Ухвала

від 05.04.2023 по справі 363/4638/22

ВИШГОРОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"05" квітня 2023 р. Справа № 363/4638/22

УХВАЛА

05 квітня 2023 року м. Вишгород

Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ;

при секретарі ОСОБА_2 ;

за участю прокурора ОСОБА_3 ;

обвинуваченого ОСОБА_4 ;

захисника ОСОБА_5

розглянувши у підготовчому судовому засіданні у залі суду в м. Вишгород клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів захисника - адвоката ОСОБА_5 у кримінальному провадженні за № 12022111150001152, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Вишгородського районного суду Київської області перебуває обвинувальний акт по кримінальному провадженню № 12022111150001152 від 18.10.2022 року відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2022 року головуючим суддею по справі було визначено суддю ОСОБА_1 .

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 29 грудня 2022 року було призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні.

У підготовчому судовому засіданні захисник - адвокат ОСОБА_5 подав до суду клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів.

У першому клопотанні захисник - адвокат ОСОБА_5 просив суд надати йому тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні Телекомунікаційної компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 , ПРАТ (Код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ), з можливістю її вилучення, а саме: документів, які містять роздруківку нульових з`єднань, вхідних та вихідних дзвінків, IMEI мобільного телефону, яким користувач абонентський номер із прив`язкою до місцевості (адрес базових станцій, азимут), адрес місцеперебування абонента телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора IMEI та IMSI, дати, часу та тривалості з`єднання, номеру співрозмовника, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх змісту та маршрутів передавання, в період часу з 20.11 год. 18 жовтня 2022 року до 18 год. 00 хв. 26 грудня 2022 року за мобільними номерами оператора мобільного (рухомого) зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_2 , ПРАТ» - НОМЕР_2 , що належить слідчому Вишгородського УП ГУНП у Київській області ОСОБА_6 . Отримання зазначеної інформації стороні захисту потрібно для підтвердження факту здійснення незаконного затримання ОСОБА_4 , проведення незаконних слідчих дій відносно останнього, незаконного перебування останнього в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 упродовж тривалого часу безпідставно у незаконний спосіб, здійснення відносно нього без участі адвоката особистого обшуку, порушення зацікавленими слідчими ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 права на захист ОСОБА_4 у присутності зацікавлених осіб, залучених у якості понятих.

У другому клопотанні захисник - адвокат ОСОБА_5 просив суд надати йому тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ), з можливістю її вилучення, а саме: документів, які містять роздруківку нульових з`єднань, вхідних та вихідних дзвінків, IMEI мобільного телефону, яким користувач абонентський номер із прив`язкою до місцевості (адрес базових станцій, азимут), адрес місцеперебування абонента телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора IMEI та IMSI, дати, часу та тривалості з`єднання, номеру співрозмовника, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх змісту та маршрутів передавання, в період часу з 20.11 год. 18 жовтня 2022 року до 18 год. 00 хв. 22 жовтня 2022 року за мобільними номерами оператора мобільного (рухомого) зв`язку Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ): НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_8 , НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_9 . Отримання зазначеної інформації стороні захисту потрібно для підтвердження факту здійснення незаконного затримання ОСОБА_4 , проведення незаконних слідчих та інших процесуальних дій за участю зацікавлених осіб, залучених у якості понятих.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав вищезазначені клопотання, просив суд їх задовольнити та надати захиснику ОСОБА_5 тимчасовий доступ до запитуваної інформації.

Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення щодо задоволення зазначених клопотань про надання тимчасового доступу. Свої заперечення прокурор мотивував тим, що подані захисником клопотання є необґрунтованими. Також у своїх запереченнях прокурор зазначав, що з метою підтвердження доводів сторони захисту щодо зацікавленості понятих в межах кримінального провадження є процесуальна можливість допиту понятих у якості свідків під час судового засідання. У зв`язку з цим прокурор просив суд відмовити у задоволенні клопотань про надання тимчасового доступу.

Потерпіла ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилася. До цього потерпіла подала до суду заяву, в якій просила проводити розгляд кримінального провадження за її відсутності. Учасники судового провадження не заперечували проти проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_10 .

