Постанова

від 13.04.2021 по справі 815/4569/16

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/4569/16

Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

рішення суду першої інстанції прийнято у

м. Одеса, 07 жовтня 2020 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.

суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби,про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської митниці ДФС, про визнання протиправним та скасування наказів Одеської митниці ДФС: від 17.08.2016 № 870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ; від 05.09.2016 № 920-о`Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016 № 870-о`Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині звільнення з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 ; зобов`язання Одеську митницю ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС з 18.08.2016р.; стягнення з Одеської митниці ДФС середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 18.08.2016р. по день ухвалення рішення.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивачка вказала, що спірні накази є протиправним та підлягають скасуванню, оскільки на час їх прийняття були відсутні законні підстави для притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби та наявні порушення порядку притягнення до відповідальності. Також, позивачка вказала, що в період з 31 грудня 2015 року по 11 січня 2016 вона знаходилась у щорічній відпустці, 14 січня 2016 року згідно графіку роботи відділу вийшла на роботу. Того ж дня, нею до роботи прийнято митну декларацію № 500060702/2016/000295 за товаром - тютюнова неферментована сировина. У графі 36 преференції цієї митної декларації від 14.01.2016 митним брокером було вказано код 130, тобто звільнення від сплати акцизного збору. Під час службового розслідування було встановлено, що при перевірці інформації про товар за допомогою ПІК Інспектор-2006 зазначене програмне забезпечення інформацію стосовно необхідності надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару не містило. АСАУРом при реєстрації митної декларації спрацювали лише наступні форми митного контролю 101-1, 103-1, 105-2, 106-2, 107-3, 109-4, 115-7, 202-1, 911-1. А у таких випадках АСАУР має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами. Ніякого доступу до ПІК Інспектор-2006 та АСАУР посадова особа митного органу, в тому числі і позивач, не має та чому в цих інформаційних системах не було внесено відповідні зміни, а відтак не спрацювали ризики по товару тютюнова неферментована сировина , що був заявлений за зазначеною митною декларацією, позивачу невідомо. А тому твердження відповідача, що позивачем як старшим державним інспектором не було виконано вимог п.2.15 Посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС, є безпідставним, оскільки вона не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці, оскільки з паперовими формами документів вона ознайомлена не була, а у АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації № 500060702/2016/000295 були відсутні.

До того ж, ОСОБА_1 зазначила про порушення відповідачем під час прийняття спірних наказів ст. 40 (ч.4) Кодексу законів про працю України, а саме прийняття наказу про звільнення у період тимчасової непрацездатності позивачки.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 року,адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено:

визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №870-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС;

- стягнуто з Одеської митниці Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі20299,44 грн. (двадцять тисяч двісті дев`яносто дев`ять гривень сорок чотири копійки) без урахування обов`язкових відрахувань;

- допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС (код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 4838,72 грн. (чотири тисячі вісімсот тридцять вісім гривень сімдесят дві копійки) без урахування обов`язкових відрахувань.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року, апеляційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби України задоволено:

скасовано Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року;

прийнято по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 31.07.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року і постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2017 року, а справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду на новий судовий розгляд (т.3 а.с.46-60).

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що відмовляючи у задоволенні позову, апеляційний суд дійшов висновку про правомірність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення Присяги державного службовця і порушення пункту 2.15 Посадової інструкції у вигляді звільнення з державної служби. Такий вид відповідальності пропорційний наслідку вчиненого проступку. Висновок суду обґрунтовано встановленням фактів порушення позивачем норм пункту 2.15 Посадової інструкції та несумлінного ставлення до виконання своїх обов`язків при митному оформленні товару, що мало наслідком недоотримання Державним бюджетом України акцизного податку у сумі 26719707 грн. 84 коп. й податку на додану вартість у сумі 5343941 грн. 57 коп.

Також, Верховний Суд зауважив, що оскаржувана постанова апеляційного суду не містить висновку, чи підпадають вказані дії позивача під порушення Присяги, яке і було підставою для звільнення. Тоді як встановлення цих обставин входить до предмету доказування у вказаній справі.

