Ухвала

від 01.12.2022 по справі 478/501/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1481/22 Справа № 478/501/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та представників потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Агроальянс» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 12014150240000302 стосовно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Максимівка Новобузького району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненнікримінальних правопорушень,передбачених частиною2статті 289, частиною4статті 185,частинами 2та 3статті 186Кримінального кодексуУкраїни, -

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Казанківськогорайонного судуМиколаївської областівід 21вересня 2021року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень 00 копійок.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та виправдано за недоведеності, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 обвинувачується: у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України; у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно у великих розмірах, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 185 КК України; відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України; відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та яке заподіяло значної шкоди потерпілому, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 186 КК України, які вчинені за наступних обставин.

Як слідує з обвинувального акта, досудовим розслідуванням встановлено, що 12.06.2014, близько 06 год. 20 хв. ОСОБА_9 разом з іншою особою, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, проїжджали на транспортному засобі «DAEWOO SENS» біля поля, розташованого на території Казанківської сільської ради, а саме за садом «Петровського». У цей час ОСОБА_9 побачив, що на території зазначеного поля ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які перебувають у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальність «Агроальянс», проводять земельні роботи на транспортних засобах, а саме на: тракторі МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 2007 року випуску вартістю 55 589 грн., з бороною пружинною ЗПГ-15 2011 року випуску вартістю 34 060 грн. та тракторі МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 2008 року випуску вартістю 41 830 грн. з оприскувачем ОПШ-2000-21.6, 2011 року випуску вартістю 54 180 грн., які належать ТОВ «Агрояльянсу».

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, заїхав на транспортному засобі «DAEWOO SENS» на територію поля, яке знаходиться на території Казанківської селищної ради за межами населеного пункту смт. Казанка, та перегородив шлях руху трактору МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився ОСОБА_11 через що, останній зупинив рух трактора.

Тим часом, інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, використовуючи малозначний привід попросив вийти з кабіни трактора ОСОБА_11 . Останній вийшов з кабіни трактора, залишивши ключі в замку запалювання. Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, без дозволу ОСОБА_11 сів за кермо трактора МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 , завів двигун та поїхав в сторону смт. Казанка.

ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочину діяльність, став перед трактором МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 , перегородивши шлях руху транспортному засобу, за кермом якого знаходився ОСОБА_12 , та почав вимагати зупинити земельні роботи на полі. Останній зупинив рух трактора та вийшов з кабіни трактору, заливши ключі в замку запалення.

У той час інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, повернувшись з смт. Казанка на зазначене поле, без дозволу ОСОБА_12 сів за кермо трактора МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 , завів двигун та поїхав в сторону смт. Казанка.

17.06.2014 за ухвалою слідчого судді, на території фермерського господарства «Масляний» розташованого за адресою: смт. Казанка, вул. Сільська садиба, 1, слідчим СВ Казанківського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_13 вилучено трактор МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 2007 року випуску з бороною пружинною ЗПГ-15 2011 року випуску та трактор МТЗ 82 р\н НОМЕР_3 року випуску з оприскувачем ОГТШ-2000-21.6, 2011 року випуску, які належать ТОВ «Агрояльянс».

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, що у виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Крім цього, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 скоїв таємне викрадення чужого майна при наступних обставинах.

19.08.2014 близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_9 з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна, а саме: урожаю соняшника, який належить ТОВ Агроальянс», за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників зібрав урожай з 5,34 га із земельної ділянки ОСОБА_14 , яку передано останньою в оренду ТОВ «Агроальянс», тим самим таємно викрав майно яке належить ТОВ «Агроальянс».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , 20.08.2014 протягом дня, з метою таємного викрадення майна, а саме: урожаю соняшника, який належить ТОВ Агроальянс», за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників зібрав урожай з земельних ділянок ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були передані ними в оренду ТОВ «Агроальянс», тим самим таємно викрав майно яке належить ТОВ «Агроальянс».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, 21.08.2014 протягом дня, з метою таємного викрадення майна, а саме: урожаю соняшника, який належить ТОВ «Агроальянс», за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників зібрав урожай з земельних ділянок ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які були передані ними в оренду ТОВ «Агроальянс», тим самим таємно викрав майно яке належить ТОВ «Агроальянс».

Після цього, ОСОБА_9 реалізував викрадене майно, що належить ТОВ «Агроальянс», завдавши матеріальний збиток на загальну суму 177 148 грн. (загальна площа земельних ділянок з яких ОСОБА_9 таємно викрав майно склала 34,348 га - 34,348x1,36x3800=177 148 грн.)

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно у великих розмірах, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім цього, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_9 скоїв відкрите викрадення чужого майна при наступних обставинах.

Продовжуючи свою злочину діяльність, направлену на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , 20.08.2014 на протязі дня, з метою відкритого викрадення майна, а саме: урожаю соняшника, який належить ТОВ «Агроальянс», з земельних ділянок ОСОБА_20 які були передані в оренду ТОВ «Агроальянс», ігноруючи законі вимоги ОСОБА_20 припинити збирати урожай із вищезазначених земельних ділянок, за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників у повному обсязі зібрав врожай, тим самим відкрито викрав майно яке належить ТОВ «Агроальянс».

Після цього, ОСОБА_9 реалізував майно, що належить ТОВ «Агроальянс», завдавши матеріальний збиток на загальну суму 65 168 грн. (12.61x1,36x3800=65 168 грн.).

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , 06.10.2014, близько 14 год. 00 хв., з метою відкритого викрадення майна, а саме: урожаю соняшника який належить ТОВ «Агроальянс», з земельної ділянки ОСОБА_21 , яка була передана в оренду ТОВ «Агроальянс», ігноруючи законі вимоги ОСОБА_21 припинити збирати урожай на вищезазначеній земельній ділянці, за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників зібрав вражай з 3,665 га, тим самим відкрито викрав майно, яке належить ТОВ «Агроальянс».

Після цього, ОСОБА_9 реалізував майно, що належить ТОВ «Агроальянс», завдавши матеріальний збиток на загальну суму 18 940 грн. (3,665x1,36x3800=18 940).

