Ухвала

від 22.10.2020 по справі 331/2512/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 22.10.2020 Справа № 331/2512/19

запорізький апеляційний суд

Провадження №11-сс/807/1152/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №331/2512/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 вересня 2020 року про задоволення скарги на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 вересня 2020 року задоволено скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 та скасовано повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.06.2020 року, складене слідчим СВ Дніпрорудненського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 та погоджене прокурором у кримінальному провадженні №42018081020000133 висунуте ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК.

Зобов`язано компетентних посадових осіб прокуратури у кримінальному провадженні №42018081020000133 вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей у кримінальному провадженні №42018081020000133 про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК.

Скасовано постанову слідчого про зупинення досудового розслідування та про оголошення у розшук ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою, посилається на її незаконність та необґрунтованість, а тому просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 про скасування у кримінальному провадженні повідомлення про підозру ОСОБА_9 та скасування постанови слідчого про оголошення підозрюваного у розшук та зупинення досудового слідства.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що розгляд вказаної скарги відбувався слідчим суддею без участі прокурора, про день та час розгляду скарги прокурора не було повідомлено належним чином, стороною обвинувачення були дотримані вимоги ст.278 КПК щодо порядку здійснення повідомлення про підозру.

Матеріали кримінального провадження суддею не витребовувались та не досліджувались, слідчим суддею зроблений передчасний висновок про відсутність наявності завдання матеріальної шкоди ОСОБА_9 тільки на підставі висновку експертизи, рішення у вказаному провадженні щодо зупинення слідства та оголошення в розшук не приймалось.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просив у задоволенні скарги прокурора відмовити.

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що до слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя надійшла скарга захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , про скасування повідомлення про підозру в кримінальному провадженні №42018081020000133 від 27.11.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.255. ч. 4 ст.28ч.5 ст.191, ч. 4 ст.28ч. 1 ст.366 КК.

В обґрунтування скарги зазначено, що 23.06.2020 року слідчим СВ Дніпрорудненського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 повідомлено про підозру ОСОБА_9 у досудовому розслідуванні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018081020000133 від 27.11.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст.255, ч. 4 ст.28ч. 5 ст.191, ч. 4 ст.28ч. 1 ст.366 КК.

В порядку п. 3 ч. 1 ст.276, ч. 3 ст.111, ст.135 КПКбуло направлено директору ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» ОСОБА_11 примірник зазначеного «Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення» від 23 червня 2020 року, за підозрою ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.255, ч. 4 ст.28ч. 5 ст.191, ч. 4 ст.28ч. 1 ст.366 КК, яка надійшла на адресу ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» 23 червня 2020 року.

Зміст повідомлення свідчить про те, що ОСОБА_9 підозрюється в створенні злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а так само в привласненні та розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинене у великих розмірах злочинною організацією, та складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, вчинене в складі злочинної організації.

04.04.2018 року між Генеральним підрядником ДП «Запорізький облавтодор» в особі ОСОБА_12 та субпідрядником ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» в особі ОСОБА_11 , було підписано договір субпідряду на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Запорізькій області та штучних споруд на них №С601Д-18/5, а саме на виконання ремонтних робіт на шляхопроводі через залізничну колію кілометр 288+970 автомобільна дорога М-18 «Харків-Сімферополь».

Перед початком виконання робіт Служба автомобільних доріг у Запорізькій області в особі начальника лабораторії з контролю якості виробництва Служби автомобільних доріг у Запорізькій області ОСОБА_13 відповідно до умов договору та інших нормативно правових норм, поставила перед «Субпідрядником» ТОВ «РЕМШЛЯХБУД», вимоги про вид асфальтобетонної суміші марки «ЩМА», яка має бути виготовлена на виробничих потужностях асфальтобетонного заводу ТОВ «РЕМШЛЯХБУТ», та укладатись в якості вирівнюю чого шару на поверхню автомобільної дороги, за договором «Субпідряду» №С601Д-19/3 від 18 березня 2019 року.

В обґрунтуванні підозри зазначається, що ОСОБА_9 є засновником ТОВ Ремшляхбуд, а тому і мав змогу саме привласнити грошові кошти отримані від Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

Щодо обґрунтування обсягу повноважень, якими користувався ОСОБА_9 при вчиненні особливо тяжкого злочину зазначається про посадову інструкцію.

Щодо винуватості Скаржника у організації злочинних дій зазначаються й дані, внаслідок яких були й заподіяні збитки, а це саме підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в по влаштуванню вирівнюючого шару асфальтобетонного покриття.

Про це йдеться на сторінці 26 абзац №2 та сторінці 30 абзац №1 висновку судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №27951/5082/5128-5131

На адресу реєстрації (мешкання) ОСОБА_9 , а саме: АДРЕСА_1 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.06.2020 року не надходило. Будь-яких повідомлень про виклик до органів слідства, поштовим зв`язком або телефонним зв`язком, від слідчого та прокурора щодо отримання повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.06.2020 року ОСОБА_9 не надходило.

Так, органами досудового розслідування винесено постанову у кримінальному провадженні №42018081020000133 про зупинення досудового розслідування та постанову про оголошення у розшук ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю останнього за своїм місцезнаходженням.