До того ж, Верховний суд звернув увагу, що дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 25 січня 2016 року, до набрання чинності Законом України Про державну службу від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Відтак, відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм цьогоЗакону, оскільки на момент вчинення проступку вказаний нормативний акт не набув чинності. Після 1 травня 2016 року процедура притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності має проводитись за нормами Закону України Про державну службу від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Між тим, апеляційний суд при вирішенні спору не застосував норми статті 58 Конституції України,й відповідно дав неправильну оцінку правомірності оскаржуваного наказу від 17 серпня 2016 року № 870-о щодо застосування відповідачем норм Закону України Про державну службу від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. Не було дано оцінку цим обставинам також і судом першої інстанції

Також, як зауважив Верховний Суд у своїй постанові, не відповідають правильному змісту правового регулювання норми пункту 4 статті 73 Закону України Про державну службу від 10 грудня 2015 року № 889-VIII також і висновки апеляційного суду про правомірність звільнення позивача під час відсутності її на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Вказана норма встановлює пряму заборону на застосування дисциплінарних стягнень під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Подальші зміни щодо дати притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності згідно з Наказом від 5 вересня 2016 року № 920-о після виконання дисциплінарного стягнення не нівелюють порушення норм пункту 4 статті 73 вказаного Закону. Разом із тим, застосування цієї норми при вирішенні спору, як і висновку про правомірність звільнення позивача, неможливе без встановлення дати застосування дисциплінарного стягнення безпосередньої дати звільнення. Ні суд першої, ні апеляційної інстанції не встановив цієї обставини. Тоді як ця обставина входить до предмету доказування при розгляді цього спору.

Відповідно до ч.5ст.353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:

-визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ;

-визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці ДФС №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ;

-поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-центральний Одеської митниці ДФС з 18.08.2016 року.

Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року у розмірі 244065(двісті сорок чотири тисячі шістдесят п`ять)грн. 36коп. із утриманням (відрахуванням) з цієї суми всіх обов`язкових податків, платежів та зборів.

В іншій частині позову відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-центральний Одеської митниці ДФС з 18.08.2016 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням Одеська митниця Держмитслужби звернулась до суду з апеляційною скаргою, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та хулити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

В обґрунтування скарги, апелянт зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного рішення не було враховано, що за результатом службового розслідування, оформленого Актом № 07-2006 від 23.05.2016,на підставі вивчення матеріалів та відомостей, наданих під час службового розслідування - у діях державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста "Одеса-порт" ОСОБА_1 встановлено порушення чинного законодавства України - недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України та порушення пункту 2.15 посадових інструкцій, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку; при цьому сума несплачених митних платежів становить 26719707,8 грн. Судом першої інстанції, на думку апелянта, не враховано також й те, що встановлені під час службового розслідування та дисциплінарного провадження порушення вимог законодавства України, інших нормативно-правових актів з питань митної справи, свідчать про несумлінне виконання позивачем основних обов`язків державних службовців та своїх службових обов`язків, що є порушенням Присяги державних службовців та у відповідності до п.1 ч.2 ст. 65 та ч.5ст. 66 ЗУ Про державну службу від 10.12.2015р. № 889-VІІІ, є самостійною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Отже, на думку Одеської митниці Держмитслужби, порушення позивачем зобов`язань про додержання актів законодавства України, сумлінного виконання своїх обов`язків, які становлять зміст Присяги державного службовця, свідчить про її порушення та є підставою для припинення державної служби.

Апелянт вважає, що спірні накази прийнято Одеською митницею ДФС у межах повноважень та на підставі чинного законодавства. На підставі наявних у матеріалах справи доказів, на думку суб`єкта владних повноважень, є достатньо вмотивованою неможливість застосування до позивачки інших видів дисциплінарного стягнення та застосування найсуворішого.

Загалом, більша частина доводів апеляційної скарги зводиться до переоцінки висновків суду першої інстанції з приводу події, яка передувала та стала підставою для звільнення позивачки зі служби, а саме з приводу законності митного оформлення товару тютюнова неферментована сировина оформленого в тому числі ОСОБА_1 за митними деклараціями №№500060702/2016/00295, 500060702/2016/000695, із застосуванням преференції по сплаті акцизного податку.

27.01.2021 року позивачем у справі надано відзив на апеляційну скаргу, у якому наголошувалось на хибності доводів апелянта, оскільки, на думку позивача, судом першої інстанції було правильно та у повному обсязі встановлено спірні обставини справи, в тому числі й обставини, які зумовили проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 та притягнення її до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Також, судом першої інстанції було досліджено посадову інструкцію державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС та зроблено вірні висновки з приводу спірних обставин у справі. Позивач наголошує, що нею не було вчинено проступку, який можна було б кваліфікувати як порушення Присяги, зокрема несумлінного, недобросовісного виконання обов`язків державного службовця (невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них), що в свою чергу знайшло своє відображення у судовому рішення. Апелянтом жодним чином не спростовано таких висновків. З урахуванням вказаного, позивачка наводячи у своєму відзиві на скаргу встановлені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні обставини та висновки зазначає про їх правильність, у зв`язку із чим просить відмовити у задоволення апеляційної скарги, а судове рішення залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу та відповіді на відзив, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в матеріалах справи письмовими доказами, позивач, ОСОБА_1 , працювала в митних органах з 09 листопада 2005 року.

