Окрема думка

від 08.12.2022 по справі 400/3396/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

08 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/3396/19

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г.

справа № 400/3396/19

м.Одеса

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів Бойка А.В. та Федусика А.Г., перебувала справа за апеляційними скаргами Миколаївської районної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Тилігульська Вітроелектростанція на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , Товариства з обмеженою відповідальністю Адмирал Агро до Миколаївської районної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК Тилігульська Вітроелектростанція, про визнання протиправними та скасування розпоряджень.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року вказані апеляційні скарги були залишені без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від від 16 вересня 2020 року без змін.

Не погоджуюсь з залишенням апеляційних скарг Миколаївської районної державної адміністрації та ТОВ ДТЕК Тилігульська Вітроелектростанція без задоволення та з залишенням в силі рішення суду першої інстанції з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що предметом цього спору є розпорядження Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області №62 від 18.03.2019 року Про розроблення детального плану території земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га, яка планується для будівництва та експлуатації об`єктів вітроелектростанції за межами населених пунктів в межах територій Анатолівської, Краснопільської та Ташинської сільських рад Березанського району Миколаївської області та №161 від 07.08.2019 року Про затвердження детального плану території земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га, яка планується для будівництва та експлуатації об`єктів вітроелектростанції за межами населених пунктів у межах територій Анатолівської, Краснопільської та Ташинської сільських рад Березанського району Миколаївської області.

Так, обґрунтовуючи свої вимоги в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області № 62 від 18.03.2019 року Про розроблення детального плану території земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га, яка планується для будівництва та експлуатації об`єктів вітроелектростанції за межами населених пунктів в межах територій Анатолівської, Краснопільської та Ташинської сільських рад Березанського району Миколаївської області, позивачі посилалися на те, що вони є власниками та орендарями земельних ділянок на території вказаних сільських рад, а тому спірне розпорядження порушує їх права власності та користування цими ділянками. Також позивачі посилалися на те, що вказане розпорядження прийнято без оприлюднення прогнозованих правових, економічних наслідків та наслідків для довкілля, у тому числі для здоров`я населення, що є порушенням вимог п.1 ч.3 ст.21 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI). Крім цього, позивачі посилалися на те, що спірне розпорядження прийнято щодо земель, що не перебувають у власності чи користуванні відповідача, що є порушенням вимог ч.2 ст.8 Закону №3038-VI (т.1 а.с.10-13, 177-180).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Водночас, приймаючи рішення про визнання протиправним та скасування розпорядження Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області № 62 від 18.03.2019 року суд першої інстанції мотивував його наступними висновками:

Відповідач не надав жодних пояснень (та доказів на їх підтвердження), відповідно до якої схеми планування території (частини території) Березанського району та/або Миколаївської області мав бути розроблений детальний план території . Відсутнє відповідно посилання і у тексті розпорядження № 62 від 18.03.2019 року - що думку суду є порушенням вимог ч.2 ст.19 Закону №3038-VI та п.4.8 розділу ІV «Порядку розроблення містобудівної документації» №290 від 16.11.2011 року.

Рішення Миколаївської обласної ради №29 від 16.05.2019 року щодо схеми планування території Миколаївської області (яке до того ж не було надано суду) не могло бути підставою для прийняття спірного розпорядження № 62 від 18.03.2019 року.

Відповідач не уповноважений видавати розпорядження про розроблення детального плану території земельної ділянки.

Відповідач не надав суду доказів існування (як об`єкта Державного земельного кадастру) земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га за межами населених пунктів, в той час як свідок по справі ОСОБА_17 в судовому засіданні підтвердив, що територія площею 35000 га включає як землі населених пунктів, так і території відповідних рад, тобто землі, права на які належать, в тому числі, позивачам.

Тобто, судом першої інстанції прийнято рішення в цій частині з мотивів, які взагалі не заявлялися позивачами, оскільки у позові відсутні, як обгрунтування позовних вимог, посилання на відсутність повноважень у відповідача на прийняття спірного розпорядження; наявність /відсутність схеми планування території (частини території) Березанського району та/або Миколаївської області на момент прийняття розпорядження №62 від 18.03.2019 року; відсутність посилання на конкретну схему планування території (частини території) Березанського району та/або Миколаївської області у розпорядженні відповідача; неможливість вважати рішення Миколаївської обласної ради №29 від 16.05.2019 року щодо схеми планування території Миколаївської області підставою для прийняття розпорядження №62 від 18.03.2019 року, оскільки вказане рішення було прийнято пізніше; відсутність доказів існування (як об`єкта Державного земельного кадастру) земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га за межами населених пунктів.

