Постанова

від 14.12.2022 по справі 240/1279/21

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/1279/21

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

14 грудня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

за участю:

секретаря судового засідання: Бердоус Ю. М.,

представника відповідача: Міняйло І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в січні 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернулася в суд з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31 грудня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Житомирської окружної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент поновлення та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 12.01.2022 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

Визнав протиправним та скасував рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, прийняте відносно ОСОБА_1 .

Поновив ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

Стягнув з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до 12 січня 2022 року у розмірі 265353 грн 00 коп. (двісті шістдесят п`ять тисяч триста п`ятдесят три гривні, нуль копійок).

Звернув до негайного виконання рішення суду в адміністративній справі №240/1279/21 в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Судове рішення мотивоване тим, що ОСОБА_1 має право на призначення нової дати та часу складення анонімного тестування у відповідності до пункту 7 Порядку №221, тобто на дотримання рівності прав та однакове поводження із нею як і у випадку із прокурорами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року має бути скасоване через його протиправність.

Також вважає, що у випадку поновлення позивача на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури, як просить позивач, будуть порушені положення статті 235 Кодексу законів про працю України, а також недотримано положення пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ щодо обов`язкового проходження атестації для переведення на роботу до окружних прокуратур.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині незадоволених позовних вимог, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Вважає, що суд першої інстанції має змінити мотивувальну частину рішення та резолютивну частину рішення змінивши абзац 4 щодо поновлення позивачки в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді.

Не погоджуючись з рішенням суду, Житомирська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що при вирішенні даного спору судом не враховано позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, у постанові від 20.10.2021 №380/5462/20, від 27.10.2021 у справі №280/3703/20, від 20.10.2021 у справі №640/25298/19, у постанові від 04.11.2021 у справі №400/2052/20, а саме в аналогічних спірних правовідносинах (звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що виразилось у не набранні прокурором прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

Офіс Генерального прокурора приєднався до доводів апеляційної скарги Житомирської обласної прокуратури.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

В судове засідання позивач не з`явилася надала суду клопотання про зупинення провадження у справі в зв`язку з її хворобою. Суд вважає, що дане клопотання до задоволення не підлягає, оскільки відповідно по положень п.1 ч. 2 ст. 236 КАСУ суд має право зупинити провадження у справі в разі захворювання учасника справи, підтвердженого медичною довідкою, що перешкоджає прибуттю до суду, якщо його особиста участь буде визнана судом обов`язковою, - до одужання. Таким чином оскільки зупинення провадження у справі за зазначеною підставою є правом суду тому дане клопотання суд не задовольняє.

Свою позицію щодо незадоволення клопотання суд мотивує тим, що відповідно до ухвали суду від 03.05.2022 року апеляційний розгляд даної справи призначено на 15.06.2022 року. За клопотанням позивача та у зв`язку з її хворобою розгляд справи був відкладений на 29.06.2002 року. Однак позивач в судове засідання не з`явилася надіслала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з її хворобою. Задовольняючи клопотання суд відклав розгляд справи на 13.07.2022 року. Позивач в судове засідання не з`явилася надіслала клопотання про зупинення провадження у справі в зв`язку з її хворобою, дане клопотання судом задоволено. 20.09.2022 року судом відновлено провадження у справі та призначено апеляційний розгляд на 05.10.2022 року в судове засідання позивач не з`явилася посилаючись на хворобу, в зв`язку з чим судом відкладено розгляд справи на 09.11.2022 року. Позивач в засідання суду не з`явилася в зв`язку з хворобою. Суд відклав розгляд справи на 14.12.2022 року на даний розгляд позивач не з`явилася також.

Відповідно до положень ст. 309 КАСУ апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Розгляд даної адміністративної справи в суді апеляційної інстанції проводиться більше семи місяців, суд надав можливість позивачці прийняти участь у судовому розгляді призначивши шість судових засідань, однак позивач ні в одне судове засідання не з`явилася.

Так відповідно до положено п. 2 ч.2 ст. 44 КАСУ позивач має право брати участь в судових засіданнях, однак відповідно до ч.1 ст. 44 КАСУ учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Враховуючи що судом було призначено шість судових засідань в які позивач не з`явилася, хоч мала можливість прийняти участь в судовому розгляді в режимі відеоконференції, або направити до суду свого представника, тому суд вважає, що позивач зловживає своїми правами в зв`язку з чим немає підстав зупиняти провадження по справі або відкладати її розгляд.

Згідно з положеннями ч. 3ст. 308 Кодексу адміністративного судочинстваУкраїни (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника сторони, яка прибула в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивачки не підлягає задоволенню, а скарга відповідача підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2002 року, зокрема з 15.12.2015 працювала на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала адресовану Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 була включена до списків групи №1 під №128 на 10.11.2020 та з`явилася для проходження першого етапу атестації.