25.02.2016 року ОСОБА_1 призначена на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС.

09.11.2005 року ОСОБА_1 прийнято присягу державного службовця.(т.1 а.с.179 ).

Також, судом першої інстанції було встановлено, що 14 січня 2016 року до відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт митним брокером ТОВ "Ламан Шипінг Едженсі" було подано електронну митну декларацію, яка була прийнята державним інспектором ОСОБА_1 до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295. Згідно гр.31 товар заявлено: "тютюнова неферментована сировина"; у гр.36 "преференції" митним брокером було заявлено код преференції" 130" - звільнення від сплати акцизного податку (т.1 а.с.217-218; т.3 а.с.143-144).

13 квітня 2016 року наказом Одеської митниці ДФС №126 Про проведення службового розслідування , з метою повного, об`єктивного й всебічного встановлення обставин та виявлення можливих неправомірних дій посадових осіб митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС під час митного оформлення товару тютюнова неферментована сировина , на підставі службової записки заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС від 28.03.2016 року №1452/9/15-70-01-03, призначено проведення службового розслідування (т.1 а.с.138-139).

За результатом проведення вказаного службового розслідування посадовими особами Одеської митниці ДФС складено Акт №07-2016 від 19.05.2016 року (т.1 а.с.67 - зворотній бік 92), у висновках якого зазначено, зокрема, що у діях державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 встановлено порушення чинного законодавства України в частині недотримання вимог підпункту 213.3.6 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України та порушення п.2.15 посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку. Сума несплачених митних платежів становить: акцизний податок 26719707,84 грн. та податок на додану вартість 5343941,57 грн.

Так, у ході службового розслідування було встановлено, що 14.01.2016р. до відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт митним брокером ТОВ Ламан Шипінг Едженсі було подано електронну митну декларацію, яка у відповідності до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 30.05.2012 №631 була прийнята до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000295 - державним інспектором ОСОБА_1 згідно гр.31 товар заявлено: тютюнова неферментована сировина… . У гр.36 преференції митним брокером було заявлено код преференції 130 - звільнення від сплати акцизного податку. До внесення Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII змін у п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, тютюнова сировина для виробництва підакцизних товарів звільнялася від сплати податку у разі ввезення на митну територію України тютюнової сировини тютюново ферментаційними заводами, які здійснюють реалізацію ферментованої тютюнової сировини виробникам тютюнових виробів або на експорт, та реалізація ферментованої тютюнової сировини тютюново ферментаційними заводами виробниками тютюнових виробів. У якості підстави для звільнення від сплати акцизного податку брокером до митної декларації надано лист Держмитслужби від 11.01.2011р. №11/6-10.18/339-еп та лист ДПА від 08.02.2011р. №1682/5/32-0316, яким ДПА надано інформацію Держмитслужбі України щодо суб`єктів господарювання, які займаються ферментацією тютюнової сировини по Україні, серед яких зокрема підприємство одержувач товару ТОВ АТ2015. Тобто, згідно вказаних листів при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не є обов`язковою. Проте, Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII було внесено зміни до п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, які набули чинності з 01.01.2016р., згідно яких звільнення від сплати акцизного податку при ввезенні на митну територію України підакцизних товарів, що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС, що Верховною Радою України прийнято Закон України Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році від 24.12.2015 р. №909-VIII. На вказаному листі, 04.01.2016р. керівником підрозділу митного оформлення було накладено резолюцію: для ознайомлення та врахування в роботі. Відповідно до п.2.15 посадової інструкції, державний інспектор та старший інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС: самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо. Відмітки, стосовно ознайомлення на паперовому примірнику листа від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17, старшим державним інспектором Лях Н.Л. відсутні. Державним інспектором Лях Н.Л. у своїх поясненнях було зазначено, що лист ДФС від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 надійшов до відділу у період її відсутності на роботі, а саме: під час перебування у відпустці в період з 31.12.2016р. по 11.01.2016р.. Про існування даного листа вона дізналась пізніше у електронному вигляді. При цьому, згідно зазначеного акту службового розслідування митний контроль та митне оформлення здійснювалось з використання автоматизованої системи митного оформлення Інспектор 2006 (далі АСМО), яка відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Держмитслужби від 04.11.2010р. №1341, входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби. Відповідно до п.п.3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК Інспектор 2006, програмне забезпечення не містило інформацію про необхідність надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках АСАУР формує окрему форму контролю з назвою та коментарем витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування митними платежами. Зазначену форму митного контролю за вказаною митною декларацією системою згенеровано не було, у зв`язку із цим було завершено митне оформлення товару та випущено його у вільний обіг.