Таким чином, фактично судом першої інстанції були визначені інші підстави позовних вимог в цій частині, ніж ті, які були заявлені позивачами.

При цьому, як вбачається з ухвали про відкриття провадження від 30.10.2019 року, відповідачу та третій особі було запропоновано надати відзив та пояснення стосовно викладених саме у позові доводів позивачів, і матеріали справи не містять ані змін підстав позову, ані доказів витребування судом (будь-яких процесуальних документів) стосовно фактично визначених судом першої інстанції інших підстав позову (в тому числі витребування судом інформації що схеми планування території (частини території) Березанського району та/або Миколаївської області, відсутністю якої в тому числі мотивував своє рішення), а також не містить доказів надання відповідачу та третій особі можливості надати свої заперечення чи пояснення щодо цих нових підстав позову.

В той же час, заявлені позивачами доводи в обґрунтування позову в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області №62 від 18.03.2019 року про те, що вказане розпорядження прийнято без оприлюднення прогнозованих правових, економічних наслідків та наслідків для довкілля, у тому числі для здоров`я населення, що є порушенням вимог п.1 ч.3 ст.21 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI), а також про те, що спірне розпорядження прийнято щодо земель, що не перебувають у власності чи користуванні відповідача, що є порушенням вимог ч.2 ст.8 Закону №3038-VI, взагалі судом першої інстанції не перевірені та у рішенні суду відсутні будь-які висновки щодо вказаних доводів..

Верховний Суд у постанові від 05.10.2021 року по цій справі звернув увагу також і на вказані вище обставини, що, серед іншого, стало підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції від 02.12.2020 року та направлення справи на новий апеляційний розгляд.

За вказаних обставин рішення суду першої інстанції не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому, на мою думку, не повинно бути залишеним незмінним за результатами його перегляду.

Разом з тим, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року апеляційні скарги Миколаївської районної державної адміністрації та ТОВ ДТЕК Тилігульська Вітроелектростанція на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року були залишені без задоволення, а вказане рішення суду першої інстанції - без змін.

У цій постанові фактично суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що оскільки у спірному розпорядженні Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області №62 від 18.03.2019 року відсутнє посилання відповідно до якої схеми планування території (частини території) Березанського району та/або Миколаївської області необхідно розробити ДПТ, а рішення Миколаївської обласної ради №29 від 16.05.2019 року про затвердження такої схеми було прийнято пізніше спірного розпорядження №62, то це розпорядження прийнято відповідачем поза межами його повноважень та в порушення вимог Закону №3038-VI щодо розробки проекту ДПТ відповідно схеми планування території.

Я не погоджуюсь з постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року не лише з наведених вище мотивів, а і з висновками апеляційного суду по суті справи, з наступних підстав.

Так, загальні повноваження районної державної адміністрації (РДА) визначаються Законом України «Про місцеві державні адміністрації» №586-XIV від 09.04.1999 року, а повноваження РДА щодо розробки ДПТ за межами населених пунктів визначено положеннями абз.2 ч.2 ст.19 Закону №3038-VI , відповідно до якого розроблення такого ДПТ та внесення до нього змін здійснюється на підставі розпорядження відповідної РДА.

Ні рішення суду першої інстанції від 16.09.2020 року, ні постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року не містять в собі пояснень стосовно того, за межі яких зазначених вище повноважень вийшов відповідач при прийнятті спірного розпорядження №62 від 18.03.2019 року.

В обґрунтування висновків про перевищення відповідачем повноважень при прийнятті розпорядження №62 від 18.03.2019 року у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року зазначено про порушення вимог абз.1 ч.2 ст.19 Закону №3038-VI, відповідно до якого ДПТ за межами населених пунктів розробляється відповідно до схеми планування території (частини території) району та/або області з урахуванням державних і регіональних інтересів, оскільки спірне розпорядження було прийнято до прийняття рішення Миколаївської обласної ради №29 від 16.05.2019 року, якою була затверджена схема планування території.