Таким чином, своїми умисними протиправними діями, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та яке заподіяло значної шкоди потерпілому, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції вважав встановленими такі обставини кримінального провадження.

12.06.2014, близько 07 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з іншою особою, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, проїжджали на транспортному засобі «DAEWOO SENS» біля поля, розташованого на території Казанківської сільської ради, яке складається із суміжних земельних ділянок, які належать громадянам ОСОБА_22 та ОСОБА_23 побачив, що на території зазначеного поля ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які перебувають у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальність «Агроальянс», проводять земельні роботи на транспортних засобах, а саме на: тракторі МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 2007 року випуску вартістю 55 589 грн., з бороною пружинною ЗПГ-15 2011 року випуску вартістю 34 060 грн.; тракторі МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 2008 року випуску вартістю 41 830 грн. з оприскувачем ОПШ-2000-21.6, 2011 року випуску вартістю 54 180 грн., які належать ТОВ «Агрояльянсу».

Побачивши проведення земельних робіт ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою зупинення проведення таких робіт, ОСОБА_9 , яким керував інша особа, заїхав на транспортному засобі «DAEWOO SENS» на територію поля, яке знаходиться на території Казанківської селищної ради за межами населеного пункту смт. Казанка, та перегородив тим самим своїми діями шлях руху тракторів МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився ОСОБА_11 та рух трактору МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 почав вимагати зупинити земельні роботи на полі.

Зупинивши проведення робіт, водій трактору ОСОБА_11 вийшов з кабіни трактору, залишивши ключі в замку запалення та почав спілкуватися із особою, стосовно якого матеріали кримінального провадження було виділено в окреме провадження.

Тим часом, інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, повідомив ОСОБА_11 , що того кличуть ОСОБА_9 із ОСОБА_12 .

Коли ОСОБА_11 відійшов від трактору та направився в бік ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , то, інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, сів за кермо трактора МТЗ 82 р\н НОМЕР_2 , завів двигун та поїхав в сторону смт. Казанка.

Після цього, через деякий час (приблизно через 20 хвилин), повернувшись на поле, інша особа, стосовно якого матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження, без дозволу ОСОБА_12 , але й без перешкод з боку останнього, сів за кермо трактора МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 , завів двигун та поїхав в сторону смт. Казанка.

За таких обставин, трактори, на яких виконували земельні роботи механізатори ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були доставлені на територію бази, яка належить ОСОБА_9 .

За результатами проведеного судового слідства, суд першої інстанції вважав доведеними обставини за пред`явленим ОСОБА_9 обвинуваченням за ч. 2 ст. 289 КК України, та визнав ОСОБА_9 винним у самовільному, всупереч установленому законом порядку, вчинення дій, правомірність яких оспорюється підприємством, якими була заподіяна значна шкода інтересам власника, змінивши кваліфікацію пред`явленого йому обвинувачення з ч. 2 ст. 289 КК України на ст. 356 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, а саме вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 356 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, щодо виправдання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України і ч. ч. 2, 3 ст. 186 КК України та не заперечуючи висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію дій з ч. 2 ст. 289 КК України на дії за ст. 356 КК України та призначення покарання за цим законом, зазначає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. ст. 49, 74 КК України та не звільнив останнього від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Так, санкцією ст. 356 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неогтодатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення передбачене ст. 356 КК України є кримінальним проступком, а за п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Суд першої інстанції не врахував, що станом на день ухвалення вироку, тобто 21 вересня 2021 року закінчився дворічний строк притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_9 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого злочину, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався.

Також встановлено, що ОСОБА_9 не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст. 49 КК України, суд мав звільнити особу від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання, призначеного за ст. 356 КК України на підставі п.1 ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України.

В апеляційній скарзі представники потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Агроальянс» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просять призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначають, що залишивши без розгляду цивільний позов потерпілого ТОВ «Агроальянс» у зв`язку з неявкою представників ТОВ «Агроальянс» в судове засідання, суд при цьому замовчує, що 29 червня 2021 року в судовому засіданні представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» повідомили про неможливість приймати участь в подальших судових засіданнях, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 разом із своїм сином ОСОБА_24 заявляють погрози вбивством, якщо представники ТОВ «Агроальянс» будуть брати участь в судових засіданнях Казанківського районного суду Миколаївської області по цій справі та Новобузького районного суду Миколаївської області (де відкрито провадження № 478/508/15-к про перегляд виправдувального вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами, яким ОСОБА_24 було визнано невинним у вчинені 12 червня 2014 року кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України /за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження справа № 478/501/17-к), незаконно заволодів 2 (двома) тракторами МТЗ потерпілого ТОВ «Агроальянс».

В судовому засіданні представник потерпілого ТОВ «Агроальянс» для забезпечення особистої безпеки вручив прокурору заяву-клопотання про невідкладне застосування обвинуваченому ОСОБА_9 , запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Заслухавши представника потерпілого ТОВ «Агроальянс» головуючий в судовому засіданні зазначив, що питання забезпечення особистої безпеки в судових засіданнях Казанківського районного суду Миколаївської області у справі № 478/501/17-к представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» мають вирішувати в рамках кримінального провадження відкритого за фактом погроз їм вбивством ОСОБА_9 .

При цьому представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» повідомили суд, що оскільки погрози вбивством зі сторони обвинуваченого ОСОБА_25 та його сина ОСОБА_24 є реальними та дійсними, то представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» не будуть прибувати в судові засідання Казанківського районного суду Миколаївської області при розгляді цієї справи та Новобузького районного суду Миколаївської області при розгляді справи № 478/508/15-к, поки обвинуваченому ОСОБА_9 не буде застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

З огляду на те, що по заяві представника потерпілого ТОВ «Агроальянс» від 29.07.2021 року не було прийнято будь-якого процесуального рішення, то для забезпечення особистої безпеки від нападу ОСОБА_26 та ОСОБА_24 , представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» не прибували в Казанківський районний суд Миколаївської області.

Відтак, доводи в оскарженому вироку про те, що суд вважав неповажною не явку представників потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Агроальянс» в судове засідання 31.08.2021 року, 10.09.2021 року, 16.09.2021 року та визнав зловживанням з боку представників потерпілої особи наданими їм процесуальним законом правами і обов`язками є безпідставними та такими, що викликають сумнів у неупередженості суду (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).