Наказом Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 за порушення Присяги державного службовця у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.65 Закону України Про державну службу від 10.12.2015р. №889-VIII, звільнено з 17.08.2016р. з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС. Підстава: копія службової записки дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС від 21.07.2016 № 2109/15-70-18, копія подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці ДФС, копія пояснення ОСОБА_1 (т.1 а.с. 22-27).

Далі, як було встановлено судом попередньої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у зв`язку із перебуванням державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса - порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 17.08.2016 року у стані тимчасової непрацездатності 05 вересня 2016 р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ №920-0 Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , згідно якого датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС визначено перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.(т.1 а.с.165).

До того ж, у ході нового розгляді справи судом першої інстанції було встановлено, що 05.01.2017р. ОСОБА_1 звернулася до начальника Одеської митниці ДФС із листом (вх. №Л-2 від 05.01.2017р.), в якому просила в доповнення до листа від 28.12.2016р. прийняти до виконання 2 виконавчі листи по даній справі (щодо поновлення на посаді за постановою від 16.12.2016р. та стягнення середнього заробітку за час прогулу), на що отримала відповідь від 10.01.2017р. (т.3, а.с.150) про те, що виконання постанови можливо буде розглядати лише після отримання повного тексту постанови (том 3, а.с.147-150).

Крім того, у трудовій книжці ОСОБА_1 останнім записом є запис №29 за 17.08.2016р. про звільнення за наказом №870-о від 17.08.2016р. (том 2, а.с.244-246), при цьому відповідачем не надано жодних доказів того, що позивачка після 17.08.2016р. вийшла на роботу з лікарняного та їй нараховувалася та виплачувалася заробітна плата за період після 17.08.2016р.

Викладеним спростовуються твердження Одеської митниці ДФС щодо відсутності звернення ОСОБА_1 до Митниці з питання поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за постановою від 16.12.2016р., викладені у відзиві на позов (том 3, а.с.94-101), які, до того ж, не узгоджуються із принципом обов`язковості судових рішень, який не ставить обов`язок роботодавця виконати рішення про поновлення на роботі, звернене до негайного виконання, від бажання працівника та його ініціативи.

Водночас, судом першої інстанції також було встановлено, що ОСОБА_1 не заперечувала обставину неправомірного звільнення нею від сплати акцизного податку за МД №500060702/2016/000295, натомість, сама виявила цей факт та негайно повідомила про це керівництво Митниці, після чого відбулося донарахування акцизного податку та ПДВ одержувачу товару ТОВ АТ2015.

Ці обставини не заперечуються Одеською митницею ДФС та підтверджуються матеріалами справи (т.1, а.с.235-236, т.2, а.с.220).

Вважаючи своє звільнення незаконним, заперечуючи проти допущення порушення Присяги державного службовця, позивачка звернулась до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржені накази №870-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , прийняті щодо ОСОБА_1 , не відповідають критеріям ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції також зазначив, що вчинення позивачем дій, які порушують Присягу державного службовця, не підтверджене матеріалами справи та наданими відповідачем доказами.

Водночас, суд першої інстанції вважав недоведеними посилання відповідача Одеської митниці ДФС, як на одну з підстав правомірності прийняття спірних наказів - на матеріали кримінального провадження відносно позивача, оскільки митним органом не надано доказів, які б свідчили про наявність вироку про визнання винуватою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, який би набрав законної сили, під час розгляду справи, та зауважив, що сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

До того ж, з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для виходу за межі позовних вимог та необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-центральний Одеської митниці ДФС з 18.08.2016р., оскільки наказом Одеської митниці ДФС від 12.03.2019 року затверджено штатний розпис, згідно якого виведено із структури митниці митний пост Одеса-порт та введено митний пост Одеса-центральний (т.3 а.с.169-195).

Разом з цим, оскільки позивач працювала в Одеській митниці ДФС, зважаючи на те, що станом на дату прийняття рішення у даній справі відсутній запис про припинення Одеської митниці ДФС, суд першої інстанції стягнув з вказаної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.08.2016 року по 07.10.2020 року включно у розмірі 244065,36 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими та правильними, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу; загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, визначає та регулює Закон України від 16.12.1993р. № 3723-XII "Про державну службу" (частково втратив чинність з 01.05.2016р. (далі Закон № 3723-XII).

