Ухвала

від 27.04.2021 по справі 947/22605/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/648/21

Номер справи місцевого суду: 947/22605/20 1-кс/947/4046/21

Головуючий у першій інстанції

Доповідач ОСОБА_1

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 31 березня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №62019150000000933 від 25 листопада 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 31 березня 2021 року було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна, яке було виявлено та вилучено 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , в яких здійснює свою діяльність ТОВ «Маштехімпорт», а саме на:

- вилучені оригінали документів зовнішньоекономічної та господарської діяльності ТОВ «Маштехімпорт», відповідно до переліку зазначеному у клопотанні прокурора;

-печатка ТОВ «Маштехімпорт» № 2 у кількості 1 штука.

-системний блок чорного кольору без будь яких зовнішніх маркувань щодо серійного номеру та марки. На передній панелі наявна наклейка «IntelCore 3».

-утримувач та сім-картка мобільного оператора «PayGoSIMCard» з номером телефону НОМЕР_1 та сім-картка з вказаним номером.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на майно, виявлене та вилучене 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень, за адресою: АДРЕСА_1 , в яких здійснює свою діяльність ТОВ «Маштехімпорт».

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що певна кількість вилученої документації має ознаки підробки та потребує експертного дослідження.

Прокурор зазначив, що ухвалами слідчого судді вказане клопотання про арешт майна неодноразово поверталося для виправлення недоліків.

Разом з тим до виправленого клопотання не була долучена постанова про визнання речовими доказами вилученого майна, а прокурор мав намір її надати у судовому засіданні.

Про наявність постанови про визнання речовими доказами слідчому судді було відомо, з огляду на те, що відсутність постанови про визнання речовим доказом не було причиною для повернення клопотань про усунення недоліків.

Представник ТОВ «Маштехімпорт» - адвокат ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Адвокат зазначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку 24 лютого 2021 року, тричі поверталося ухвалою слідчого судді для виправлення недоліків, та вчетверте прокурор звернувся до слідчого судді лише 26 березня 2021 року, тобто поза процесуальним строком, визначеним КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя має право повернути клопотання слідчого лише один раз, адже чиним КПК України не передбачена можливість слідчого судді багаторазово повертати клопотання для усунення недоліків.

Обшук є незаконим, оскільки був проведений на підставі документу, який не відповідає вимогам закону, а саме ухвали слідчого судді, в якій не було вказано особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, у звязку з чим накладення арешту на вилучене майно також було б незаконним.

Що стосується клопотання прокурора, то в ньому взагалі не розкрито, яке відношення, наведені у клопотанні слідчого речі і документи, мають саме до цього кримінального провадження, не визначений правовий статус зазначеного у клопотанні майна, відповідно до вимог ст.98 КПК України.

В клопотанні не було обгрунтовано необхідність накладення арешту на вказане майно, що також може мати вагомі наслідки і для третіх осіб, оскільки унеможливить ведення юридичною особою будь-якої господарської діяльності.

Крім того, прокурор не послався на зміст вилучених документів, у зв`язку з чим неможливо з`ясувати, доказом якого кримінального правопрушення можуть бути дані документи та чи вони взагалі мають відношення до кримінального провадження, адже до матеріалів клопотання не було додано процесуального документа, яким вилучені в ході обшуку документи та речі визнані речовими доказами.

Перелік документів, вказаних у протоколі обшуку від 24 лютого 2021 року не відповідає переліку документів, які прокурор вказує у клопотанні про арешт майна від 26 березня 2021 року.

На теперішній час жодній посадовій особі ТОВ «МАШТЕХІМПОРТ» не оголошено про підозру у даному кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_5 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник ТОВ «МАШТЕХІМПОРТ» ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та надані матеріали, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

На теперішній час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №62019150000000933 від 25 листопада 2019 року за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191: ч.2 ст.364 КК України.

Приводом та підставою до внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних органів з приводу можливих неправомірних дій посадових осіб ДП «МТП «Южний», якими була розроблена протиправна схема розкрадання коштів вказаного підприємства, шляхом проведення тендерних процедур на закупівлю товарів, робіт та послуг, переможцями в яких було визнано підконтрольні підприємства керівництву державного підприємства, за завідома завищеним цінам.

Так встановлено, що з метою заволодіння грошовими коштами підприємства, посадові особи ДП «МТП «Южний» вступили у злочинну змову з власниками підприємств приватної форми власності та на протязі 2017-2019 років здійснювали закупівлю товарів робіт і послуг у зазначених підприємств за цінами які у 3-5 разів перевищуюсь ринкові.