Таким чином, принцип рівності під час розгляду провадження в суді першої інстанції було порушено у зв`язку з позбавленням представників потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Агроальянс» можливості виступити та викласти доводи на підтримку своєї позиції в судових засіданнях та судових дебатах, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, зазначають, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а висновки суду щодо висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України не містять логічного та зрозумілого формулювання із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та наслідків кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції безпідставно визнав недоведеними обставини щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ч. 2, 3 ст. 186 КК України, оскільки оцінку кожного доказу (покази свідків - власників земельних ділянок, які використовує потерпілий ТОВ «Агроальянс» для сільськогосподарського виробництва на яких обвинувачений ОСОБА_25 вчинив крадіжку та грабіж вирощеного врожаю соняшника) суд провів окремо у відриві від інших доказів, не у їхній сукупності.

Суд залишив без уваги офіційне повідомлення управління агропромислового розвитку Казанківської райдержадміністрації від 28.10.20214 про те, що земельні ділянки власниками яких є ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 - у 2014 році засівались ТОВ «Агроальянс», середньозважені ціна на соняшник в серпні 2014 року становита 3800 грн./т, вересень 2014 року - для фізичних осіб 3600 грн./т, юридичних осіб 4100 грн./т, середня врожайність 13,6 ц/га.

Таким чином, є надуманими висновки суду про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 претензій щодо вирощеного у 2014 році ТОВ «Агроальянс» врожаю соняшника на земельних ділянках вказаних свідків.

Офіційне повідомлення ?азанківської райдержадміністрації від 28.10.2014 року безпосередньо пов`язано з показами наданими свідками в суді, які є достатніми для підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , який з метою уникнення кримінальної відповідальності придумав версію захисту про нібито існуючий спір між ТОВ «Сила Росту» та ТОВ «Агроальянс» щодо користування земельними ділянками.

Отже проведена оцінка судом першої інстанції доказів не відповідає обставини кримінального провадження, викладеним у судовому рішенні.

Є також незаконною ухвала суду першої інстанції від 16 вересня 2021 року при відмову у задоволенні клопотання щодо призначення судової економічної експертизи підтвердження розміру матеріальної шкоди завданої ТОВ «Агроальянс» обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки вказану ухвалу суд постановив без участі представників цивільного позивача ТОВ «Агральянс», достовірно знаючи про поважність причин його неприбуття в судове засідання.

Наведене, на думку апелянтів, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому у будь-якому разі оскаржений вирок суду підлягає скасуванню.

При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції також дійшов помилкового висновку щодо зміни кваліфікації дій пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 289 КК України на ст. 356 КК України чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом залишено без уваги, що відповідно до ст. 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисне з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу власника чи користувача всупереч їх волі. Конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети и способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під конструкцію.

З огляду на викладене, відсутність у обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на заволодіння 12.06.2014 року двома тракторами МТЗ потерпілого ТОВ «Агроальянс», про що зазначено в оскарженому вироку місцевим судом, кримінально-правову оцінку їх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 289 КК України мотив протиправното вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача жодного значення немає.

Отже, місцевий суд, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, дав неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за епізодом заволодіння ним двома тракторами МТЗ-82 потерпілого ТОВ «Агроальянс», у зв`язку з чим прийняте рішення не може вважатися законним та обгрунтованим.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, підтримали клопотання захисника про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 356 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представників потерпілого, посилались на її безпідставність і просили вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 186 КК України залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представників потерпілого, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника щодо застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України та заперечив проти задоволення клопотання захисника про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Представники потерпілого в судовому засіданні від 19.07.2022 підтримали свою апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В судове засідання 01.12.2022 не з`явились про час і дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, представник ОСОБА_7 подав до суду заяву в якій просив проводити судове засідання без його участі, представник ОСОБА_8 про причини неявки суд не повідомив, заяв про відкладення судового засідання не подавав, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК України суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та частинами 2, 3 ст. 186 КК України, виходячи з наступного.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та частинами 2, 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції, виходив з наступного.

Розмір матеріального збитку (загальна площа земельних ділянок з яких ОСОБА_9 таємно викрав майно склала 34,348 га, 34,348 x 1,36 x 3800 = 177 148 грн.) розраховано за відомостями управління агропромислового розвитку Казанківської райдержадміністрації від 28.10.2014 року у 2014 році відповідно до яких, середньозважена ціна на соняшник в серпні 2014 року становила 3800 грн./т., вересень 2014 року - для фізичних осіб 3600 грн./т., юридичних осіб - 4100 грн./т., середня врожайність -13,6 ц\га.

Стороною обвинувачення не встановлено фактичної кількості (ваги) насіння соняшника, якою начебто заволодів ОСОБА_9 і в порушення вимог ст. 242 КПК України не проведено експертизи для встановлення завданої шкоди.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки приблизний розрахунок за відомостями управління агропромислового розвитку Казанківської райдержадміністрації з урахуванням середньої врожайності з гектара, не може бути належним доказом розміру заподіяної шкоди.

При цьому,суд першоїінстанції правильнопослався наположення ст.5та ч.2ст.242КПК України,яка намомент інкримінованихобвинуваченому ОСОБА_9 діянь,визначала,що слідчийабо прокурорзобов`язаний звернутисядо експертадля проведенняекспертизи,зокрема,щодо: визначення розміру матеріальних збитків.

На час заподіяння шкоди ТОВ «Агроальянс» кримінальним правопорушенням, яке інкриміновано ОСОБА_9 , п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України містила імперативні норми, щодо обов`язкового проведення експертизи в ході досудового розслідування для встановлення розміру шкоди. Лише на час судового розгляду в суді першої інстанції, чинна редакція вказаної норми процесуального закону передбачила випадок, за яким слідчий чи прокурор не зобов`язані призначати відповідну експертизи, а саме: коли потерпілий самостійно може визначити розмір шкоди та надає документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Крім того,суд апеляційноїінстанції погоджуєтьсяз висновкамисуду першоїінстанції,що в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України прокурор доводив перед судом факт вчинення крадіжки врожаю соняшника, який належить ТОВ «Агроальянс» з орендованих даним товариством земельних ділянок. З пред`явленого обвинувачення загальна площа земельних ділянок з яких ОСОБА_9 таємно викрав майно склала 34,348 га., а саме: з 5,34 га землі, яка належить ОСОБА_14 ; з 6,30 га землі, яка належить ОСОБА_15 (6,30 га); з 6,32 га землі, яка належить ОСОБА_16 ; з 3,91 га землі, яка належить ОСОБА_17 ; з 6,28 га землі, яка належить ОСОБА_19 ; з 6,198 га землі, яка належить ОСОБА_18 .