За визначенням ст. 5 Закону України від 16.12.1993р. № 3723-XII "Про державну службу" (частково втратив чинність з 01.05.2016р. (надалі Закон № 3723-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), крім статті 37, що застосовується до осіб, зазначених у пунктах 10 і 12 розділу XI Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015р. № 889-VIII) державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов`язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Основні обов`язки державного службовця закріплені у ч. 1 ст.10 цього Закону та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов`язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов`язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов`язків, ініціатива і творчість в роботі.

У відповідності до ч. 1 ст.14 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII, дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється, зокрема, у разі: відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону (п. 6 ч.1 ст. 30 Закон № 3723-XII).

Тобто, за вимогами вказаного вище Закону № 3723-ХІІ, порушення Присяги визначено як спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення, а не як окремий вид дисциплінарної відповідальності.

Частиною 2 статті 17 Закону № 3723-XII визначено, що Присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити народові України, суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

В свою чергу, до основних обов`язків державного службовця, у розмінні ст. 8 Закону України Про державну службу від 10.12.2015р. №889-VIII (набрав чинності 01.05.2016 р.) (далі Закон №889-VIII) відноситься зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина, забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення), виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України, додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції,постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності, тощо; а також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 64 Закону №889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, як встановлено ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII, є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

У розумінні п. 1 ч. 2 ст.65 Закону №889-VIII, дисциплінарним проступком є порушення Присяги державного службовця.

До державних службовців застосовується один з видів дисциплінарного стягнення, передбачених ч. 1 ст. 66 Закону №889-VIII, як то: зауваження; догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення з посади державної служби.

Також, вимогами ст.66 ЗУ Про державну службу (№889-VIII в редакції від 10.12.2015р.) до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону. Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Разом з тим, за приписами ст.67 цього Закону, дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків. Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця. Обставинами, що обтяжують відповідальність державного службовця, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або токсичних засобів; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого державного службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення щодо нього; 4) вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп; 5) настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.

Як встановлено ч. 1 ст.69 Закону №889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Відповідно до ч. 1 ст.73 Закону №889-VIII, з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

За вимогами ч. 4 ст.74 Закону №889-VIII, дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

В свою чергу як закріплено у ч.ч. 1, 2 ст.75 Закону №889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення (ч.ч. 1, 2 ст.77 Закону №889-VIII).

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Враховуючи висновки Верховного Суду. Викладені у постанові від 31.09.2019 року по справі № 815/4569/16, оцінюючи правомірність спірним наказам, колегія суддів виходить з наступного.

Аналізом тексту Присяги державного службовця (як у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, так і в чинній редакції Закону України Про державну службу) слідує, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

В свою чергу, порушення Присяги належить розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

При цьому, припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби.

Колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, який аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Отже, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

За вказаного, припинення державної служби у зв`язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Вказані правові висновки наведені зокрема у постановах Верховного Суду від 5 червня 2019 року у справі №826/13803/16 і від 20 вересня 2019 року у справі №826/12156/18, від 15.10.2019 р. у справі №260/1178/18.

З матеріалів службового розслідування відносно ОСОБА_1 вбачається, що інкриміноване ОСОБА_1 порушення полягає у тому, що державний інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 , як особа, яка 09.11.2005 склала Присягу державного службовця, мала би дотримуватися норм Митного кодексу України, вимог законів та інших нормативних актів України, сприяти втіленню їх у життя, сумлінно виконувати свої обов`язки, що побудовані на принципах професіоналізму, компетентності, чесності, відданості справі, персональної відповідальності за виконання службових обов`язків і дисципліни, повинна була б діяти в межах своїх повноважень. Проте ОСОБА_1 всупереч наведеному вище допустила несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, що призвело до порушення вимог Митного кодексу України, низки нормативних актів України. Несумлінне виконання своїх обов`язків, невчасне ознайомлення з змінами в законодавстві, призвело до недобору митних платежів, які підлягають обов`язковій сплаті до бюджету в загальному розмірі 26 719 707,81 грн .

Вказане, як свідчать матеріали справи, призвело до застосування п.1 ч.2 ст.65 ЗУ Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. та звільнення ОСОБА_1 за порушення Присяги державного службовця.