Заслухавши учасників судового провадження, дослідивши подані захисником ОСОБА_5 клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів, суд приходить до наступних висновків.

Аналіз положень ст. 314, 315 КПК України дає можливість суду зробити висновок, що основним завданням підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні є вирішення організаційно-розпорядчих питань, які пов`язані виключно з підготовкою справи до розгляду по суті з тією метою, щоб судовий розгляд у кримінальному провадженні здійснювався ефективно, оперативно та у відповідності до завдань кримінального провадження, що визначені у ст. 2 КПК України. Тобто, під час підготовчого судового засідання за винятком окремих випадків (надходження угоди у кримінальному провадженні або наявність чітко визначених підстав для закриття кримінального провадження) суд не має права досліджувати докази та на основі них встановлювати, підтверджувати чи спростовувати у будь-який спосіб обставини та факти, що викладені в обвинувальному акті, стосуються суті обвинувачення чи в будь-якій інший спосіб занурюватися у питання, які стосуються розгляду обвинувачення по суті.

Оцінка фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доказів та правової кваліфікації кримінального правопорушення, визначеного обвинувальним актом, здійснюються та вирішуються виключно на стадії судового розгляду та оформлюються відповідним судом рішенням.

Отже, під час підготовчого судового засідання суд у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства має зосереджуватися саме на вирішенні організаційно-розпорядчих питань, які стосуються створення, забезпечення всіх належних умов для проведення ефективного, оперативного, своєчасного та справедливого судового розгляду обвинувачення по суті у відповідності до завдань кримінального провадження.

З метою забезпечення належних умов проведення судового розгляду та виконання під час останнього завдань кримінального провадження, а також досягнення дієвості кримінального провадження у ч. 3 ст. 315 КПК України зазначається, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу.

У той же час суд звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання проводиться за правилами та у порядку, що визначені для судового розгляду з урахуванням особливостей та винятків, що передбачені безпосередньо для підготовчого судового засідання.

У ч. 1, 2 ст. 333 КПК України встановлено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу.

Отже, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, застосувати, змінити, продовжити або скасувати захід забезпечення кримінального провадження у порядку, передбаченому для вирішення відповідних питань під час досудового розслідування. Розглядаючи відповідні клопотання щодо заходів забезпечення кримінального провадження під час підготовчого судового засідання та судового розгляду, суд, крім загального порядку розгляду цих клопотань, має також врахувати причин, через які заходи забезпечення кримінального провадження не були здійснені під час досудового розслідування.

Заходи забезпечення кримінального провадження - це передбачені КПК України заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановленому законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей і документів.

Аналіз ст. 132, 159-166 КПК України дає можливість зробити висновок, що чинне процесуальне законодавство передбачає загальні та спеціальні умови, сукупна наявність яких є необхідною підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження. При цьому загальні умови встановлюють підстави, які стосуються всіх заходів забезпечення кримінального провадження, а спеціальні встановлюють підстави для тих заходів забезпечення кримінального провадження, для яких вони передбачені.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Аналогічне положення міститься у ч. 2 ст. 159 КПК України, в якій встановлюється, що тимчасовий доступ до речей та документів надається на підставі ухвали слідчого судді або суду, якщо відповідне клопотання подається під час судового провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

При цьому якщо речі та документи, про тимчасовий доступ до яких подається клопотання стороною кримінального провадження, містять охоронювану законом таємницю (ст. 162 КПК України), то у відповідності до ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів у такому разі лише, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Отже, тимчасовий доступ до речей та документів - це примусовий захід забезпечення кримінального провадження, що може бути застосований під час кримінального провадження з метою забезпечення виконання його завдань та досягнення його дієвості. Під час підготовчого судового засідання тимчасовий доступ до речей та документів надається на підставі ухвали суду за клопотанням сторони кримінального провадження лише у випадку, якщо сторона кримінального провадження, яка подала клопотання, доведе, що відповідні речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні певної особи; ці документи або речі самі по собі або у сукупності з іншими речами і документами провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; а також ці речі і документи не містять у собі охоронювану законом таємницю. При цьому суд враховує можливість отримання відповідних речей та документів без застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також причини, через які сторона кримінального провадження не звернулася з відповідним клопотанням під час досудового розслідування.