За пред`явленим обвинуваченням, 19.08.2014 року ОСОБА_9 вчинив крадіжку врожаю соняшника з земельної ділянки, яка належить ОСОБА_14 . Площа земельної ділянки, яка належить ОСОБА_14 складає 6,40 га, викрадений врожай був з 5,64 га. Своєю заявою, директор ТОВ «Агроальянс» повідомив орган міліції, що 19 серпня 2014 року ОСОБА_9 разом зі своїм сином, шляхом використання сільськогосподарської техніки почали збирати врожай соняшника, який належить товариству, чим завдали збитків останньому. З дослідженого судом протоколу огляду місця події від 19.08.2014 року, проведеного на території земельного паю, площею 6,40 га, яка розташована в межах Казанківської селищної ради, на полі № 32, вбачається, що на полі наявне свіже скошені рослини соняшника, розміром 3 га.

Під час огляду даної земельної ділянки була виявлена сільськогосподарська техніка, а саме: трактор з причепом та комбайн з автомобілем. Після скосу паю, розміром 3 га, насіння було завантажено до автомобіля та трактору з причепом, загальна вага насіння склала 64,10 кг. Фото або відео фіксації огляду місця події не проводилось.

На підставі накладних від 19.08.2014 року № № 81, 84 та розписок ОСОБА_24 та ОСОБА_28 , останніми було прийнято соняшник з поля врожаю 2014 року на зберігання в кількості 2300 кг та 2640 кг відповідно.

З накладної від 19.08.2014 року № 81 вбачається, що ТОВ «Агроальянс» прийняло на відповідальне зберігання від ТОВ «Сила Росту» соняшник врожаю 2014 року в кількості 2300 кг.

В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомила суд, що належну їй земельну ділянку вона передала з 2012 року в оренду ТОВ «Агроальянс». В 2014 році її вивозили на поле, де була міліція та сільськогосподарська техніка, яка належить ОСОБА_9 , якою останній скосив врожай з земельної ділянки.

Водночас з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляду місця події не зафіксовано фактичної площі земельної ділянки, з якої було зібрано врожай. Також не доведено загальної площі оглянутої органом досудового розслідування земельної ділянки, оскільки з протоколу огляду місця події не вбачається будь-яких даних щодо її вимірювання чи будь-яких інших дій, проведених зметою ідентифікаціїземлі,визначення їїрозміру,меж,для встановленняїї остаточноїплощі, що не відповідає вимогам ст.105 КПК України.

Органом досудового розслідування не встановлено належність сільськогосподарської техніки ОСОБА_9 чи іншім особам. Не встановлено власника земельної ділянки, як і належність врожаю певним особам.

За такихобставин,суд першоїінстанції дійшовправильного висновку,що наданістороною обвинуваченнядокази придбанняТОВ «Агроальянс»палива,насіння,проведення земельнихробіт,виплату орендноїплати ОСОБА_14 за 2014рік,звітування доконтролюючих органівщодо орендованихземель,сплату фіксованогосільськогосподарського податкутощо,є доказамипроведення сільськогосподарськоїдіяльності товариством без взаємозв`язку до конкретної земельної ділянки, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що такі докази не є належними в даному випадку.

Крім того, відповідно до накладних та розписок, за якими 19.08.2014 року ТОВ «Сила Росту» в особі ОСОБА_24 та ТОВ «Агроальянс» отримали під зберігання врожай. Суд першої інстанції зазначив, що не має можливості встановити момент такого розподілу майна між товариствами (безпосередньо після збору врожаю, чи після його виявлення у ОСОБА_9 чи будь-якої особи тощо), як і причини такого поділу врожаю. В ході судового розгляду вказані обставини ніяким чином не пояснювались стороною обвинувачення. Окрім цього, не встановлено яке відношення до врожаю має третя особа - ОСОБА_28 , якій також було передано частину врожаю.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права за № 21947950 від 21.05.2014 проведено реєстрацію речового права та їх обтяжень, а саме: права оренди земельної ділянки, яка належить ОСОБА_14 загальною площею 6,40 га за ТОВ «Сила Росту».

За епізодом 20.08.2014 року викрадення соняшнику ТОВ «Агроальянс» з земельних ділянок, які належать громадянам: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , суд першої інстанції зазначив, що згідно з протоколом огляду місця події від 20.08.2014, об`єктом огляду були три земельні ділянки, зокрема: розміром 6,33 га, 6,28 га, які належать ОСОБА_20 та 6,30 га, яка належить ОСОБА_15 . Ці ділянки були засіяні соняшником та на момент огляду були частково скошені. На полі було виявлено комбайн та трактор з причепом, де знаходиться соняшник, які крім цього проводили земельні роботи. Вага виявленого соняшника склала 31,3 т. За накладною від 20.08.2014 року № 82 через ОСОБА_9 з поля, врожаю 2014 року було передано на зберігання ТОВ «Сила Росту» соняшник, вагою 31,3 т.

На спростування позиції обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю заперечив, що ним збирався врожай з земель ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , суду не було надано будь-яких доказів того, що врожай дійсно збирався з земельних ділянок, які належать ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Орган досудового розслідування не проводив огляд цих ділянок, не було виявлено техніки або осіб, як і самих фактів того, що врожай було зібрано з наведених земель. При цьому, з протоколу огляду місця події від 20.08.2014 не зрозуміло, яким чином було ідентифіковано площу трьох оглянутих земельних ділянок, яким чином встановлено їх власників та власника врожаю, який збирався на полі. Не встановлено частини розміру земельної ділянки, з якої було зібрано врожай, що спростовує твердження обвинувального акту, що врожай було зібрано зі всієї площі земель ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Відповідні вимірювання, схеми чи то плани земельних ділянок органом досудового розслідування не складались.