В свою чергу, ухвалюючи оскаржуване судове рішення у цій справі, суд першої інстанції вірно звернув увагу на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 31.07.2019 року по цій справі з приводу того, що наслідки вчинення дисциплінарного проступку мали визначатися згідно з Законом України Про державну службу №3723-ХІІ від 16.12.1993р., чинного на час вчинення проступку, а не за нормами Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. (набрав чинності з 01.05.2016 року).

Як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, стосовно суті порушення ОСОБА_1 - під час службового розслідування було встановлено, що 14.01.2016 р. ОСОБА_1 провела митний контроль і оформлення товару (тютюнової неферментованої сировини) за електронною митною декларацією №500060702/2015/000295 із застосуванням пільги у вигляді звільнення від сплати акцизного податку, яка передбачалася нормами пп. 213.3.6 п. 213.3 ст. 213 ПК України у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 24.12.2015 № 909-VIII (набрав чинності з 1 січня 2016 року). Після внесення цих змін, пільга у сплаті акцизного податку при ввезенні підакцизних товарів надавалася за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів та пред`явлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Про внесення цих змін на адресу відповідача надійшов лист Департаменту адміністрування митних платежів і митно-тарифного регулювання від 4 січня 2016 року №7/7/99-99-25-01-01-17, який було передано для ознайомлення серед працівників відповідача.

При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК Інспектор 2006 було встановлено, що зазначене програмне забезпечення інформації щодо необхідності надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару не містило. Зазначених обставин відповідачем також не спростовано, належними та допустимими доказами не доведено протилежного.

Як свідчать матеріали службового розслідування проведеного стосовно позивачки, митний контроль та оформлення здійснювалось позивачем з використанням автоматизованої системи митного оформлення Інспектор 2006 (АСМО), яка відповідно до п.1.2 Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Державної митної служби України №1341 від 04.11.2010р., є підсистемою, що входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби і забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур.

Апеляційний суд зазначає при цьому, що згідно з п.п. 3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання.

В свою чергу п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов`язки Одеської митниці ДФС від 03.08.2015р., старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного зв`язку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою (т.1 а.с.96-101).

Зазначеною посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу митного оформлення не визначено порядок такого ознайомлення.

При цьому, також у ході проведеного службового розслідування (акт службового розслідування № 07-2016 від 19.05.2016р.) встановлено, що через перебування у відпустці з 31 грудня 2016 року до 11 січня 2016 року позивач не ознайомилася вчасно із вказаним листом. Крім того, система митного оформлення Інспектор 2006, яка використовувалась при здійсненні митного контролю та оформлення, не містила інформації про необхідність надання ліцензії про право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках ця система має формувати окрему форму контролю за кодом 112-5 з назвою і коментарем витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення від оподаткування митними платежами. Зазначену форму митного контролю за цією митною декларацією система не згенерувала, внаслідок чого митне оформлення товару було завершене й товар було випущено у вільний обіг(т.1 а.с.67-зворттній бік 92).

З наведеного слідує висновок, що позивач не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці у зв`язку з відпусткою, оскільки з паперовими формами документів її ознайомлено не було, а іншого відповідачем не доведено.

До того ж, в АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації №500060702/2016/000295, були відсутні.

Як зауважувала ОСОБА_1 , та не спростовано відповідачем, при здійсненні митного оформлення за митною декларацією №500060702/2015/000295 автоматизованою системою митного оформлення Інспектор 2006 не було згенеровано окрему форму контролю за кодом 112-5 витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування платежами.

Колегія суддів такі обставини вважає об`єктивними та такими, що в свою чергу свідчать про відсутність ознак для кваліфікації проступку ОСОБА_1 як порушення Присяги, зокрема несумлінного, недобросовісного виконання обов`язків державного службовця (невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них).

Також, як встановлено у ході апеляційного розгляду справи, після виникнення обставин з питань митного оформлення за митною декларацією №500060702/2015/000295, позивачка доповідною запискою від 18.03.2016 року поінформувала т.в.о. начальника Одеської митниці ДФС про вказаний випадок.

Відтак, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем скоєння ОСОБА_1 проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, що свідчить про відсутність правових підстав для прийняття наказів про її звільнення, за порушення Присяги.

Матеріали справи, в тому числі й матеріали службового розслідування, не містять поза розумним сумнівом, беззаперечних належних та достатніх доказів вчинення позивачкою дій, які порушують Присягу державного службовця.

Відповідачем не надано жодного належного та достатнього доказу в обґрунтування висновку відповідача про скоєння позивачем ОСОБА_1 проступку, несумісного з подальшим перебуванням на державній службі, що в свою чергу у сукупності, свідчить про поверхове проведення відносно позивачки службове розслідування, без дослідження всіх осбтавин службової діяльності позивача на займаній посаді, .

