріалами справи та наданими відповідачем доказами. Суду не надано жодного доказу на підтвердження висновку відповідача про скоєння позивачем ОСОБА_1 проступку, несумісного з подальшим перебуванням на державній службі. На думку суду, відповідач діяв односторонньо, поверхово, без дослідження всіх обставин службової діяльності позивача на займаній посаді, зокрема, не було враховано позитивну характеристику ОСОБА_1 , відсутність притягнень до дисциплінарної відповідальності у минулому, високих показників діяльності, вжиття заходів щодо попередження негативних наслідків, тощо.

Відповідно до ст.66 ЗУ Про державну службу (№889-VIII в редакції від 10.12.2015р.) до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби. У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 , 5 , 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1 , 3 , 7 , 9-11 , 13 , 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону. Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Згідно ст.67 цього Закону дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків. Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця. Обставинами, що обтяжують відповідальність державного службовця, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або токсичних засобів; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого державного службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення щодо нього; 4) вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп; 5) настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

Обставини, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_1 , взагалі не були враховані відповідачем, отже рішення про її звільнення не відповідає критеріям, визначеним пунктами 3,4 ч.2 ст.2 КАС України (безсторонність та обґрунтованість).

Крім того, суд враховує, що дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 14.01.2016 р. до набрання чинності Законом №889-VIII, однак безпідставно кваліфікувались на підставі цього Закону, тоді як повинні були кваліфікуватись на підставі Закону № 3723-XII (чинного на час виникнення відносин, з приводу прав і обов`язків у яких виник спір).

Так, позивача звільнено на підставі наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 17.08.2016 року №870-о. Натомість, як вже зазначено судом, Закон № 3723-XII не містить такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення за порушення Присяги державним службовцем, а передбачає припинення державної служби у разі порушення присяги.

Отже, наказ Одеської митниці ДФС від 17.07.2016 року №870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності не ґрунтується на положеннях законодавства, що регулювало спірні правовідносини на час їх виникнення, оскільки вчинений ОСОБА_3 проступок помилково кваліфіковано відповідачем як порушення Присяги державного службовця.

Як вже зазначено судом, до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Разом з цим, Законом України Про державну службу від 16.12.1993 року № 3723-XII не було врегульовано порядок та строки для застосування дисциплінарного стягнення до державного службовця.

Така процедура визначена Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відтак, у наведеній частині до спірних правовідносин підлягають застосуванню вимоги Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до статті 148 Кодексу законів про працю України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Отже, стаття 148 Кодексу законів про працю України повязує початок та, відповідно, встановлений строк для застосування дисциплінарного стягнення, як з моментом вчинення проступку, так і з моментом його виявлення.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідачем виявлено факт оформлення позивачем електронної митної декларації від 14.01.2016 року №500060705/2015/000295 із застосуванням відповідних преференцій щодо акцизного податку 18.03.2016 року, про що позивачем подану відповідну доповідну записку. Отже, за правилами ст. 148 Кодексу законів про працю України, 14.07.2016 року у відповідача - Одеськї митниці ДФС закінчився строк для застосування до позивача дисциплінарного стягнення за порушення, що було вчинено 14.01.2016р.

Набрання чинності 01.05.2016 року Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII, яким збільшено для роботодавців строк для застосування дисциплінарного стягнення, не продовжував відповідачу - Одеської митниці ДФС строк для застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

Так, відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційно тлумачення цієї норми надано у рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 року № 1-рп/99, відповідно до п. 2 якого дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

За таких підстав, Закон України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII не може розповсюджувати свою дію на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності, а саме: не може встановлювати строки для застосування дисциплінарного стягнення за дисциплінарний проступок, що був вчинений у 2016 році та виявлений у березні 2016 року, тобто до набрання ним чинності.

При цьому, суд вважає помилковим послання відповідача - Одеської митниці ДФС на постанову Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі №800/63/16, адже зміст спірних правовідносин та предмет судового розгляду у справі №800/63/16 не пов`язаний із притягненням до юридичної відповідальності, в тому числі, дисциплінарної.

Разом з тим, доводи позивача щодо протиправного включення до дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ нелегалізованого виборного органу «Первинна профспілкова організація державних службовців Одеської митниці ДФС» згідно наказу Одеської митниці ДФС № 167 від 17.05.2016р., судом до уваги не беруться, оскільки такий наказ не є предметом спору у даній справі та його правомірність не входить до предмету доказування.

При вирішенні спору суд враховує, що згідно ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до п.п.1.9, 1.11, 2.22 Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13.11.2001р., листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу громадян.