Також суд першої інстанції зазначив, що відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права за № 21955877 від 21.05.2014, було проведено реєстрацію речового права та їх обтяжень, а саме: права оренди земельної ділянки, яка належить ОСОБА_27 за кадастровим номером: 4823655100:28:000:0026, за ТОВ «Сила Росту».

За епізодом заволодіння соняшником 21.08.2014 із земельних ділянок ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , суд виходив з наступного.

З дослідженого судом протоколу огляду місця події від 21.08.2014 вбачається огляд проводився території земельних паїв, а саме: поля № 32. На даному полі виявлено свіже скошену рослину соняшнику. Виявлено сліди, властиві протектору транспортних засобів. З показів допитаних свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 вбачається, що належні їм земельні ділянки вони передали в оренду ТОВ «Агроальянс» з 2013 року. З 2014 року вони оброблялись цим товариством. Як пояснила свідок ОСОБА_18 , то 21.08.2014 її вивозили на поле та вона бачила, що на ньому був скошений соняшник. По дорозі на поле, вона бачила як назустріч рухався транспорт завантажена соняшником фура та комбайни. При цьому, повідомила суд, що межові знаки її поля були знищені.

Допитаний свідок ОСОБА_29 пояснив суду, що за усним нарядом ОСОБА_30 , в ночі в 2014 року він проводив збір врожаю з поля, яке йому вказав ОСОБА_24 , де він скосив дві з половиною ділянки, після чого припинив роботи.

Свідок ОСОБА_30 пояснив суду, що відрядив ОСОБА_29 на польові роботи за усною заявою ОСОБА_9 , коли це було та на якому полі не пригадав. Розрахунок за проведені роботи проводився ОСОБА_9 .

Оцінюючи наведені докази в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що перед судом не було спростовано позицію обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ним не збирався врожай із земельних ділянок ОСОБА_19 та ОСОБА_18 .

Досліджені письмові докази та покази свідків не вказують на ту обставину, що саме із земельних ділянок ОСОБА_19 та ОСОБА_18 було зібрано врожай. Проведеним оглядом, орган досудового розслідування не встановив власників земельних ділянок, не ідентифікувавїх взагальному масивіполя,в томучислі:межі таплощі земельнихділянок. Свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 надали покази лише щодо того, що ними було забезпечено збір врожаю на землях, розміром 11 га на які вказав ОСОБА_24 , але в той же час, яких саме земельних ділянок та в який час було проведено збір врожаю вони не пригадали.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про не доведеність площі земельних ділянок, з яких було зібрано врожай, належність земель ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , оренди земель саме ТОВ «Агроальянс», належність цьому товариству врожаю, причетність ОСОБА_9 до збору врожаю та наявність в його діях складу кримінального правопорушення.

За епізодом відкритого заволодіння чужого майна 20.08.2014 із земельної ділянки, яка належить ОСОБА_20 суд першої інстанції зазначив наступне.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою причетність до збору врожаю з земельної ділянки, яка належить ОСОБА_20 , що відбулось 20.08.2014 року. Так, як пояснив ОСОБА_9 , то вказана земельна ділянка засівалась ТОВ «Сила Росту», яку використовувала на праві оренди укладеного з ОСОБА_20 . Вказаний договір оренди було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

З дослідженої судом Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 01.06.2016 № 60400902 з 07.05.2014 вбачається проведення запису про державну реєстрацію речового права оренди земельної ділянки, площею 12,61 га, яка належить ОСОБА_20 за ТОВ «Сила Росту».

В подальшому, згідно запису щодо реєстрації речового права оренди, яка вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 10.02.2017 № 80097816, за ТОВ «Агроальянс» лише з 22.06.2016 було зареєстровано право оренди, на земельну ділянку, площею 12,6125 га, яка належить ОСОБА_20 .

Судом встановлено, що, право оренди земельної ділянки, площею 12,6125 га, яка належить ОСОБА_20 , яке з 07.05.2014 було зареєстровано за ТОВ «Сила Росту», було припинено на підставі судового рішення у справі № 2/478/11/2016 від 17.03.2016 року лише з 02.06.2016 (Інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 10.02.2017 № 80099018).

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «Сила Росту» був належним землекористувачем вказаної земельної ділянки.

Щодо висунутого обвинувачення ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за епізодом відкритого викрадення чужого майна (грабежі), вчиненому повторно та яке заподіяло значної шкоди потерпілому із земельної ділянки, яка належить ОСОБА_21 , суд першої інстанції зазначив наступне.

Суд врахував, що такі ознаки грабежу, як повторність та заподіяння значної шкоди потерпілому, мають такий же зміст, як і аналогічні ознаки крадіжки. Відповідно до Примітки 2 ст. 185 КК України, значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, або від 60 900,00 грн. до 152 250,00 грн. станом на 2014 рік.

За пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на відкрите викрадення чужого майна, 06.10.2014, близько 14 год. 00 хв., з метою відкритого викрадення майна, а саме: урожаю соняшника який належить ТОВ «Агроальянс», з земельної ділянки ОСОБА_21 , яка була передана в оренду ТОВ «Агроальянс», ігноруючи законі вимоги ОСОБА_21 припинити збирати урожай на вищезазначеній земельній ділянці, за допомогою сільгосптехніки та найманих робітників зібрав вражай з 3,665 га, тим самим відкрито викрав майно, яке належить ТОВ «Агроальянс».

Після цього, ОСОБА_9 реалізував майно, що належить ТОВ «Агроальянс», завдавши матеріальний збиток на загальну суму 18 940 грн. (3,665x1,36x3800=18 940).

