Окрема думка

від 27.10.2021 по справі 727/3072/18

КАСАЦІЙНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду

Бурлакова С. Ю.,

27 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 727/3072/18

провадження № 61-7487св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Червинської М. Є., суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротенка Є. В., Коротуна В. М. - частково задовольнив касаційну скаргу Державної організації Українське агентство з авторських та суміжних прав , скасував постанову Чернівецького апеляційного суду

від 21 березня 2019 року та передав справу на новий розгляд до суд апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів обґрунтовано вважала висновки апеляційного суду про те, що публічне виконання театральної постановки відбулося без порушень Закону України Про авторське і суміжні права , а позивач, створивши робочий проєкт - театральну постановку Чесний суддя , публічне виконання якого відповідач здійснював 17, 18 та 25 червня

2017 року без будь-яких дозволів на те, не має права на виплату йому авторської винагороди, такими, що не ґрунтуються на обставинах справи

та нормах матеріального права.

Колегія суддів дійшла висновку, що розмір винагороди у цьому випадку повинен обчислюватись відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року № 72 з огляду на відсутність договірної домовленості між особами, які мають майнові права на об`єкт інтелектуальної власності.

Цей висновок обґрунтовано тим, що майнові права суб`єкта авторського права включають його право на винагороду у разі використання його твору (стаття 445 ЦК України). Така винагорода може здійснюватися у формі разового платежу чи відрахувань за кожен публічний показ вистави Чесний суддя у формі роялті. У разі коли між особами, які мають майнові права

на об`єкт права інтелектуальної власності - театральну виставу,

не визначено у договірному порядку ставки винагороди (роялті), застосовуються мінімальні ставки винагороди (роялті) за використання об`єктів авторського права і суміжних прав, що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року № 72, відповідно до якої ставки винагороди (роялті) нараховуються як відсоток суми валового збору, що надходить від продажу квитків за публічне виконання одного твору або програми, чи доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі провадження якого відбувається використання творів, а у разі відсутності таких доходів - загальної суми витрат на проведення заходу, під час здійснення якого відбувається використання твору літератури і (або) мистецтва. До матеріалів справи долучена довідка про отримання прибутку від продажу квитків, отже, театр отримав дохід від здійснення своєї діяльності. Відповідач передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди не спростував (статті 614 та 1166 ЦК України).

З висновком колегії суддів щодо розміру винагороди, правової підстави

її нарахування та порядку обчислення не погоджуюсь з огляду на таке.

Частина перша статті 421, стаття 435 Цивільного кодексу України в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - ЦК України), стаття 11 Закону України Про авторське право і суміжні права в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, розділяють суб`єктів авторського права на 2 типи: 1) первинний суб`єкт авторського права - автор твору (творець) та 2) вторинний суб`єкт авторського права - фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

В автора твору виникають первинні особисті немайнові та майнові права

з факту його створення. У вторинних суб`єктів права виникають з договору або із закону.

Відповідно до статті 9 Закону України Про авторське право і суміжні права , частини другої статті 22 Закону України Про театри і театральну діяльність суб`єктами права на театральну постановку для показу безпосередньо (в живому виконанні) є постановник, автор сценарію і (або) текстів, діалогів, автор спеціально створеного для театральної постановки музичного твору з текстом або без нього та, відповідно до договору, театральний продюсер. Театральний продюсер здійснює своє право

на театральну постановку з додержанням прав авторів, передбачених законодавством про авторське право та суміжні права, а також

з додержанням немайнових прав постановників та артистів, установлених цим Законом.

Відповідно до частин другої, третьої статті 429 ЦК України майнові права інтелектуальної власності на об`єкт, створений у зв`язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об`єкт,

та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно , якщо інше не встановлено договором. Особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об`єкт, створений у зв`язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

Отже, виходячи з викладеного та із встановлених у справі обставин можна зробити такі висновки:

1.1. Театральна постановка Чесний суддя є твором, створеним у зв`язку

з виконанням трудового договору.