При стаціонарному лікуванні поза постійним місцем проживання у тому числі й з інших адміністративних районів міста, листок непрацездатності видається з дозволу головного лікаря, засвідчується його підписом і печаткою лікувально-профілактичного закладу на число днів, необхідних для лікування.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 17.08.2016р. до 26.08.2016р. перебувала на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (т.1 а.с.16). При цьому, дисциплінарне стягнення до неї застосовано наказом №870-0 від 17.08.2016р. під час відсутності на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідачем надано до суду копію наказу начальника Одеської митниці ДФС №920-0 від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , згідно якого наказано датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС визначити перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності, однак конкретної дати звільнення всупереч вимогам чинного законодавства України не визначено (т. 1 а.с.165) взагалі, що підтверджується записом у трудовій книжці ОСОБА_1 .

Суд критично відноситься до тверджень відповідача - Одеської митниці ДФС про перебування позивача 17.08.2016 року на робочому місці та наданої копії журналу обліку працівників Одеської митниці ДФС, з огляду на те, що відповідачем - Одеською митницею ДФС з власної ініціативи прийнято наказ №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-о «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» у зв`язку з перебуванням позивачки на лікарняному.

Надаючи оцінку правомірності наказу про звільнення, який прийнято в період тимчасової непрацездатності позивача, та, зокрема, наказу про внесення змін у наказ про звільнення у частині дати такого звільнення, суд виходить із наступного.

Як зазначено Верховним Судом України у постанові від 21.05.2014 р. у справі №6-33цс14 та неодноразово зазначалось Верховним Судом у постановах від 04.10.2018 р. у справі №821/496/16, від 28.11.2018 р. у справі №815/1813/15, від 04.10.2018 р. у справі №821/496/16, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст.43 Конституції України та ст.240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

При цьому, Верховним Судом акцентовано увагу, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Суд зазначає, що згідно ч.1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

При прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем не дотримано вимог ст. 43 Конституції України, а також ст. 23 Загальної декларації прав людини, якими гарантовано право на працю.

Судом взято до уваги позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), відповідно до якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при звільненні працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав, у зв`язку з якими забороняється звільнення працівника), то вона зобов`язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов`язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов`язання вважати обов`язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Згідно статті 24 Право на захист у випадках звільнення з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено ч.1 ст. 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про державну службу» не врегульовано питання відновлення порушених трудових прав осіб у випадках незаконного звільнення.

Як вже зазначено судом, за загальним правилом при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються положення, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно субсидіарно застосовувати законодавство про працю, зокрема норми КЗпП України.

В контексті наведених обставин суд зазначає, що під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставами позову є ті обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. В свою чергу, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорюванні права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Оскаржувані у цій справі накази спричинили порушення прав позивачки та охоронюваних законом інтересів щодо проходження державної служби та суд дійшов висновку щодо протиправності зазначених рішень суб`єкта владних повноважень.

В адміністративному судочинстві діє принцип диспозитивності, який покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять сторони у справі (учасники спірних правовідносин). Під час розгляду справи суд зв`язаний предметом і розміром заявлених позивачем вимог.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржені накази №870-0 від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , прийняті щодо ОСОБА_1 , не відповідають критеріям ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд критично ставиться до зазначених відповідачем у відзиві на позов тверджень про те, що позивач не спростував протиправності своїх дій та своєї вини в їх вчиненні, порушення ним Присяги, оскільки з урахуванням приписів ч. 2 ст. 77 КАС України саме на відповідача як суб`єкта владних повноважень покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Щодо посилань відповідача - Одеської митниці ДФС на матеріали кримінального провадження відносно позивача, суд зазначає, що митним органом не надано доказів, які б свідчили про наявність вироку про визнання винуватою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, який би набрав законної сили, під час розгляду справи, а, отже, сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Судом встановлено, що за відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень станом на поточну дату розгляду даної адміністративної справи вирок суду у справі №522/14236/16-к за матеріалами кримінального провадження №42016160000000251 від 06.04.2016р. стосовно ОСОБА_1 не ухвалений.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса Одеської митниці Держмитслужби, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України , звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до ст.235 КЗпП України поновлення на роботі, зміна формулювання причин звільнення, оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи. У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 р. № 1200 Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України , Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Відповідно до п.6 Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 року №1074 (далі - Порядок №1074), дія якого поширюється, в тому числі, і на територіальні органи міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, права та обов`язки органів виконавчої влади переходять у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

В той же час, згідно з інформаціє з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Одеська митниця ДФС (код ЄДРПОУ 39441717) з 27.11.2019 року перебуває в стані припинення на поточну дату розгляду адміністративної справи.

Згідно з частинами 1, 5 статті 104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Частиною 8 статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" передбачено, що у разі приєднання юридичних осіб здійснюється державна реєстрація припинення юридичних осіб, що припиняються у результаті приєднання, та державна реєстрація змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, щодо правонаступництва юридичної особи, до якої приєднуються. Приєднання вважається завершеним з дати державної реєстрації змін до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі, щодо правонаступництва юридичної особи, до якої приєднуються.