На моє переконання, вказана норма не регулює повноваження відповідача щодо прийняття рішення для розробки ДПТ та не встановлює обов`язковий зміст відповідного розпорядження, проте визначає обов`язковий критерій для самого проекту ДПТ (а не спірного розпорядження РДА) відповідність схемі планування території, а тому застосування вказаної норми для визнання факту перевищення відповідачем повноважень та, відповідно, для визнання незаконним та скасування спірного розпорядження №62 від 18.03.2019 року, на мою думку, є помилковим.

Застосування ж іншого підходу (як це зроблено у постанові апеляційного суду від 09.11.2022 року) фактично тягне за собою визнання незаконними та скасування будь-яких рішень РДА про розроблення проекту ДПТ у випадку внесення змін до схеми планування території, затвердження яких (змін) відноситься до повноважень та компетенції іншого органу - в даному випадку Миколаївської обласної ради.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Миколаївської обласної ради №29 від 16.05.2019 року були затверджені зміни у існуючу схему планування території Миколаївської області ( очевидним є те, що зміни можна внести лише у те, що вже існує) (т.6 а.с.265-266), наслідком чого, на моє переконання, відповідно абз.1 ч.2 ст.19 Закону №3038-VI могло б бути корегування проекту ДПТ, або не затвердження цього проекту у випадку його невідповідності внесеним у схему змінам, а не визнання незаконним та скасування розпорядження РДА, яке було підставою для початку проектування ДПТ.

На підставі викладеного, вважаю вказані висновки суду першої інстанції та викладені у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року щодо порушення відповідачем вимог Закону №3038-VI при прийнятті спірного розпорядження №62 від 18.03.2019 року помилковими та необґрунтованими.

Також, вважаю безпідставними посилання суду першої інстанції на показання свідка ОСОБА_17 та посилання апеляційної інстанції на повідомлення в газетах «Рідне Прибужжя» від 20.06.2019 року та «Березань» від 22.06.2019 року в обґрунтування рішень щодо розпорядження №62 від 18.03.2019 року, з яких вбачається, що організація проекту передбачає використання як земель за межами населених пунктів, так і земель населених пунктів, що є свідченням порушення прав позивачів як землевласників та землекористувачів, оскільки пояснення свідка ОСОБА_18 та оголошення в газеті, на мою думку, не є належними доказами для доведення таких обставин.

В той же час, вважаю, що належними доказами у цьому питанні є звернення 12.03.2019 року ТОВ ДТЕК Тилігульська вітроелектростанція до Березанської районної державної адміністрації Миколаївської області про надання дозволу на розробку детального плану території, спірне розпорядження №62 від 18.03.2019 року та сам розроблений проект ДПТ, з яких вбачається планування використання земель виключно за межами населених пунктів.

З самого проекту ДПТ вбачається, що 35000 га це зальна площа для проектно-вишукувальних робіт, а під розміщення споруд (будівництво) передбачено 304 га (т.3 а.с.42), і матеріали справи не містять будь-яких доказів порушення майнових прав позивачів прийняттям спірного розпорядження №62 від 18.03.2019 року.

Крім того, спірне розпорядження №62 від 18.03.2019 року за своєю суттю є актом планування діяльності, воно не вирішує будь-яких майнових питань (у тому числі відведення чи вилучення земельних ділянок), а тому, на мою думку, доводи позивачів та висновки судів першої та апеляційної інстанції про порушення майнових прав позивачів прийняттям цього розпорядження є безпідставними.

Також вважаю безпідставними посилання позивачів в обґрунтування заявлених позовних вимог на те, що вказане розпорядження прийнято без оприлюднення прогнозованих правових, економічних наслідків та наслідків для довкілля, у тому числі для здоров`я населення, що є порушенням вимог п.1 ч.3 ст.21 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI), та що спірне розпорядження прийнято щодо земель, що не перебувають у власності чи користуванні відповідача, що є порушенням вимог ч.2 ст.8 Закону №3038-VI (аргументи позивачів, яким фактично не було надано оцінки ні у рішенні суду першої інстанції від 16.09.2020 року, ні у постанові апеляційного суду від 09.11.2022 року), оскільки оприлюднення прогнозованих правових, економічних наслідків та наслідків для довкілля, у тому числі для здоров`я населення, можливе лише після реалізації спірного розпорядження №62 від 18.03.2019 року шляхом розроблення проекту, який і повинен встановити ці наслідки, а визначені законом повноваження відповідача щодо проектування ДПТ не обмежені лише тими землями, які знаходяться у власності та користуванні РДА.