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що збір врожаю відбувався на сусідній земельній ділянці, яка належить громадянину Долгополому та межує із земельною ділянкою, яка належить ОСОБА_21 . З дослідженої судом заяви від 06.10.2014 ТОВ «Агроальянс» вбачається, що ОСОБА_8 повідомив правоохоронний орган, що ОСОБА_9 здійснюється збір врожаю на орендованій товариством землі. З проведеного огляду місця події судом встановлено земельну ділянку, площею 6,3 га, яка належить ОСОБА_21 та межує з західної сторони із земельною ділянкою, на якій відсутні насадження. Зі східної сторони від земельної ділянки, яка була предметом огляду, також мається змелена ділянка без насаджень. З північної сторони від оглядаємої земельної ділянки мається ґрунтова дорога. З південного боку знаходиться лісопосадка. На оглянутій земельній ділянці маються насадження соняшнику. Краї оглянутої земельної ділянки з західної та північної сторони скошені, приблизно по 20 метрів з кожного боку. На момент огляду, ОСОБА_24 здійснює збір врожаю на даній земельній ділянці за допомогою комбайну марки «ДОН-1500». До протоколу проведення огляду місця події від 06.10.2014 додано фототаблиці зображень, від 07.10.2014, з яких вбачається загальний вигляд земельної ділянки та сільськогосподарської техніки на ній.

Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка провадила процесуальну дію до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.

Як вбачається зі змісту протоколу, його було складено 06.10.2014 за результатами огляду місця події, а саме: земельної ділянки. Натомість додані додатки до нього у виді фототаблиць, додаються до протоколу від 07.10.2014, якого суду надано не було. Відтак, суд дійшов висновку, що надані фототаблиці до протоколу від 07.10.2014 є неналежним доказом у справі, оскільки такі фототаблиці є частиною протоколу огляду від 07.10.2014 і окремо від нього не можуть вважатись належним доказом проведеної слідчої дії та її результатів.

Стосовно змісту протоколу, то за відсутності схем або результатів вимірювань, перед судом не доведено площу земельної ділянки, огляд якої проводився. Протокол не містить додатків або належних пояснень щодо свого змісту в частині встановлення реальної площі землі. За таких обставин, суд дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 06.10.2014 є неналежним доказом.

Таким чином, перед судом не доведено, загальну площі земельної ділянки та її частину, з якої було зібрано врожай, а відтак, суд позбавлений можливості достеменно визначити її межі та межі суміжних земельних ділянок з метою пересвідчитися, що збір врожаю було проведено саме із оглянутої землі.

Суд також звертає увагу, що розмір значної шкоди стороною обвинувачення наведено за власним розрахунком, який взагалі не відповідає її визначенню, вказаному в Примітці 2 до ст. 185 КК України. При цьому, з протоколу огляду місця події взагалі не вбачається виявлення зібраного врожаю, його зважування чи інших обставин, які вказують на скошування соняшника як такого.

Стосовно доводів апеляційної скарги представників потерпілого про невідповідність вироку суду вимогам ст. 374 КПК України.

Аналізуючи оскаржений вирок, апеляційний суд доходить висновку, що в тексті вироку належним чином та з наведенням достатніх та повних мотивів викладено формулювання обвинувачення, яке не доведено перед судом та формулювання обвинувачення, яке суд вважав доведеним, а також викладені мотиви суду, з яких ухвалено виправдувальний вирок, зокрема з недоведеністю матеріально-правових підстав для обвинувального вироку у цьому кримінальному провадженні за ч.4ст.185та частинами2,3ст.186КК України, що буде предметом правової оцінки нижче.

Частина 3 статті 374 КПК України містить й інші вимоги до мотивувальної частини виправдувального вироку, зокрема вона повинна містити, крім формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, також і підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Таким чином, апеляційним судом не встановлено таких порушень вимог ст. 374 КПК України щодо викладу в тексті вироку формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом доведеним, а в іншій частині недоведеним, які б вплинули чи могли вплинути на правильність судового рішення по суті і були б підставою для скасування вироку, в тому числі й в частині виправдання та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги представників потерпілого щодо неправильної правової оцінки показань свідків та інших доказів кримінального провадження.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження. В разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду. Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги (правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постановах від 09 вересня 2021 року, справа №677/1080/18; від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19; від 16 вересня 2021 року №598/190/19; від 09 липня 2019 року у справі № 676/603/17).

В апеляційній скарзі представники потерпілого зазначають, що офіційне повідомлення Казанківської райдержадміністрації від 28.10.2014 безпосередньо пов`язано з показами наданими свідками в суді, які є достатніми для підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , який з метою уникнення кримінальної відповідальності придумав версію захисту про нібито існуючий спір між ТОВ «Сила Росту» та ТОВ «Агроальянс» щодо користування земельними ділянками.

В той же час, представник потерпілого не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин кримінального провадження та доказів на їх підтвердження, з підстав їх неповного дослідження судом першої інстанції та істотного порушення вимог КПК України при їх дослідженні.

Апеляційна скарга також не містить конкретних доводів та аргументів, які саме показання свідків або інші докази та їх неправильна правова оцінка вплинула на рішення суду першої інстанції по суті.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції безпосередньо допитав свідків про яких заявляла клопотання сторона обвинувачення та листи Казанківської райдержадміністрації та надав їм відповідну оцінку. Отже, незгода з оцінкою певних доказів за відсутності належного обґрунтування, не є підставою для їх повторного дослідження.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що сторона обвинувачення також вважає ухвалений вирок суду першої інстанції, в тому числі в частині виправдування ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 та частинами 2, 3 ст. 186 КК України, законним та обґрунтованими, про що свідчить неподання прокурором апеляційної скарги з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд зважає на апеляційні вимоги представників потерпілого, які не ставлять питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, а просять призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Стосовно доводів апеляційної скарги представників потерпілого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами, зокрема 5 частини 2 статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В апеляційній скарзі представники потерпілого посилаються на наявність підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, а саме, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

При цьому в обґрунтування вищезазначених підстав, наводять такі доводи.

29 червня 2021 року (згідно з матеріалами справи, апелянт мав на увазі 29 липня 2021 року) в судовому засіданні представники потерпілого повідомили про неможливість брати участь в подальших судових засіданнях, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 разом із своїм сином ОСОБА_24 заявляють погрози вбивством, якщо представники ТОВ «Агроальянс» будуть брати участь в судових засіданнях Казанківського районного суду Миколаївської області по цій справі та Новобузького районного суду Миколаївської області (де відкрито провадження № 478/508/15-к про перегляд виправдувального вироку Новобузького районного суду Миколаївської області від 23 серпня 2016 року за нововиявленими обставинами, яким ОСОБА_24 було визнано невинним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши представника потерпілого ТОВ «Агроальянс» головуючий в судовому засіданні зазначив, що питання забезпечення особистої безпеки в судових засіданнях Казанківського районного суду Миколаївської області у справі № 478/501/17-к представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» мають вирішувати в рамках кримінального провадження відкритого за фактом погроз їм вбивством ОСОБА_9 .