На основі вищевикладених положень процесуального законодавства суд приходить до наступних висновків щодо суті заявлених захисником клопотань про надання тимчасового доступу до речей та документів.

Щодо клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка перебуває у володінні телекомунікаційної компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо номеру телефону НОМЕР_6 .

В аспекті п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У системному зв`язку з ч. 6 ст. 132 КПК України, яка вимагає від сторін кримінального провадження під час розгляду питання застосування заходу забезпечення кримінального провадження подавати докази на підтвердження обставин та фактів, на які вони посилаються, суд приходить до висновку, що під час розгляду судом питання про надання тимчасового доступу до речей та документів сторони кримінального провадження на основі змагальності самостійно обстоюють свої позиції щодо поданого ним клопотання з підтвердженням їх доводів та аргументів відповідними доказами.

При цьому у відповідності до ч. 6 ст. 22 КПК України суд під час розгляду питання про надання тимчасового доступу до речей та документів, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, з огляду на пасивну модель поведінки під час судового провадження лише перевіряє доводи та аргументи сторін кримінального провадження на основі оцінці поданих ними доказів, за результатами чого приймає судове рішення, яким вирішує питання надання тимчасового доступу до речей та документів.

Однією з вимог надання тимчасового доступу до речей та документів відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України є вимога доведення того, що запитувані речі та документи знаходяться у володінні конкретної фізичної та юридичної особи, або наявні істотні та розумні підстави вважати, що вони можуть перебувати у їх володінні.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що сторона кримінального провадження, подаючи клопотання про надання тимчасового доступу під час підготовчого судового засідання, повинна надати переконливу та обґрунтовану позицію щодо того, що запитувана інформація та відомості перебувають у володінні конкретної особи. Обґрунтованість позиції забезпечується шляхом подання стороною доказів на підтвердження істинності та правильності своїх доводів. При цьому суд, окрім як оцінки поданих доказів, що стосуються клопотання про надання тимчасового доступу, жодним чином не бере участі у доказовій діяльності, особливо під час підготовчого судового засідання, що має організаційний характер та спрямовано на вирішення організаційно-технічних питань.

У зв`язку з цим суд звертає увагу, що сторона захисту просила надати тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні телекомунікаційної компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

На основі аналізу відкритих відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) є юридичною особою, створеною та зареєстрованою у встановленому законодавством порядку, що дає можливість розглядати питання надання доступу до інформації, що перебуває у її володінні.

У той же час п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України спрямований запобіганню непропорційного втручання у права, свободи та законні інтереси осіб таким чином, щоб унеможливити випадки надання тимчасового доступу до власності чи володіння особи, які насправді не мають запитуваних речей та документів або інформації.

У зв`язку з цим суд звертає увагу, що у клопотанні про надання тимчасового доступу до інформації, що перебуває у володінні ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », а також у підготовчому судовому засіданні стороною захисту жодним чином не доведено, що запитувана нею інформація дійсно перебуває у володінні цієї юридичної особи.

Суд погоджується з висновками щодо того, що ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є оператором мобільного зв`язку, що здійснює надання різним споживачам та абонентам телекомунікаційних послуг. У той же час із прийняттям ЗУ «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 року № 1089-IX, але і фактично до його прийняття, на території України запроваджено ринок телекомунікаційних послуг, на якому різні оператори та постачальники відповідних послуг забезпечують їх надання різним абонентам та споживачам.

Таким чином, ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є не єдиним оператором мобільного зв`язку та надавачем телекомунікаційних послуг, що здійснює обслуговування номерів мобільних телефонів. У зв`язку з цим доведення того факту, що саме у володінні цього оператора перебуває запитувана інформація, має важливе значення для унеможливлення непропорційного втручання не тільки у власність чи володіння іншого мобільного оператора, але і прав, свобод та законних інтересів самих абонентів та споживачів послуг, оскільки запитувана інформація стосується саме останніх.