До того ж, під час визначення виду дисциплінарного стягнення, на думку колегії суддів, відповідачем не було враховано тяжкості вчиненого проступку, позитивну характеристику ОСОБА_1 , відсутності діючих стягнень а також притягнень до дисциплінарної відповідальності у минулому, високих показників діяльності, вжиття заходів щодо попередження негативних наслідків, зокрема у даному випадку, тощо.

Окрім того, не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи й обставини врахування відповідачем обставин, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_1 , у зв`язку із чим можна дійти висновку про те, що рішення про звільнення останньої не відповідає критеріям, визначеним п.п. 3, 4 ч.2 ст.2 КАС України (безсторонність та обґрунтованість).

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано було враховано, що дії позивача, які кваліфікувалися відповідачем як дисциплінарний проступок, мали місце 14.01.2016 р. до набрання чинності Законом України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. (чинний з 01.05.2016р.), однак безпідставно кваліфікувались на підставі цього Закону, тоді як повинні були кваліфікуватись на підставі Закону України Про державну службу № 3723-XII від 16.12.1993р. (чинного на час виникнення відносин, з приводу прав і обов`язків у яких виник спір).

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_1 було звільнено на підставі наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 17.08.2016 року №870-о.

В свою чергу, Закон України № 3723-XII не містить такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення за порушення Присяги державним службовцем, а передбачає припинення державної служби у разі порушення присяги.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність положенням чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства спірного наказу Одеської митниці ДФС від 17.07.2016 року №870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , позаяк вчинений ОСОБА_1 проступок помилково кваліфіковано відповідачем як порушення Присяги державного службовця.

Як вже зазначено вище, до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

При цьому, Законом України Про державну службу від 16.12.1993 року № 3723-XII не було врегульовано порядок та строки для застосування дисциплінарного стягнення до державного службовця.

В свою чергу, така процедура визначена Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відтак, у наведеній частині до спірних правовідносин підлягають застосуванню вимоги Кодексу законів про працю України.

Як встановлено ст. 148 Кодексу законів про працю України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Таким чином, стаття 148 Кодексу законів про працю України пов`язує початок та, відповідно, встановлений строк для застосування дисциплінарного стягнення, як з моментом вчинення проступку, так і з моментом його виявлення.

Згідно приписів ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або сксовують відповідальність особи.

Оскільки, як було вказано вище, встановлено судами обох інстанцій, відповідачем виявлено факт оформлення ОСОБА_1 електронної митної декларації від 14.01.2016 року №500060705/2015/000295 із застосуванням відповідних преференцій щодо акцизного податку, яке в свою чергу зумовило виникнення спірних правовідносин - 18.03.2016 року, згідно поданої позивачкою доповідної записки, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про сплив строку для застосування до позивачки дисциплінарного стягнення за порушення з урахуванням норми ст. 148 КЗпП України.

При цьому, як вірно зауважив суд першої інстанції, набрання чинності 01.05.2016р. ЗУ Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р., яким збільшено для роботодавців строк для застосування дисциплінарного стягнення, в свою чергу не продовжував відповідачу строк для застосування до позивача дисциплінарного, оскільки з урахуванням приписів ст. 58 Конституції України, не діє на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності.

Відтак, Закон № 889-VIII не може встановлювати строки для застосування дисциплінарного стягнення за дисциплінарний проступок, що був вчинений у 2016 році, та виявлений у березні 2016 року, тобто до набрання чинності цим законом.

До того ж, висновки суду про неправомірність звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, що відбулось у даному випадку при прийнятті спірного наказу про звільнення, колегія суддів також вважає ґрунтовними, оскільки, як свідчать матеріали справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, дисциплінарне стягнення до ОСОБА_1 застосовано наказом № 870-0 від 17.08.2016 року. При цьому, у період з 17.08.2016 року по 26.08.2016 року позивачка, як свідчать матеріали справи перебувала на лікарняному у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю (том 1 а.с. 16).

Як визначено ч. 3 ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З матеріалів справи встановлено, що Одеською митницею ДФС було прийнято наказ № 920-0 від 05.06.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. № 870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , згідно якого наказано датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС визначити перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що конкретної дати звільнення всупереч вимогам чинного законодавства України у вказаному наказі відповідачем не визначено (т. 1 а.с.165) взагалі, що також підтверджується записом у трудовій книжці ОСОБА_1 .