Зокрема, 17 липня 2018 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі послуг, щодо переміщення двох портових кранів МАРК-45 з території ДП «Одеський МТП» на територію ДП «МТП «Южний». З метою привласнення грошових коштів державного підприємства, до калькуляції вартості робіт, посадовими особами підприємств учасників торгів за попередньою змовою з керівництвом ДП «МТП «Южний» вносились завідома неправдиві відомості щодо їх фактичної вартості, таким чином вартість наданих послуг була штучно завищена приблизно у два рази. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-04-002125-a.

Крім того 22 липня 2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги з закупівлі перевантажувального обладнання з очікуваною вартістю закупівлі більше 3 804 000 грн. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-03-001210-b. У даному тендері прийняли участь два підприємства ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ «Транссістем Інвест». Переможцем з пропозицією 3 588 000 грн. визначено ТОВ «Транссістем Інвст». Об`єктом закупівлі виступали два бункери перевантажувальні БНП-12/5,5 вартість яких на території України у офіційного виробника у декілька разів нижча з урахуванням податкових платежів та вартості доставки.

В подальшому, 24 червня 2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі перевантажувального обладнання UA-2019-04-25-001962-b з очікуваною вартістю закупівлі більше 16 млн. грн.

До прийняття участі в торгах допущено ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ «Транссістем Інвест». Переможцем торгів з пропозицією 14 460 000 грн. визначено ТОВ «Маштехімпорт». Одним з об`єктів закупівлі виступав телескопічний підіймач ZT25-100XW у кількості 2 одиниць. Закупівля зазначеного обладнання проведена за ціною 10 040 000 грн. без ПДВ. Однак, середня ринкова вартість аналогічного обладнання у офіційного виробника складає 101 000 Євро (відповідно до курсу НБУ складало 3 422 183 гривні), та з урахуванням доставки та митних платежів вартість такого обладнання коштуватиме приблизно удвічі менше, ніж запропоновано ТОВ «Маштехімпорт». Тобто, на закупівлі вищевказаного обладнання ДП «МТП Южний» нанесено збитків на суму близько 5 000 000 грн.

В свою чергу посадові особи ТОВ «Маштехіморт», з метою прикриття незаконного прибутку та ухилення від сплати податків здійснили ввезення на територію України зазначеного обладнання через підконтрольне підприємство нерезидента «STERLEY Technik GmbH», зареєстровано в Німеччині, м.Гамбург, Райффайзен штрассе 3, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-25-001962-b.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що стороню обвинувачення, в порушення вимог ч.3 ст.171 КПК України, до клопотання, не були долучені матеріали, які б обґрунтовували всі доводи, викладені в клопотанні.

Так в клопотанні сторони обвинувачення зазначено, що вилучене майно відповідає критеріям речових доказів, проте до матеріалів клопотання не долучена постанова про визнання речей та документів речовими доказами в рамках кримінального провадження №62019150000000933 від 25 листопада 2019 року.

Крім того, як вбачається з клопотання про накладення арешту на майно, оригінали вказаних документів та печаток необхідні для проведення фізико-технічної та почеркознавчої експертиз та економічної експертизи.

Разом з тим, до матеріалів клопотання не долучені постанови про призначення вказаних експертиз.

В клопотанні сторона обвинувачення зазначає, що вилучене майно зберегло на собі сліди злочину та містить інші відомості, які можуть бути використані як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто має значення речового доказу.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення, в порушення вимог ч.3 ст.170 КПК України, не конкретизовано та необґрунтовано, що вказане майно відповідає хоча б одному із вищевказаних критеріїв.

Крім того апеляційний суд зазначає, що відомості до ЄРДР були внесені ще 25 листопада 2019 року і до теперішнього часу жодні посадовій особі ТОВ «Маштехімпорт» не було повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні.

Під час проведення обшуку було вилучено ряд документів складених вже після реєстрації даного кримінального провадження дол ЄРДР. Таким чином залишається незрозумілим яке відношення вказані документи мають до фактичних обставин, які встановлюютья під час досудового розслідування.

Крім того під час проведення обшуку були вилучені діючі міжнародні контракти по яким необхідно проводити відповідіні проплати, внаслідок чого паралізується діяльність субєкта господарювання ТОВ «Маштехімпорт».

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про відсутність законних підстав, передбачених ст.170 КПК України для накладення арешту на майно, яке було вилучено 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , в яких здійснює свою діяльність ТОВ «Маштехімпорт» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №62019150000000933 від 25 листопада 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України

Відповідно до п.1) ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з чим вона не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 31 березня 2021 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна, яке виявлено та вилучено 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень, за адресою: АДРЕСА_1 , в яких здійснює свою діяльність ТОВ «Маштехімпорт», в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №62019150000000933 від 25 листопада 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191; ч.2 ст.364 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3