У самому клопотанні стороною захисту здійснено лише посилання на номер мобільного телефону абонента зв`язку, а також на ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » як телекомунікаційну компанію, однак будь-яких доказів та доводів щодо того, що у володінні саме цієї юридичної особи перебуває запитувана інформація, що саме цей оператор зв`язку здійснює обслуговування вказаного номеру телефону, забезпечує надання телекомунікаційних послуг за цим номером телефону, з`єднує цей номер мобільного телефону з іншими абонентами зв`язку, має доступ до інформації щодо абонента зв`язку, а також його місцезнаходження під час здійснення дзвінків тощо, стороною захисту не надано і не зазначено.

На основі цього суд приходить до висновку, що стороною захисту не доведено, що запитувана нею інформація перебуває у володінні саме юридичної особи ПРАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

В аспекті п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України суд звертає увагу, що незаконність затримання обвинуваченого, незаконність проведених слідчих та інших процесуальних дій відносно нього, незаконність перебування у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , незаконність проведення особистого обшуку, незалучення захисника внаслідок порушення права на захист є обставинами, що мають важливе значення для кримінального провадження, оскільки безпосередньо впливає на докази, наявні у матеріалах справи, а також остаточне судове рішення по справі щодо винуватості або невинуватості особи.

У той же час п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України вимагає, щоб речі, документи або інформація, доступ до яких запитується стороною кримінального провадження, самі по собі або у сукупності з іншими речами та документами матеріалів кримінального провадження дають можливість встановити або спростувати обставини та факти, що мають важливе значення для кримінального провадження. Тобто, стороною кримінального провадження, яка запитує доступ до певної інформації, повинно бути належним чином обґрунтовано яким саме чином запитувана інформація дасть можливість встановити важливі обставини та факти.

На підтвердження своєї позиції сторона захисту зазначила, що після здійснення незаконного затримання обвинуваченого, слідчий зі свого номеру телефону зателефонував захиснику - адвокату ОСОБА_5 та повідомив про проведення обшуку обвинуваченого, однак при цьому не повідомив про дату, час і місце такого обшуку, а також місцезнаходження самого обвинуваченого. У подальшому захисник - адвокат ОСОБА_5 не зміг додзвонитися на номер телефону слідчого, внаслідок чого не зміг взяти участь у процесуальних діях щодо обшуку та затримання обвинуваченого, забезпечити право на захист останнього. На додаток до цього сторона захисту посилається на те, що той же слідчий, доступ до інформації телефону якого запитується, у подальшому проводила інші незаконні дії, для підтвердження незаконності яких потрібна запитувана інформація.

На переконання суду хоча обставини та факти, які хоче встановити сторона захисту, мають важливе значення, однак не можуть бути встановлені шляхом надання доступу до запитуваної інформації.

Зі змісту самого клопотання вбачається, що сторона захисту посилається на незабезпечення стороною обвинувачення участі захисника у процесуальних діях, неналежне повідомлення слідчим про процесуальні дії та ігнорування нею дзвінків захисника. У той же час додані до клопотання стороною захисту фотозображення процесуальних документів і так вказують на те, що процесуальні дії, у тому числі слідчі дії, проводилися відповідним слідчим за відсутності захисника - адвоката ОСОБА_5 .

Таким чином, суду не доведено, яким саме чином запитувана інформація щодо дзвінків, з`єднань, місцезнаходження, телекомунікаційних послуг за номером телефону слідчого, дасть можливість встановити важливі обставини та факти кримінального провадження, які і так вбачаються з матеріалів кримінального провадження, що будуть досліджуватися під час судового засідання за участю сторони захисту.

На додаток до цього суд звертає увагу, що сторона захисту просила надати доступ до відповідної інформації з період 18 жовтня 2022 року до 26 грудня 2022 року. Не вдаючись до підтвердження доводів щодо належності номеру телефону конкретного слідчого, суд враховує, що в цей період проводилося досудове розслідування в межах даного кримінального провадження, але надання доступу до інформації за таких великий проміжок часу може призвести до отримання не тільки інформації, що стосується робочих та ділових моментів життя особи, якій належить номер телефону, але і інформації, що стосується її особистого приватного життя (номера телефонів близьких родичів, членів сім`ї, перебування у певних місцях поза робочим часом тощо), що не стосуються даного кримінального провадження.

