Постанова

від 20.09.2022 по справі 420/15960/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/15960/21Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Димерлія О.О.

суддів Крусяна А.В. , Танасогло Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі № 420/15960/21 за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку

У С Т А Н О В И В:

02 вересня 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року;

- стягнути з Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року по дату постановлення рішення по справі;

- зобов`язати Державну установу «Старобільський слідчий ізолятор» нараховувати та виплачувати ОСОБА_1 відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з дати набрання законної сили рішенням по справі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на протиправну бездіяльність ДУ «Старобільський слідчий ізолятор», що виразилася у невиконанні вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України стосовно виплати ОСОБА_1 середнього заробітку під час проходження останнім строкової військової служби.

Так, позивач зазначає, що ОСОБА_1 призваний на строкову війську службу у період, коли існувала (і продовжує існувати дотепер) загроза національній безпеці держави, зумовлена збройною агресією з боку Російської Федерації. Проходження військової служби є конституційним обов`язком позивача як громадянина України, виконання такого обов`язку має також важливе значення для підтримання бойової готовності Збройних Сил України до адекватного реагування на збройне вторгнення країни-агресора.

Гарантії, установлені положеннями частини третьої статті 119 КЗпП України, власне і спрямовані на те, щоб гарантувати, серед іншого, право громадян на працю та її оплату в період виконання останніми свого конституційного обов`язку щодо проходження військової служби.

До того ж, позивач зауважує, що приписи Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. Саме цей Закон визначає гарантії щодо збереження за призовником робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування на строковій військовій службі.

Позивач вказує, що на нього, як на особу рядового і на начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами державної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.

Ураховуючи викладене, а також вимоги зазначених вище норм законодавства України, позивач уважає, що на нього поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України, та останній має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку проходження військової служби.

За наслідками розгляду даної справи Одеським окружним адміністративним судом 06.12.2021 року прийнято рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року.

Зобов`язано Державну установу «Старобільський слідчий ізолятор» нарахувати та виплачувати ОСОБА_1 у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи означене рішення та задовольняючи позовні вимоги частково, суд попередньої інстанції виходив з того, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, а відтак, останній має право на соціальні гарантії, у тому числі, передбачені статтею 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Так, відповідно до ч. 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, або прийнятих на військову службу за контрактом зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких останні працювали на час призову.

Таким чином, суд попередньої інстанції зазначив про те, що позивач, як особа, яка проходить військову службу за контрактом має право на отримання середнього заробітку за основним місцем роботи протягом всього строку служби під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

З`ясувавши зміст спірних правовідносин, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд попередньої інстанції дійшов висновку, що з огляду на визнання протиправною бездіяльності відповідача, порушене право ОСОБА_1 має бути відновлено шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплачувати останньому у відповідності до ч.3 ст.119 КЗпП України середній заробіток (грошове забезпечення) з 01.05.2019 року.

Разом з тим, судом вказано, що не підлягає задоволенню вимога про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) з 01.05.2019 року по дату постановлення рішення по справі, оскільки ці виплати позивачу нараховані не були, а їх нарахування та виплата є дискреційними повноваженнями відповідача.

Не погоджуючись частково з вищевказаним рішенням суду першої інстанції, Державною установою «Старобільський слідчий ізолятор» (далі скаржник) подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить оскаржуване рішення суду в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити в означеній частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що жодної бездіяльності чи протиправних дій з боку скаржника допущено не було. Скаржник зазначає, що згідно до ч.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Оскільки позивач проходить службу в ДУ «Старобільський слідчий ізолятор, тобто не є найманим працівником, скаржник уважає, що на ОСОБА_1 не розповсюджується дія положень КЗпП України.