10 листопада 2020 року ОСОБА_1 набрала 62 бали за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

13 листопада 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про звільнення від проходження атестації та складання іспитів через стан здоров`я .

16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія відхилила заяву ОСОБА_1 .

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №103 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 62 бали, що є менше встановленого прохідного балу (70).

21 грудня 2020 року ОСОБА_1 подала заяву про перездачу іспиту через стан здоров`я, яка не була розглянута Четвертою кадровою комісією.

Наказом Житомирської обласної прокуратури №345-к від 23 грудня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 31 грудня 2020 року.

ОСОБА_1 не погодилася з рішенням Четвертої кадрової комісії №103 від 24.11.2020 та наказом Житомирської обласної прокуратури №345 к від 23 грудня 2020 року, які оскаржила до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьоїстатті 242 КАС Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС Українивстановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другоюстатті 19 Конституції Українипередбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Так, статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Приписами статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Положеннями пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX можливо дійвисновку, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: «<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав <…>.

Таким чином колегія суддів вважає, щопідставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

З матеріалів справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора (а.с. 187 т.1).

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Також позивач прибула 10.11.2020 для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів ніж прохідний) повідомила про те, що мала незадовільний стан здоров`я.

Ці результати відображені у відповідній відомості про результати тестування, у якій позивач поставив власний підпис та залишено напис про те, що прокурор «не погоджується з балом».

У даному випадку незгода позивача з балом, який вона отримала за результатом проходження тестування не несе за собою ніякої доказової бази.

У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 не набрала достатню кількість балів для допуску до наступного етапу проходження атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т.1 а.с. 189).

Разом з тим з матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 має хронічне захворювання (Том №1, а.с. 39-44) та у зв`язку з погіршенням стану здоров`я одразу після тестування звернулася до чергового лікаря терапевта Зворикіної, яка була присутня під час тестування, та яка за результатом огляду позивача склала довідку від 10.11.2020 о 10:40 про те, що на момент огляду стан ОСОБА_1 незадовільний, видано ряд медичних препаратів, перелік яких конкретизований у довідці (Том №1, а.с. 45, 46).

До проходження тестування позивач перебувала на стаціонарному лікуванні з 28.09.2020 до 22.10.2020 (Том №1, а.с. 47, 48), та одразу після дня тестування поступила на денний стаціонар для лікування, на якому перебувала з 11.11.2020 до 05.12.2020 та повторно з 24.12.2020 до 09.01.2021 (Том №1, а.с. 49, 50).

На підставі обставин щодо власного стану здоров`я та у зв`язку з тим, що він спричинив неуспішне проходження тестування, ОСОБА_1 13.11.2020 подала заяву до Четвертої кадрової комісії з проханням звільнити її від тестування, до якої додала медичні та інші документи, що на її думку підтверджували поважність причин її звернення (Том №1, а.с. 213-218).

При цьому, суд першої інстанції встановив, що 7 із 8 заяв, у тому числі і заява позивача, були подані до Четвертої кадрової комісії до прийняття 16.11.2020 рішення про призначення нової дати тестування, окрім заяви ОСОБА_2 , яка була подана 24.11.2020, вже після рішення комісії.

Також встановлено, що Четверта кадрова комісія у своєму рішенні вказує на те, що прокурор ОСОБА_1 не просила надати можливість повторно пройти тестування, а звільнити її від проходження тестування, що не передбачено чинним законодавством, однак прокурори ОСОБА_2 та ОСОБА_3 також не просили надати можливість повторно пройти тестування, а просили зарахувати їм відповіді на запитання, та незважаючи на це для них було призначено нову дату та час складення анонімного тестування.

Водночас, у пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Водночас слід зазначити, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.

Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, обласна прокуратура видала оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Також слід зазначити, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Натомість, позивачка без проходження атестації бажає бути поновленою в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді, що суперечить статті 235 Кодексу законів про працю України, а також вимогам положення пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ.

На переконання колегії суддів у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади правомірні.

При цьому колегія враховує правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 18 листопада 2021 року у справі № 160/5937/20, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 240/7852/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20, від 26 листопада 2021 року у справі № 200/14545/19-а.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 31 грудня 2020 року прийнятий у законний спосіб, підстави для його скасування відсутні.

Отже, апеляційна скарга позивачки не підлягає задоволенню, а скарга відповідача підлягає задоволенню за вищенаведених мотивів.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити.

Апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 20 грудня 2022 року.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.