Отже, крім того, що запитувана інформація жодним чином не стосується обставин та фактів, на які посилається сторона захисту, отримання доступу до неї може призвести до непропорційного втручання у право особи на повагу до її приватного життя.

Суд вкотре звертає увагу, що відповідно до загальних правил застосування заходу забезпечення кримінального провадження, що передбачені ст. 132 КПК України, їх застосування має виключний та винятковий характер, внаслідок чого суд оцінює можливість встановлення обставин та фактів без застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження.

У той же час на основі доводів сторони захисту та матеріалів поданого клопотання судом не встановлено наявність достатніх та розумних підстав, які свідчать про наявність виняткової та виключної необхідності надання тимчасового доступу до запитуваної інформації. До зазначеного висновку суд також приходить на основі того, що обставини та факти незаконності процесуальних дій (зокрема, проведення особистого обшуку без захисника) можуть вбачатися з матеріалів кримінального провадження, копії яких були долучені до клопотання, а оригінали яких будуть досліджуватися під час судового засідання за участю сторони захисту.

Тому надання тимчасового доступу за таких умов призведе до дисбалансу інтересів приватних осіб та інтересів, завдань кримінального провадження, що є неприпустимим з огляду на те, що надання тимчасового доступу має здійснюватися лише у випадку привалювання інтересів та завдань кримінального провадження над приватними інтересами, правами та свободами конкретної особи.

В аспекті п. 3 ч. 5 ст. 163 КПК України суд звертає увагу, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Таким чином, запитувана стороною захисту інформація належить до охоронюваної законом таємниці. Зазначені обставини не оспорювалися і самою стороною захисту.

Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України - слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Враховуючи, що в аспекті п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України, стороною захисту не доведено взагалі зв`язок запитуваної інформації з тими обставинами та фактами, які вона хоче встановити, то у відповідності до ч. 6 ст. 163 КПК України суд не може надати тимчасовий доступ до запитуваної інформації, що є охоронюваною законом таємниці, оскільки стороною захисту і не доведено можливість використання цієї інформації як доказів на підтвердження цих обставин та фактів.

На кінець, відповідно до ст. 132, 333 КПК України суд звертає увагу, що стороною захисту не доведено і не надано переконливих доводів щодо реалізації свого самостійного права на збирання доказів, у тому числі отримання запитуваної інформації, зокрема, шляхом направлення адвокатського запиту чи в будь-який інший спосіб. Посилання сторони захисту на безуспішність таких запитів суд не бере до уваги, оскільки це не скасовує процесуальних положень щодо виключності заходів забезпечення кримінального провадження, а також необхідності сторін кримінального провадження в першу чергу самостійно збирати докази, інформацію та відомості, що мають значення для кримінального провадження.

Крім того, стороною захисту не надано переконливих доказів на підтвердження наявності поважних причин, через які вона не могла звернутися з таким клопотанням під час досудового розслідування, зважаючи на те, що доводи щодо незаконності процесуальних дій у сторони захисту почали виникати ще під час досудового розслідування.

Враховуючи, що стороною захисту не доведено, що запитувана інформація перебуває у володінні конкретної юридичної особи, може стосуватися та використана як доказ важливих обставин та фактів кримінального провадження, а також неможливість підтвердження цих обставин в інший спосіб, а також наявність поважних причин, через які не могли звернутися з цим клопотанням під час досудового розслідування, то у задоволенні цього клопотання про надання тимчасового доступу необхідно відмовити повністю.

Щодо клопотання про надання тимчасового доступу до інформації, яка перебуває у володінні товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (Код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) за номером телефону НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 .

В аспекті п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України судом на основі відкритих відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) є юридичною особою створеною та зареєстрованою у встановленому законодавством порядку, що дає можливість розглядати питання надання тимчасового доступу до речей та документів, що перебувають у її володінні.

У той же час, оскільки запитувана інформація у двох клопотаннях має однаковий зміст та характер, але стосується різних номерів різних людей та різних постачальників телекомунікаційних послуг, суд не вбачає підстав для відступу від своїх висновків, що були викладені при вирішенні першого клопотання про надання тимчасового доступу.