Окрім того, ОСОБА_9 відповідно до наказу №2-в від 18.06.2020 р. знаходився у відрядженні строком 6 діб з 19.06.2020 р. по 24.06.2020 р.; відповідно до наказу №3-в від 25.06.2020 р. знаходився у відрядженні строком 6 діб з 25.06.2020 р. по 02.07.2020 р.; відповідно до наказу №4-в від 02.07.2020 р. знаходився у відрядженні строком 7 діб з 03.07.2020 р. по 10.07.2020 р. Відповідно до листка непрацездатності серії АДУ №764922 ОСОБА_9 перебував на лікарняному 08.07.2020р. до 24.07.2020р., та продовжував хворіти з 25.07.2020р. до 10.08.2020р., що підтверджується листком непрацездатності серії АДУ №765715. Після цього ОСОБА_9 знаходився у щорічній відпустці терміном 11 календарних днів з 11.08.2020р. по 21.08.2020р. відповідно до наказу №82-В від 10.08.2020р.; у щорічній відпустці терміном 4 календарних дні з 25.08.2020р. по 28.08.2020р. відповідно до наказу №90-В від 25.08.2020р. Згідно з наказом №95В від 31.08.2020р. на час подання скарги ОСОБА_9 знаходився у щорічній відпустці терміном 5 календарних днів з 31.08.2020р. по 04.09.2020р.

Адвокат ОСОБА_8 вказав, що слідчими органами взагалі не встановлювались будь які контактні дані ОСОБА_9 , його місця реєстрації чи проживання для належного вручення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.06.2020 року, або ж належного виклику до органів слідства для проведення слідчих дій та постанова про зупинення провадження є необґрунтованою та прийнятою без законних на то підстав.

Також представник скаржника зазначає, що в матеріалах, які передували оголошенню у розшук Скаржника відсутні обов`язкові перевірочні дані щодо встановлення фактичного місця мешкання, відсутні протоколи допиту свідків, які б могли свідчити про ухилення від отримання повідомлення про підозру. Жодного разу не надсилалася повістка, навіть не здійснювався виклик Скаржника у телефонному режимі, або іншим передбаченимКПК Україниспособом. Взагалі не здійснювався вихід по місцю реєстрації Скаржника, про що прямо свідчить відсутність таких доказів у матеріалах кримінального провадження.

Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання такою, що не набула статусу підозрюваного є порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру, відсутність обов`язкових елементів повідомлення про підозру.

Слідчий обмежився лише даними, встановленими в ході судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи (висновок № б/н від б/д), під час якої не в повній мірі враховані всі документи, якими підтверджується виконання робіт за Договором, а також не досліджені всі об`єкти, на яких виконувались роботи підрядною організацією ТОВ «Ремшляхбуд».

Експертиза, яка стала підставою для ухвалення рішення про повідомлення про підозру, є неповною та неправильною.

В той же час, з часу передання для вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру від 23.06.2020 року, протягом більш як двох місяців органом досудового розслідування не викликано та не допитано жодного свідка у кримінальному провадженні та не зібрано жодного доказу, який би вказував на обґрунтованість підозри.

Також необхідно зазначити, що орган досудового розслідування під час повідомлення про підозру ОСОБА_9 23.06.2020 року, крім висновку вищезгаданої експертизи, чітко не вказав про беззаперечність фактів, викладених у тексті підозри та не посилався на зібрані у зв`язку із цим доказами під час проведення процесуальних дій до пред`явлення підозри.

Отже, у тексті повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 23.06.2020 року відсутні беззаперечні докази, які обґрунтовані на підставі зібраних органом досудового розслідування, що ОСОБА_9 вчинив злочин. Також не встановлено під час досудового розслідування, як до пред`явлення підозри так і після пред`явлення підозри, яким чином ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, зазначені в оскаржуваному повідомленні.

Задовольняючи скаргу захисника ОСОБА_8 слідчий суддя зазначив, що текст повідомлення про підозру, що оскаржується містить посилання на висновок експертизи № б/н від б/д, яким і було встановлено невідповідність обсягу фактично виконаних робіт актам виконаних робіт. З урахуванням висновків експертизи матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б вказували на заподіяння ОСОБА_9 матеріальної шкоди. За таких обставин, повідомлення про підозру є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися із зазначеним рішенням слідчого судді виходячи з такого.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Крім того, при вирішенні питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_9 підозри, колегія суддів виходить з тих міркувань, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

За визначенням Європейського суду з прав людини "обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин".

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що "факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування".

Задовольняючи скаргу адвоката ОСОБА_8 слідчий суддя виклав мотиви про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 буквально на двох строчках (цитата) «з урахуванням висновків експертизи матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б вказували на заподіяння ОСОБА_9 матеріальної шкоди. За таких обставин, повідомлення про підозру є необґрунтованим та підлягає скасуванню».

Проте слідчим суддею в ухвалі не зазначено, яка експертиза ним досліджувалась, з огляду на те, що матеріали кримінального провадження не витребовувались та не досліджувались.

ОСОБА_9 повідомлено про підозру за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК, проте в ухвалі слідчий суддя не мотивував за якою статтею і частиною КК пред`явлена підозра є необґрунтованою.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що рішення слідчого судді не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали про відмову в задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 про скасування у кримінальному провадженні повідомлення про підозру ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 вересня 2020 року про задоволення скарги на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_9 скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 про скасування повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.06.2020 року, складене слідчим СВ Дніпрорудненського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 та погоджене прокурором у кримінальному провадженні №42018081020000133 висунуте ОСОБА_9 за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.1 ст.366 КК відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4