Крім цього, на мою думку, спірне розпорядження №62 від 18.03.2019 року на момент його оскарження 10.10.2019 року (більш ніж через шість місяців після його прийняття) взагалі вичерпало свою дію шляхом фактичного виготовлення проекту ДПТ.

На підставі викладеного, вважаю, що рішення суду першої інстанції від 16.09.2020 року в частині щодо розпорядження №62 від 18.03.2019 року підлягає скасуванню, а позовні вимоги позивачів в цій частині підлягають залишенню без задоволення.

Стосовно розпорядження РДА №161 Про затвердження детального плану території земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га, яка планується для будівництва та експлуатації об`єктів вітроелектростанції за межами населених пунктів у межах територій Анатолівської, Краснопільської та Ташинської сільських рад Березанського району Миколаївської області я також не погоджуюсь з рішенням суду першої інстанції та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 року в цій частині з огляду на наступне.

Так, приймаючи рішення про скасування розпорядження РДА №161 від 07.08.2019 року суди першої та апеляційної інстанцій фактично виходили з двох підстав:

незаконність розпорядження №62 від 18.03.2019 року (похідним від якого є розпорядження №161 від 07.08.2019 року);

порушення процедури проведення громадських слухань щодо проекту ДПТ, що виразилося у неналежному опублікуванні проекту ДПТ та неврахуванні зауважень та пропозицій громадськості щодо цього проекту.

Стосовно першої підстави, то з огляду на моє переконання щодо законності розпорядження №62 від 18.03.2019 року, вважаю, що така підстава відсутня.

Щодо другої підстави, я не заперечую встановленої судами в ході розгляду справи наявності факту неналежного розміщення на офіційному сайті відповідача проекту ДПТ (фактично розміщення варіанту проекту, зміст якого був меншим від наявного в матеріалах справи розробленого ОСОБА_17 проекту ДПТ).

Разом з тим, вважаю, що при вирішенні цього питання необхідно врахувати і інші обставини справи, а саме:

своєчасне та у належний спосіб розміщення оголошення про опублікування проекту ДПТ та оприлюднення заяви про визначення обсягу стратегічної екологічної оцінки (іншого судами не встановлено);

забезпечення відповідачем фізичного доступу до проекту ДПТ у паперовому вигляді ( т.3 а.с.28-29);

фактичне проведення громадських обговорень за участі замовників, розробників, представників громадськості та інших зацікавлених осіб;

відсутність встановлених фактів невідповідності проекту ДПТ схемі планування території Миколаївської області вимогами, вимогам Закону №3038 та ДБН щодо змісту проекту;

відсутності пропозицій та зауважень по суті проекту ДПТ, зокрема в частині екологічної, економічної оцінки (окрім висловлювання загального не бажання будівництва вітроелектростанції та прохання перенести громадські слухання), в тому числі і на час розгляду справи.

За вказаних обставин вважаю, що факт розміщення на сайті відповідача варіанту проекту, який не в повному обсязі відповідає розробленому ОСОБА_17 проекту ДПТ (але фактично не змінює його суті та параметрів), не може бути самостійною та безумовною підставою визнання протиправним та скасування розпорядження РДА №161 Про затвердження детального плану території земельної ділянки орієнтовною площею 35000 га, яка планується для будівництва та експлуатації об`єктів вітроелектростанції за межами населених пунктів у межах територій Анатолівської, Краснопільської та Ташинської сільських рад Березанського району Миколаївської області.

Я переконаний, що застосований судами першої та апеляційної інстанцій підхід є занадто формальним при вирішенні цього спору, який, на мою думку, має і значне загальнодержавне значення.

На підставі викладеного, вважаю, що заявлені вимоги позивачів є необгрунтованими, а тому рішення суду по справі від 16.09.2020 року підлягає скасуванню з відмовою у позові.

Суддя: А.Г. Федусик