На основі цього суд знову звертає увагу, що стороною захисту не доведено, що запитувана інформація перебуває у володінні саме мобільного оператора « ІНФОРМАЦІЯ_4 », тобто, не надано жодних переконливих доказів та доводів, що саме цей постачальник телекомунікаційних послуг здійснює обслуговування відповідних номерів телефонів, що він забезпечує з`єднання дзвінків цих телефонів з іншими номерами, має інформацію щодо місцеположення абонентів в момент здійснення дзвінків, а також взагалі інформації щодо номерів телефонів та чи є останні взагалі його клієнтами.

За таких умов надання доступу до запитуваної інформації може призвести до втручання не тільки у власність та володіння юридичної особи, але і призведе до непропорційного втручання у право на повагу до приватного життя, захисту персональних даних клієнтів оператора мобільного зв`язку.

Таким чином, стороною захисту не доведено, що саме у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » перебуває запитувана інформація.

В аспекті п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України суд також не вбачає підстав для відступу від своїх висновків, що були викладені під час дослідження першого клопотання, оскільки стороні захисту запитувана інформація потрібна для доведення незаконності процесуальних дій як таких, що були проведені за участю зацікавлених понятих. Тобто, суду не доведено як саме вхідні та вихідні дзвінки понятих, їх місцезнаходження, відомості щодо них як абонентів зв`язку дасть можливість спростувати або довести їх зацікавленість під час проведення процесуальних дій. До цього висновку суд приходить також на основі того, що з додатків до клопотання вбачається, що відповідні поняті брали участь у процесуальних діях, залучилися під час слідчих дій. Цей факт не оспорювався стороною захисту.

Відомості щодо понятих, як абонентів зв`язку та їх дзвінків, на переконання суду, за даних обставин жодним чином не свідчать по їх зацікавленість або та упередженість.

На додаток до цього суд хоче звернути увагу, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Таким чином, особи, які залучилися як поняті під час проведення процесуальних дій, під час судового розгляду можуть бути допитані як свідки. При цьому процесуальний механізм допиту свідків під час судового розгляду передбачає не тільки приведення свідків під присягу, що забезпечується попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, але і можливістю сторони захисту брати участь у допиті таких свідків, ставити їм запитання, у тому числі направлені на встановлення загальної картинки репутації такого свідка та достовірності його показань.

Зважаючи на те, що процесуальним законодавством передбачено механізми та процедури перевірки неупередженості та незацікавленості понятих під час проведення процесуальних дій, які не пов`язані з втручанням в охоронювану законом таємницю, права на повагу до приватного життя, права на захист персональних даних, суд не вбачає підстав для надання тимчасового доступу до запитуваної інформації з огляду на відсутність виключних обставин, які вказують на можливість встановлення важливих обставин та фактів кримінального провадження лише шляхом надання доступу до цієї інформації.

На додаток до цього суд звертає увагу, що стороною захисту не вживалися дії щодо самостійного отримання запитуваної інформації, а також не зверталися з відповідними клопотаннями під час досудового розслідування, маючи доводи та позицію щодо зацікавленості понятих ще на стадії досудового розслідування.

Враховуючи, що стороною захисту не доведено, що запитувана інформація перебуває у володінні конкретної юридичної особи, може стосуватися та використана як доказ важливих обставин та фактів кримінального провадження, а також неможливість підтвердження цих обставин в інший спосіб, а також наявність поважних причин, через які не могли звернутися з цим клопотанням під час досудового розслідування, то суд вважає за необхідне у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу відмовити у повному обсязі.

Керуючись статтями 131, 132, 159-166, 314, 315, 372, 376 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до інформації за мобільним номером телефону НОМЕР_6 , яка перебуває у володінні телекомунікаційної компанії « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з можливістю її вилучення - відмовити.

У задоволенні клопотання захисника - адвоката ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до інформації щодо номерів мобільних телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , яка перебуває у володінні Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з можливістю її вилучення - відмовити.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Повний текст ухвали проголошено 07 квітня 2023 року о 10 год. 00 хв.

Головуючий суддя ОСОБА_1