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано було критично оцінено твердження відповідача Одеської митниці ДФС про перебування позивачки 17.08.2016 року на робочому місці, з огляду на те, що відповідачем - Одеською митницею ДФС з власної ініціативи було прийнято наказ №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-о Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , у зв`язку з перебуванням позивачки на лікарняному. Тобто, відповідачем визнавався станом на час прийняття цього наказу факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному.

Враховуючи усе викладене вище, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що оскаржені накази №870-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, прийняті щодо ОСОБА_1 , не відповідають критеріям ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправними та підлягають скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів Одеської митниці ДФС №870-о від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №920-о від 05.09.2016р. Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №870-0 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В свою чергу, з приводу посилань апелянта на матеріали кримінального провадження відносно позивачки, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції такі твердження обґрунтовано не були взяті до уваги, оскільки доказів вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК країни (такого, що набрав законної сили вироку, тощо) ані у ході судового розгляду справи судом першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду справи митним органом надано не було.

При цьому, сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо позивача не може слугувати належним доказом наявності вини та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Апеляційним судом встановлено, що за відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень, дату розгляду даної адміністративної справи апеляційним судом, вирок суду у справі №522/14236/16-к за матеріалами кримінального провадження №42016160000000251 від 06.04.2016р. стосовно ОСОБА_1 не ухвалений.

Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції з приводу поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста Одеса Одеської митниці Держмитслужби, колегія суддів виходить з наступного.

Частина 6 Конституцією України, зокрема ст. 43, громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі Волков проти України , звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Тобто, як вірно зауважив суд першої інстанції, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Статтями 235, 240-1 КЗпП України передбачені способи захисту трудових прав при розгляді трудового спору та закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями обрання іншого способу захисту трудових справ, аніж передбачені зазначеними нормами, відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Згідно з інформаціє з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Одеська митниця ДФС (код ЄДРПОУ 39441717) з 27.11.2019 року перебуває в стані припинення на поточну дату розгляду адміністративної справи.

Станом на дату прийняття рішення у даній справі запис про припинення Одеської митниці ДФС до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не внесено.

Отже, оскільки позивач працювала в Одеській митниці ДФС, зважаючи на те, що станом на дату прийняття рішення у даній справі відсутній запис про припинення Одеської митниці ДФС, суд вважає, позивач підлягає поновленню саме в Одеській митниці ДФС.

Водночас, судом встановлено, що наказом Одеської митниці ДФС від 12.03.2019 року затверджено штатний розпис, згідно якого виведено із структури митниці митний пост Одеса-порт та введено митний пост Одеса-центральний (т.3 а.с.169-195).

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність уданому випадку для виходу за межі позовних вимог згідно ст.. 9 КАС України. та з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Одеса-центральний Одеської митниці ДФС з 18.08.2016.

Оскільки, за наслідками розгляду даної справи суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для скасування спірних наказів про звільнення та поновлення позивачки на службі, у відповідності до . 2 ст. 235 КАС України судом було обґрунтовано також прийнято рішення по стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахований відповідно до даних довідки Одеської митниці ДФС №310 від 11.11.2016 року про заробітну плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи та середньоденної заробітної плати позивача, у сумі 244065,36 грн. за час вимушеного прогулу з 18.08.2016 по 07.10.2020р.р. (236,04 грн. (середньоденна заробітна плата) х 1034 робочих днів).

Вказані розрахунки суду першої інстанції відповідають вимогам Закону України Про оплату праці та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Оскільки, як було вказано вище, позивач працювала в Одеській митниці ДФС, зважаючи на те, що станом на дату прийняття рішення у даній справі відсутній запис про припинення Одеської митниці ДФС, середній заробіток за час вимушеного прогулу було стягнуто саме з Одеської митниці ДФС.

На підставі вимог ст. 371 КАС України, рішення в частині в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць було допущено до негайного виконання.

На підставі з`ясованих обставин, оцінивши кожен наявний в матеріалах справи доказ та довід сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що апелянтом не доведено обставин, про які зазначено у апеляційній скарзі в якості підстав для скасування рішення суду першої інстанцій у даній справі. Загалом усі доводи апеляційної скарги зводяться до численного цитування норм законодавства, викладення обставин даної справи, стосуються незгоди із оцінкою наданою судом першої інстанції встановленим обставинам і дослідженим доказам, цитування рішення суду першої інстанції і нормативно правових актів та абстрактним зазначенням, що оскаржуване рішення ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права

Жоден довід митного органу, викладений в апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції певних обставин справи та вимог чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, у ході апеляційного розгляду справи не знайшов свого підтвердження.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги несуттєвими, такими, що встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року у справі №815/4569/16-залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 23 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М. Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.