Відповідно до абзацу 1 пункту 12 Порядку № 1074 орган виконавчої влади, утворений в результаті реорганізації, здійснює повноваження та виконує функції у визначених Кабінетом Міністрів України сферах компетенції з дня набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення таким органом повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється.

Разом з тим, пунктами 7, 8 Порядку № 1074 визначено, що майнові права та обов`язки органів виконавчої влади у разі їх злиття, приєднання або перетворення переходять правонаступникові на підставі передавального акта, а у разі їх поділу - згідно з розподільчим балансом. Внаслідок реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) органів виконавчої влади припиняється той орган виконавчої влади, майнові права та обов`язки якого переходять його правонаступникам.

Станом на дату прийняття рішення у даній справі запис про припинення Одеської митниці ДФС до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не внесено.

Отже, оскільки позивач працювала в Одеській митниці ДФС, зважаючи на те, що станом на дату прийняття рішення у даній справі відсутній запис про припинення Одеської митниці ДФС, суд вважає, позивач підлягає поновленню саме в Одеській митниці ДФС.

Водночас, судом встановлено, що наказом Одеської митниці ДФС від 12.03.2019 року затверджено штатний розпис, згідно якого виведено із структури митниці митний пост «Одеса-порт» та введено митний пост «Одеса-центральний» (т.3 а.с.169-195).

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на встановлені судом обставини, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для виходу за межі позовних вимог та необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста « Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС з 18.08.2016.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 .

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Пунктом 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Зміст наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

Отже, суд має визначити конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

Згідно з довідкою Одеської митниці ДФС №310 від 11.11.2016 року, заробітну плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи середньоденна заробітна плата позивача складає 236,04 грн., із розрахунку нарахованої зарплати за червень 2016 року в розмірі 5463,02 грн. та липень 2016 року в розмірі 4215, 40 грн. (т.2 а.с.15)

Разом з тим, враховуючи, що наказом Одеської митниці ДФС №870-0 від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 було звільнено з 17.08.2016р. та згідно табеля обліку використання робочого часу та розрахунку заробітної плати по відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС за вересень, жовтень позивачем відпрацьовано 0 днів, суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів складає: у серпні 2016 року 22 дні (у період з 17.08.2016 року по 31.08.2016 року - 10 днів), у вересні 2016 року - 22 дні, у жовтні 2016 року - 20 днів, у листопаді - 22 дні, у грудні 22 дні.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» , кількість робочих днів у 2017 році складає 249 днів.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік» , кількість робочих днів у 2018 році складає 250 днів.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України від 8 серпня 2018 р. № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» , кількість робочих днів у 2019 році складає 250 днів.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» , кількість робочих днів у 2020 році складає днів: у січні - 21, у лютому - 20, у березні -21, у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 23, у серпні - 20, у вересні - 22, у жовтні - 21 (у період з 01.10.2020 року по 07.10.2020 року - 5 робочі дні).

Тобто, у період з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року загальна кількість робочих днів складає - 1034 робочих днів.

Суд бере до уваги, що день звільнення (17.08.2016р.) вважається останнім днем роботи ОСОБА_1 .

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2016 по 07.10.2020, складає 244065,36 грн. (236,04 грн. (середньоденна заробітна плата) х 1034 робочих днів).

Як вже зазначено судом, оскільки позивач працювала в Одеській митниці ДФС, зважаючи на те, що станом на дату прийняття рішення у даній справі відсутній запис про припинення Одеської митниці ДФС, суд вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню саме з Одеської митниці ДФС.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року включно, яка підлягає стягненню на користь позивача з Одеської митниці ДФС, складає 244065,36 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «РуїзТоріха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Решта аргументів відповідачів спростовуються вищенаведеними мотивами суду щодо підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягають частковому задоволенню із відмовою у позові в частині вимог про поновлення на посаді в Одеській митниці Держмитслужби.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивачка звільнена від сплати судового збору відповідно до Закону, а доказів щодо інших судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, суду не надано, питання про розподіл судових витрат у справі при ухваленні рішення судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 139, 241-246,255,295,371 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, будинок 21, корпус А, код ЄДРПОУ 39441717), Одеської митниці Держмитслужби (65078, м. Одеса, вул. Лип Івана та Юрія , будинок 21 А, код ЄДРПОУ 43333459) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» .

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №920-о від 05.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» .

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС з 18.08.2016 року.

Стягнути з Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, будинок 21, корпус А, код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року у розмірі 244065(двісті сорок чотири тисячі шістдесят п`ять)грн. 36коп. із утриманням (відрахуванням) з цієї суми всіх обов`язкових податків, платежів та зборів.

В іншій частині позову відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС з 18.08.2016 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян