Постанова

від 23.08.2023 по справі 240/1279/21

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/1279/21

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Дмитро Миколайович

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

23 серпня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М.

за участю:

секретаря судового засідання: Кушнір В. В.,

представника відповідача: Міняйло І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог просила:

-визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- поновити позивача з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Житомирської окружної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області або рівнозначній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент поновлення та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12.01.2022 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №345 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №103 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до 12 січня 2022 року у розмірі 265353 грн 00 коп.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в адміністративній справі №240/1279/21 в частині поновлення ОСОБА_1 в органах Житомирської обласної прокуратури та на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги, у яких позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянти послалися на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на їх думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Офіс Генерального прокурора приєднався до доводів апеляційної скарги Житомирської обласної прокуратури.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури задоволено, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року - скасовано.

Проте, постановою Верховного Суду від 20 липня 2023 року постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду 14 грудня 2022 року скасовано, а дану справу направлено до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 серпня 2023 року розгляд справи призначено у відкритому судовому засіданні на 23 серпня 2023 року о 11 год. 00 хв.

У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити. Про задоволення апеляційної скарги позивача заперечила, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.

Позивач - ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, хоча належним чином повідомлялась про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 124 КАС судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється:

1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу;

2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.

Згідно ст. 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві.

Учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. У такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.

Якщо протягом дня, наступного за днем надсилання тексту повістки, підтвердження від учасника судового процесу не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і підтверджує належне повідомлення учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою з моменту складання секретарем судового засідання відповідної довідки.

Приписи статті 131 КАС встановлюють обов`язок повідомити про зміну адреси та причини неприбуття в судове засідання.

Учасники судового процесу зобов`язані під час провадження у справі повідомляти суд про зміну місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби. У разі неповідомлення про зміну адреси повістка надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не можуть з поважних причин прибути до суду, зобов`язані завчасно повідомити про це суд.

Положення частини першої цієї статті застосовуються також у разі зміни адреси електронної пошти, номера факсу, телефаксу, телефону, які учасник судового процесу повідомив суду.

Колегія суддів звертає увагу, що в зв`язку із відсутністю фінансування на послуги поштового зв`язку, вся судова кореспонденція (повістки, повідомлення, копії документів, судові рішення тощо) надсилаються судом лише за допомогою електронних засобів зв`язку.

Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 296 КАС України в апеляційній скарзі зазначаються, зокрема, номери засобів зв`язку та електронної пошти, офіційна електронна адреса, за наявності.

Так, повістка про виклик до суду з додатками надсилалась ОСОБА_1 на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначену нею в апеляційній скарзі, інша електронна адреса чи інші електронні засоби зв`язку позивачкою до суду не надавались. Доставлення документів до електронної скриньки позивачки підтверджується довідками про доставку електронного листа від 09.08.2023.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вжив заходів щодо належного повідомлення позивача про час, місце та дату судового засідання.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що ініціювавши судовий розгляд справи, позивач насамперед повинен активно використовувати визначені законом процесуальні права, здійснювати їх з метою, з якою такі права надано. Реалізація особою процесуальних прав невіддільна від виконання нею процесуального обов`язку щодо сприяння встановленню в судовому процесі дійсних обставин у справі з метою отримання правосудного судового рішення.

Слід також враховувати правову позицію Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Пономарьов проти України», згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.01.2023 року у справі №9901/278/21.

Однак, позивач у судове засідання 23 серпня 2023 року не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила. До суду від позивача не надходили заяви про поважність причин, з яких вона не може з`явитися в судове засідання, призначена на 23 серпня 2023 року, клопотань про відкладення розгляду справи, так само як і заяв про розгляд справи за її відсутності також не надіслано.

Враховуючи викладене вище, думку представника відповідача, а також те, що явка сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу позивача необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури задовольнити, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури з 2002 року, зокрема з 15.12.2015 працювала на посаді прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

Так, 09 жовтня 2019 року ОСОБА_2 подала адресовану Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач була включена до списків групи №1 під №128 на 10.11.2020 та з`явилася для проходження першого етапу атестації.

10 листопада 2020 року позивач набрала 62 бали за результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

13 листопада 2020 року позивач подала заяву про звільнення від проходження атестації та складання іспитів через стан здоров`я.

Проте, 16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія відхилила заяву ОСОБА_1 .

Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №103 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 62 бали, що є менше встановленого прохідного балу (70).

21 грудня 2020 року позивач подала заяву про перездачу іспиту через стан здоров`я, яка не була розглянута Четвертою кадровою комісією.

Наказом Житомирської обласної прокуратури №345-к від 23 грудня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 31 грудня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Четвертої кадрової комісії №103 від 24.11.2020 та наказом Житомирської обласної прокуратури №345 к від 23 грудня 2020 року, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись нормами чинного законодавства дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог частково.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Так, ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (Закон №1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання вказаного вище закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено "Порядок проходження прокурорами атестації" (Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (п. 3 розділу І Порядку №221).

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1)складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, пп. 2 п. 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що до вказаних правовідносин не застосовуються положення КЗпП України, оскільки пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

При цьому, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX внесені зміни до статті 32, 40 КЗпП України.

Згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 ст. 40, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім того, ч. 5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Також, п. 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

При цьому, положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 вважається таким, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилась на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, проте жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача нею не наведено.

Так, позивач прибула 10.11.2020 для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів ніж прохідний) повідомила про те, що мала незадовільний стан здоров`я.

Ці результати відображені у відповідній відомості про результати тестування, у якій позивач поставив власний підпис та залишено напис про те, що прокурор «не погоджується з балом».

У даному випадку незгода позивача з балом, який вона отримала за результатом проходження тестування не несе за собою ніякої доказової бази.

У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Разом з тим з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 має хронічне захворювання та у зв`язку з погіршенням стану здоров`я одразу після тестування звернулася до чергового лікаря терапевта Зворикіної, яка була присутня під час тестування, та яка за результатом огляду позивача склала довідку від 10.11.2020 о 10:40 про те, що на момент огляду стан ОСОБА_1 незадовільний, видано ряд медичних препаратів, перелік яких конкретизований у довідці.

До проходження тестування позивач перебувала на стаціонарному лікуванні з 28.09.2020 до 22.10.2020, та одразу після дня тестування поступила на денний стаціонар для лікування, на якому перебувала з 11.11.2020 до 05.12.2020 та повторно з 24.12.2020 до 09.01.2021.

На підставі обставин щодо власного стану здоров`я та у зв`язку з тим, що він спричинив неуспішне проходження тестування, ОСОБА_1 13.11.2020 подала заяву до Четвертої кадрової комісії з проханням звільнити її від тестування, до якої додала медичні та інші документи, що на її думку підтверджували поважність причин її звернення.

При цьому, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 7 із 8 заяв, у тому числі і заява позивача, були подані до Четвертої кадрової комісії до прийняття 16.11.2020 рішення про призначення нової дати тестування, окрім заяви ОСОБА_3 , яка була подана 24.11.2020, вже після рішення комісії.

Також встановлено, що Четверта кадрова комісія у своєму рішенні вказує на те, що прокурор ОСОБА_1 не просила надати можливість повторно пройти тестування, а звільнити її від проходження тестування, що не передбачено чинним законодавством, однак прокурори ОСОБА_3 та ОСОБА_4 також не просили надати можливість повторно пройти тестування, а просили зарахувати їм відповіді на запитання, та незважаючи на це для них було призначено нову дату та час складення анонімного тестування.

Водночас, у пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20, від 19 травня 2022 року у справі № 240/7496/20.

Крім того, пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На підставі рішення кадрової комісії №103 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Житомирської обласної прокуратури на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №345 к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади в органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Тобто, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Згідно з ст.4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом №1697-VII, а й іншими законами, зокрема Законом №113-IX.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Житомирської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 28 серпня 2023 року.

Головуючий Матохнюк Д.Б. Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.