При цьому представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» повідомили суд, що оскільки погрози вбивством зі сторони обвинуваченого ОСОБА_9 та його сина ОСОБА_24 є реальними та дійсними, то представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» не будуть прибувати в судові засідання, поки обвинуваченому ОСОБА_9 не буде застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

З огляду на те, що по заяві представника потерпілого ТОВ «Агроальянс» від 29.07.2021 не було прийнято будь-якого процесуального рішення, то для забезпечення особистої безпеки від нападу ОСОБА_26 та ОСОБА_24 , представники потерпілого ТОВ «Агроальянс» не прибували в Казанківський районний суд Миколаївської області.

Враховуючи викладене, представники потерпілого вважали необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що вказані обставини є неповажними причинами неявки представників потерпілого, цивільного позивача ТОВ «Агроальянс» в судові засідання 31.08.2021, 10.09.2021, 16.09.2021 та визнав зловживанням з боку представників потерпілої, наданими їм процесуальним законом правами і обов`язками, що на думку апелянтів є безпідставними та такими, що викликають сумнів у неупередженості суду (п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України) та порушили рівності сторін, можливості виступити в судових засіданнях та судових дебатах, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З викладеної позицією представників потерпілих суд апеляційної інстанції не може погодитись, вважає її такою, що ґрунтується на власному хибному тлумаченні положень кримінального процесуального закону, водночас висновки та рішення суду першої інстанції розцінює як такі зроблені з належним дотримання вимог КПК України, з огляду на таке.

В розумінні п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, істотним порушення вимог КПК України, що є наслідком призначення нового розгляду в суді першої інстанції є судовий розгляд за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження про час та дату судових засідань після 29.07.2021, представники потерпілого повідомлялись належним чином, зокрема на 31.08.2021 (т. 12 а.к.п. 161, 162), на 10.09.2021 (т. 12 а.к.п. 193, 194), на 16.09.2021 (т. 12 а.к.п. 232, 233, 234), на 21.09.2021 (т. 13 а.к.п. 4, 5, 8). Представник потерпілого ОСОБА_8 31.08.2021 подав до суду заяву в якій повідомив, що він та захисник ОСОБА_7 беруть участь в судовому засіданні Новобузького районного суду Миколаївської області, яке призначено на 03.08.2021, тому, як слідує зі змісту заяви, вони не з`явились в судове засідання по цій справі (т. 12 а.к.п. 168). Про причини неявки в судове засідання 10.09.2021, суд не повідомили.

В судове засідання від 16.09.2021 не з`явились з підстав участі в Миколаївському апеляційному суді (заява від 15.09.2021 т. 12 а.к.п. 234), в той же час судом першої інстанції було встановлено, що судове засідання в суді апеляційної інстанції призначено на 10 годину, яке не відбулося і представники потерпілого не брали участь в його проведенні (т. 12 а.к.п 237, технічна фіксація судового засідання від 16.09.2021).

В судовому засіданні від 21.09.2021 був проголошений оскаржений вирок. Участь представників потерпілого, як інших учасників кримінального провадження під час проголошення судового рішення не є обов`язковою.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, та обставина, що судові засідання від 31.08.2021, 10.09.2021, 16.09.2021 та 21.09.2021 проведені за відсутності представників потерпілого є наслідком процесуальної поведінки та рішення самих представників потерпілого, які були належним чином повідомленні про час та дату цих судових засідань і самі могли передбачити наслідки своєї неявки.

Крім того, апеляційна скарга не містить відомостей про наявність обставин, які б перешкодили представникам потерпілих брати участь в судових засіданнях в порядку дистанційного судового провадження, якщо вони хотіли уникати особистої зустрічі з обвинуваченим та його сином, до вирішення питання про вжиття заходів безпеки учасників кримінального провадження.

Отже, не з`явлення в судові засідання без поважних причин, будучи повідомленими про їх час та дату проведення, а в подальшому посилання не це в апеляційній скарзі як на підставу для скасування вироку суду, не є тим випадком, який передбачений в п. 5 ч. 2 ст. 415 КПК України, що тягне безумовне скасування вироку суду.

Незгода суду першої інстанції з визнанням поважними причин неявки у вищезазначені судові засідання представників потерпілого, на думку апелянтів, викликають сумнів у неупередженості суду (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України), що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З вказаним твердженням представників апелянтів суд апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду про неповажність причин неявки представників потерпілого і таке рішення місцевого суду не свідчить про його упередженість в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

В апеляційній скарзі представники потерпілого також посилаються на незаконність ухвали суду першої інстанції від 16 вересня 2021 року про відмову у задоволенні клопотання щодо призначення судової економічної експертизи для підтвердження розміру матеріальної шкоди завданої ТОВ «Агроальянс» обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки вказану ухвалу суд постановив без участі представників цивільного позивача ТОВ «Агральянс», достовірно знаючи про поважність причин його неприбуття в судове засідання.