Також, посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України №1653/0/101-18 від 09.10.2018 року «Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119 КЗпП України», скаржник зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

В силу приписів пункту 1,3 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Зокрема, як з`ясовано апеляційним судом та установлено судом першої інстанції, що наказом № 149/ос-17 від 09 жовтня 2017 року по особовому складу, ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор», з 09.10.2017 року.(а.с.71)

У відповідності до Витягу з Наказу № 48/ос-18 від 02.05.2018 року, ОСОБА_1 увільнений від проходження служби в установі з 10.05.2018 року на час проходження військової служби зі збереженням робочого місця та без збереження грошового забезпечення.(а.с.72)

З 27.05.2019 року по теперішній час, згідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 , позивач проходить військову службу в Збройних Силах України.(а.с.21-22)

Згідно до копії Довідки про заробітну плату та інші доходи ОСОБА_1 за 2019 рік за №72, з травня 2019 року Державною установою «Старобільський слідчий ізолятор» припинено виплату позивачу грошового забезпечення.(а.с.73)

Позивач, уважаючи протиправною бездіяльність відповідача, що полягає невиплаті середнього заробітку під час проходження ним строкової військової служби, звернувся до суду з відповідними вимогами.

Згідно із вимогами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності із частинами першою, другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII, призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Статтею 119 КЗпП України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

Відповідно до частин 1-3 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

До того ж, у рішенні від 16 жовтня 2020 року (справа №120/1630/19-а), Верховний Суд вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Такої ж позиції дотримувалося й Міністерство оборони України, про що свідчить Лист від 01 жовтня 2015 року № 322/2/8417, у якому зазначено:

«особливий період в Україні настав з 17 березня 2014 року на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на Сході України».

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі №813/402/17.

Окрім цього, слід зазначити, що виплата середнього заробітку працівникам, перелічених у ч.3 ст. 119 КЗпП України, здійснюється підприємствами, установами, організаціями, на яких зберіглося місце роботи такої особи.

Судом першої та апеляційної інстанції установлено, що згідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 , з 27.05.2019 року по теперішній час, позивач проходить військову службу в Збройних Силах України.

Крім того, ОСОБА_1 на час призову на військову службу проходив службу на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор», з 09.10.2017 року.

Зазначені обставини свідчать про те, що з часу призову на військову службу на позивача поширюються гарантії, передбачені статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та статтею 119 КЗпП України, зокрема, щодо збереження за ним середнього заробітку в установі.

Оскільки такий обов`язок відповідач не виконував, виплату середнього заробітку своєму працівнику не здійснював, апеляційний суд уважає, що ухилення Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» від забезпечення позивача установлених законом гарантій свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

Основним доводом апеляційної скарги відповідача є те, що позивач не працює в ДУ «Старобільський слідчий ізолятор» за цивільним договором, його соціальний захист регулюється частиною 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV, тобто як особи, прирівняної до поліцейських і на нього не розповсюджуються гарантії, передбачені положеннями ст.119 КЗпП України.

Судова колегія відхиляє вказані доводи та уважає їх необґрунтованими, оскільки Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» є спеціальним в частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу. І саме цей Закон визначає гарантії щодо збереження за призовником робочого місця та середньомісячного заробітку (грошового забезпечення) на час перебування останнього на строковій військовій службі.

Окрім того, відповідно до ст.3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Приписами статті 14 Закону України № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Згідно до частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, служба у кримінально-виконавчій службі, є особливим видом держаної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.

Посилання скаржника на лист Міністерства соціальної політики України від 09 жовтня 2018 року №1653/0/101-18, згідно до роз`яснення якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати, є безпідставним, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не установлює правових норм, а також не припиняє дії існуючих правових норм. Такий Лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.

Апеляційна скарга Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки суду першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.

Вирішуючи спір, судова колегія апеляційного суду враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 16.01.2020 року у справі № 814/1905/17, від 11 квітня 2018 року по справі №816/1155/16, від 13.06.2018 року по справі №813/782/17, від 19 листопада 2019 року по справі №812/452/17.

З огляду на викладене вище, колегія суддів уважає, що суд попередньої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 року у справі № 420/15960/21 за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Старобільський слідчий ізолятор» про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.Судді Крусян А.В. Танасогло Т.М.