1.2. Первинні особисті немайнові та майнові авторські права належать його співавторам та авторам відповідних об`єктів-елементів складеного твору: постановнику, автору сценарію і (або) текстів, діалогів, автору спеціально створеного для театральної постановки музичного твору з текстом або без нього.

1.3. Вторинні майнові права на всю театральну постановку належать спільно роботодавцю (Театру) та вказаним вище працівникам, які здійснили творчий вклад у створення театральної постановки,

з огляду на частину третю статті 429 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 428 ЦК України право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно , може здійснюватися

за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно .

Оскільки цивільно-правовий договір між співавторами театральної постановки не укладався, як і не укладався договір про здійснення прав

на театральну постановку між співавторами і Театром як театральним продюсером, то право інтелектуальної власності на такий складений об`єкт здійснюється всіма суб`єктами авторського права на цю постановку спільно.

Системне тлумачення частини другої статті 428 ЦК України дає підстави для висновку про те, що спільність не може розумітися жодним іншим чином, ніж спільна згода всіх суб`єктів на вчинення дій щодо здійснення майнових прав. Обов`язковість згоди кожного суб`єкта при спільному здійсненні прав означає рівноцінні можливості вирішувати долю об`єкта і прав на нього. Враховуючи неподільність виключних майнових прав і пов`язану з цим неможливість їх поділу на частки, не може бути застосований спосіб поділу доходів пропорційно часткам у праві. Саме таке правило встановлено щодо розподілу доходів від використання твору, створеного у співавторстві, якщо інше не передбачено договором між співавторами (частина четверта статті 13 Закону України Про авторське право ).

Врахувавши викладене, можна дійти такого висновку:

2.1. Оскільки цивільно-правовий договір між співавторами театральної постановки не укладався, а також не укладався договір про здійснення прав на театральну постановку між співавторами

і Театром як театральним продюсером, то майнові права інтелектуальної власності на театральну постановку здійснюються

за спільною згодою всіх суб`єктів.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 30 березня 2005 року між Державною організацією Українське агентство з авторських та суміжних прав (далі - ДО УААСП ) і ОСОБА_1 було укладено договір

№ 17932 на управління майновими правами автора, у тому числі щодо майнових авторських прав на театральну постановку Чесний суддя .

На виконання частини першої статті 47 Закону України Про авторське право і суміжні права (в редакції від 26 квітня 2017 року) ОСОБА_1

20 червня 2017 року подав до ДО УААСП заяву на реєстрацію театральної постановки Чесний суддя , яка виконується у комунальному підприємстві Чернівецький академічний обласний Український музично-драматичний театр імені Ольги Кобилянської (далі - театр). Відповідно до пункту в частини першої статті 45, частини першої статті 47 Закону України Про авторське право і суміжні права ДО УААСП є організацією колективного управління авторськими правами ОСОБА_1 як режисера-постановника на театральну постановку Чесний суддя .

Разом з тим між театром і ДО УААСП укладено відповідний генеральний ліцензійний договір від 01 серпня 2005 року № Т-29/05 (далі - Генеральний договір), яким врегульовано ліцензійну діяльність між театром

і ДО УААСП щодо використання театральних постановок, правами на які управляє ДО УААСП .

Відповідно до пункту 2.1.1 Генерального договору для здійснення своєї діяльності відповідно до законодавства України в галузі авторського права користувач (театр) зобов`язується отримувати окремі ліцензії від

ДО УААСП . Згідно з пунктом 2.2 зазначені у пункті 2.1. та підпункті 2.1.1. цього договору ліцензії на публічне виконання творів, що становлять спектакль, ДО УААСП надає користувачу за погодженням із суб`єктами авторського права, які мають авторське право на публічне виконання творів (частин творів), що становить спектакль. Пунктом 2.3 передбачено отримання користувачем дозволу від суб`єктів авторського права на окремі твори, що складають спектакль, і водночас це не звільняє користувача від зобов`язання отримувати ліцензії на публічне виконання інших творів, які використовуються у цьому спектаклі.