Стосовно неповажності причин неявки представників потерпілого у судове засідання від 16.09.2021, мотиви викладені вище, а щодо незаконності ухвали суду про відмову в задоволенні їх клопотання, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В клопотанні про проведення експертизи (т. 6 а.к.п. 215-216), представник потерпілого ОСОБА_8 просить поставити перед експертом ОСОБА_31 , яка не працює в державній спеціалізованій установі питання: чи підтверджується документально встановлений ТОВ «Агроальянс» в цивільному позові (з уточненнями) встановлений комісією ТОВ «Агроальянс» та суб`єктом оціночної діяльності, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_32 , розмір матеріальної шкоди у розмірі 1 936 866,85 грн. з урахуванням індексів інфляції за періоди з листопада 2014 року по 01.01.2020 року та з урахуванням 3% річних за періоди з листопада 2014 року по 01.08.2020 року, внаслідок крадіжки врожаю соняшника із земельних ділянок загальною площею 53,43 гектарів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з мотивами з яких виходив суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання, крім того, як слідує з клопотання його метою є підтвердження матеріальних збитків, які встановленні комісією ТОВ «Агроальянс» та суб`єктом оціночної діяльності, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_32 , при цьому розмір, який підрахований представником потерпілого, перевищує розмір збитку, який інкримінується ОСОБА_9 стороною обвинувачення та включає в себе індекс інфляції за періоди з листопада 2014 року по 01.01.2020 та з урахуванням 3% річних. Індекс інфляції та 3 % відсотки річних знаходяться поза межами поняття майнової шкоди, спричиненої злочином в розумінні кримінального процесуального закону і не можуть бути стягнутими в межах кримінального провадження.

Таким чином, відмова в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_8 про призначення судової економічної експертизи не свідчить про неповноту судового розгляду, яка в розумінні ст. 410 КПК України була б підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Перевіривши доводи апеляційної скарги представників потерпілого, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для доведення обвинувачення ОСОБА_9 стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів, а також для доведення поза розумним сумнівом версії обвинувачення, викладеної в обвинувальному акті.

За таких обставин, судом першої інстанції правильно та обґрунтовано встановлено, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується (ч. 4 ст. 185, частини 2, 3 ст. 186 КК України).

Судове рішення повинно бути не тільки законним, обґрунтованим і вмотивованим, але й справедливим. Ухвалення такого судового рішення є можливим за наслідками дотримання судом повноти судового розгляду, загальних засад кримінального провадження, що включає в себе й змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні розпочато у червні та вересні 2014 роки та станом на день постановлення цієї ухвали триває більше восьми років, протягом яких особа перебувала під слідством і судом.

Апеляційний суд також враховує чисельні рішення Європейського суду з прав людини проти України в яких констатоване порушення вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв`язку з тривалістю кримінального провадження.

При цьому, судове провадження в суді першої інстанції проведено з належним дотриманням загальних засад кримінального провадження, в тому числі й зазначеної засади щодо змагальності сторін судового провадження та надано можливість сторонам в апеляційному суді ефективно використати свої процесуальні права.

Процесуальним законом передбачено повноваження суду апеляційної інстанції скасування правильного по суті судового рішення не у зв`язку з встановленням будь-яких порушень вимог цього закону, а лише тих порушень, які суд може визнати істотними (ч. 1 ст. 412 КПК України). Разом з тим, сторона обвинувачення не зверталась з апеляційною скаргою, а представники потерпілого не зазначили в апеляційній скарзі таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які можна вважати істотними та які б вплинули або могли вплинути на висновки суду першої інстанції і фактично зводяться до незгоди з прийнятим рішенням суду про виправдання ОСОБА_9 , однак скасування виправдувального вироку з формальних підставах є неприпустимим.

Щодо визнання ОСОБА_9 винуватим за ст. 356 КК України та призначення йому покарання, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, як видно з обвинувального акта сторона обвинувачення інкримінувала ОСОБА_9 , що він 12.06.2014, близько 06 год. 20 хв. разом з іншою особою, стосовно якої матеріли кримінального провадження виділені в окреме провадження незаконно заволоділи транспортними засобами, а саме трактором МТЗ 82 р\н НОМЕР_1 2007 року випуску вартістю 55 589 грн., з бороною пружинною ЗПГ-15 2011 року випуску вартістю 34 060 грн. та трактором МТЗ 82 р\н НОМЕР_3 року випуску вартістю 41 830 грн. з оприскувачем ОПШ-2000-21.6, 2011 року випуску вартістю 54 180 грн., які належать ТОВ «Агрояльянсу».

В той же час, дії ОСОБА_9 згідно з пред`явленим обвинуваченням полягали у тому, що він перешкодив вказаній техніці виконувати роботи на полях, а інша особа стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, скориставшись тим, що водії тракторів вийшли, сів за кермо та перевіз вказані трактори на територію фермерського господарства «Масляний» розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі представники потерпілого посилаються на інше кримінальне провадження в межах якого, інша особа стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та якою був син ОСОБА_9 - ОСОБА_24 виправданий, вирок суду набрав законної сили та переглянутий в касаційному порядку.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 289 КК України на ст. 356 КК України є правильними та з ними погоджується суд апеляційної інстанції.

До апеляційного суду від захисника ОСОБА_6 . Надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 356 КПК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Суд апеляційної інстанції вирішив це клопотання в нарадчій кімнаті разом з апеляційними скаргами учасників по суті і дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 289 на ст. 356 КК України є законним та обґрунтованим, погодився з такою правовою кваліфікацією, у зв`язку з чим клопотання захисника підлягає задоволенню, а його апеляційна скарга частковому задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 356 КК України і йому призначено покарання. Відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 12 червня 2014 року.

Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до статті 49 КК України не погіршують і не покращують становище особи, то застосуванню підлягають положення ст. 49 КК України в редакції чинній на час вчинення злочину.

Злочин, передбачений ст. 356 КК України, відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011) відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді арешту строком трьох місяців.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України (в редакції Законів № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б свідчили, що перебіг строку давності переривався або зупинявся, враховуючи, що ОСОБА_9 виправданий за ч. 4 ст. 185 та частинами 2, 3 ст. 186 КК України. Таким чином, 13 червня 2016 року закінчились строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Законів № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014).

Отже, станом на 21 вересня 2021 року дату коли суд першої інстанції ухвалив оскаржений вироку, сплинув дворічний строк притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, визначений ст. 49 КК України.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_9 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив прийняти таке рішення, підтвердивши, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Таким чином, клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності є обґрунтованим та підлягає задоволенню, а обвинувачений підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 356 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги представників потерпілого, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ст. 356 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, в іншій частин вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 408, 417 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представників потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Казанківськогорайонного судуМиколаївської областівід 21вересня 2021року стосовно ОСОБА_9 в частинізасудження застаттею 356КК Українискасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ст. 356 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001 року, зі змінами внесеними Законами № 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 08.04.2014) у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4