Відповідно до пункту 3.6 Генерального договору, після підписання сторонами цього договору для публічного виконання користувачем будь-якого спектаклю необхідно отримати від ДО УААСП окрему ліцензію для публічного виконання творів, що становлять спектакль. Пунктом 4.3 передбачено, що користувач гарантує, що всі розрахунки із суб`єктами авторського права за публічне виконання творів, які складають спектакль, за цим договором будуть здійснюватись тільки через ДО УААСП .

Оскільки режисер-постановник спектаклю є співавтором театральної постановки, то відповідно до пункту 2 частини першої статті 424, статті 1108 ЦК України, пунктів 2.1.1, 2.2, 2.3, 3.6 Генерального договору для правомірного публічного виконання театральної постановки Чесний суддя театр повинен був отримати дозвіл-ліцензію від ДО УААСП та співавторів об`єктів-елементів, що входять до складу театральної постановки.

Необхідність отримання зазначених вище додаткових дозволів згідно

з Генеральним договором відповідно до частини першої статті 212 ЦК України є відкладальною обставиною.

Так, відповідно до частини першої статті 212 ЦК України особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

У разі якщо правочин повністю поставлений у залежність від відкладальної обставини, основні умовні права та обов`язки не виникають до настання умови (тобто для виникнення умовних прав та обов`язків недостатньо вчинити правочин, потрібно ще й настання умови), але сам правочин може вважатися вчиненим до настання умови-обставини, оскільки під час очікування настання умови правочин створює певний попередній правовий ефект у вигляді пов`язаності сторін, і це також входить у межі

їх волевиявлення.

Сторони, вчиняючи такий правочин під умовою відкладення, мали на увазі виникнення саме такого стану пов`язаності в очікуванні настання обставини. Це означає, що частина правових ефектів, обумовлена правочином, вчиненим з відкладальною обставиною, розкривається

на момент її оформлення. Разом з тим, це дозволяє говорити про те, що сам правочин вважається вчиненим як юридичний факт ще до настання відкладної обставини.

У разі коли перехід права відкладений і вимагає додаткового волевиявлення сторін (наприклад, отримання згоди правоволодільця, отримання ліцензії тощо), це дає підставу для висновку про те, що такі розпорядчі волевиявлення є особливим правочином. У такому разі виконання договору виявляється не в будь-яких фактичних діях,

що виступають як реальний акт, а насамперед у вигляді лише волевиявлення боржника. Стосовно таких випадків можна говорити про договір як правочин, що породжує зобов`язання зробити розпорядження,

і договір як безпосереднє розпорядче волевиявлення, яке здійснюється надалі на виконання такого зобов`язання.

Із викладеного можна зробити такий висновок:

3.1. Оскільки театр перед публічним виконанням театральної постановки

не отримав згоди співавторів, не отримав ліцензії ДО УААСП ,

то відбулося бездоговірне незаконне публічне виконання театральної постановки Чесний суддя , що є самостійним порушенням майнових прав співавторів театральної постановки.

Відповідно до пункту а частини першої статті 50 Закону України Про авторське право і суміжні права , статей 15, 16, частини першої статті 431 ЦК України порушенням авторського права, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 432 ЦК України, пункту г частини другої статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права. Для визначення суми такої компенсації, яка

є адекватною порушенню, суд має дослідити: факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); розмір доходу, отриманого унаслідок правопорушення; кількість осіб, право яких порушено; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт г частини другої статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права в редакції закону, що діяв на час звернення до суду), які встановлені законом на час ухвалення рішення

у справі.

Отже можна дійти такого висновку:

4.1. Бездоговірне використання театральної постановки, факт якого встановив суд, є порушенням майнових прав позивача, що дає підстави для застосування судом пункту г частини другої статті 52 Закону України Про авторське право і суміжні права для стягнення

з відповідача компенсації замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Саме такого висновку дійшов суд першої інстанції, тому колегії суддів Верховного Суду слід було касаційну скаргу задовольнити, скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Суддя С. Ю. Бурлаков