Постанова

від 25.05.2023 по справі 760/32919/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а

Номер апеляційного провадження № 22-ц/824/1746/2023

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Київ

Справа № 760/32919/21

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Немировської О.В., Рейнарт І.М.

за участю секретаря судового засідання Кравченко Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року, ухвалене у складі судді Аксьонової Н.М.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

У грудні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до відповідача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ №99-к від 08.11.2021 року, виданий директором Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, про відсторонення позивача від роботи;

- поновити її на роботі викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва;

- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати відсторонення по дату постановлення судом рішення по справі, а також стягнути з відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва. 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 було відсторонено від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати на підставі наказу директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва №99-к від 08 листопада 2021 року.

Вищевказаний наказ обґрунтований ст. ст. 46, 94 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

Вказує, що зазначений наказ, на думку позивача, є протиправним, оскільки чинним трудовим законодавством не передбачена така підстава відсторонення працівника від роботи, як відсутність щеплення від COVID-19, було порушено процедуру відсторонення, оскільки відсутнє подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення її від роботи, а будь-яка дискримінація працівників за станом здоров`я є недопустимою, як і порушення її конституційного права на працю. У зв`язку з відстороненням порушено її конституційні права та позбавило її та її родину засобів для існування.

Ухвалою суду від 22 лютого 2022 року за клопотанням позивача залучено до участі у справі співвідповідачем Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації.

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 07 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва номер 99-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Стягнуто з Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від посади у розмірі 58 743, 45 грн.

В іншій частині позову - відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погоджуючись з рішенням суду, начальник Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації - Устинович Т. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на виконання норм чинного законодавства, директором Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва забезпечувалися умови для запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19. Працівникам доводилася інформація про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення та про правові наслідки неотримання зазначеного щеплення, а також про необхідність надання документального підтвердження проведення курсу вакцинації. Позивач, як викладач дитячої школи, на період карантину підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Разом з тим, позивач не надала керівнику дитячої школи сертифікат про проходження вакцинації чи довідки відповідної форми про наявність протипоказань до вакцинації.

За викладених обставин, з метою запобігання гострої респіраторної хвороби COVID-19, директором дитячої школи прийнято рішення про відсторонення позивача від роботи. Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків, заробітна плата такому працівнику у зазначений період не виплачується. Враховуючи наведене, скаржник вважає свої дії щодо відсторонення позивача від посади, законними.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін, посилаючись на порушення строків подання апеляційної скарги, відсутність правового обґрунтування доводів апеляційної скарги.

Зазначає, що ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та календарем профілактичних щеплень в Україні від 16.09.2011 року № 595 у чинній редакції визначено, що до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.

Зазначені норми матеріального права містять вичерпний перелік обов`язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календаря профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти COVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щепленні проти COVID-19.

Позивачем було надано письмові попередження на ім`я директора Київської дитячої школи мистецтв № 1 Солом`янського району м. Києва, в якому позивач зазначила про відмову надавати конфіденційну за законом медичну інформацію та виконувати злочинні розпорядження чи накази.

В судовому засіданні представник відповідача Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації - Козляєва О.В. підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Представник відповідача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва - Олефір Е.Є. вважала доводи апеляційної скарги обґрунтованими та просила її задовольнити.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 вважали доводи апеляційної скарги безпідставними та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав встановленими наступні обставини:

- Позивач ОСОБА_1 працює на посаді викладача у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

- Як вбачається з акту №1 про надання повідомлення ОСОБА_1 від 05 листопада 2021 року, 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 засобом телефонного зв`язку був доведений до відома викладача ОСОБА_1 текст повідомлення від 04 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

- У вищевказаному повідомленні міститься повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 08 листопада 2021 року, вимога директора КДШМ №1 надати документ, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію, медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень, а також зазначено, що у разі ненадання до 05 листопада 2021 року таких документів, 08 листопада її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

- 08 листопада 2021 року позивача було відсторонено від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати на підставі наказу директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва №99-к від 08 листопада 2021 року.

- 01 березня 2022 року позивача було тимчасово поновлено на робочому місці у зв`язку з військовим станом згідно наказу №23-к від 28 лютого 2022 року, вона приступила до своїх посадових обов`язків викладача та отримувала заробітну плату.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до конституційних принципів, закріплених в ст. ст. 3, 19, 22, 24, 43, 64 Конституції України, право на працю належить до конституційних прав, яке не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України. Також сучасні міжнародні принципи та стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, має супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою.

Виходячи зі змісту статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», та спеціального нормативно - правового акту - Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 595 від 16.09.2011 р., якими визначений перелік хвороб, від яких щеплення обов`язкове, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при видачі наказу про відсторонення від роботи неправомірно покликався на статтю 46 КЗпП України, оскільки норма статті містить вичерпний перелік підстав для відсторонення від роботи, а така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки ні в ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ні в Календарі профілактичних щеплень в Україні не віднесено щеплення проти гострої респіраторної Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до щеплень, які в певній епідеміологічній ситуації стають обов`язковими для населення і у зв`язку з чим працівник може бути відсторонений від посади.

Як зазначено в наказі за 99-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », підставою відсторонення є повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

У вказаному повідомленні міститься вимога директора КДШМ №1 надати документ, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію, медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень. Оскільки збирання конфіденційної інформації про стан здоров`я особи без її згоди не допускається, вимогу директора КДШМ №1 щодо надання ОСОБА_1 за місцем її роботи вищевказаних медичних документів суд першої інстанції визнав незаконною.

Оскільки під час розгляду справи відповідачем не надано суду доказів того, що посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби було складено подання про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, яке було направлено роботодавцю в порядку п.2.5. Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, суд дійшов висновку про порушення порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів.

Таким чином, враховуючи, що наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року не встановлює обов`язковості щеплення працівників проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, оскільки не є нормативно-правовим актом, який має імперативний характер, крім того, відповідачами при відстороненні позивача від роботи було порушено норми КЗпП України, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідно визнати неправомірним та скасувати наказ про відсторонення ОСОБА_1 , а також для належного захисту конституційних прав позивача ОСОБА_1 необхідно допустити її до роботи на посаді викладача Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Також задоволено позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за період відсторонення від роботи з дня відсторонення з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року включно, який підлягає стягненню з Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації на користь позивача, і становить 58743,45 грн. (93 робочих дні х 631,65 грн.).

З висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог колегія суддів не погоджується, оскільки вони зроблені без дотримання норм матеріального та процесуального права, не відповідають обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін "законодавство". Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін "законодавство", який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що "обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України" (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами "б", "г" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ визначено, що протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» , працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я .

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше ч. 6 ст. 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: - на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу"; - відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; - строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Зі змісту підпункту 1 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 вбачається, що керівник державного органу (державної служби), керівник підприємства, установи та організації також має прийняти рішення про повідомлення працівників про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Таке повідомлення має містити усю необхідну інформацію, необхідну для проведення обов`язкових щеплень (наприклад, посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких проводиться обов`язкове щеплення працівників; прохання надати у визначений строк документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; дата, час та місце проведення обов`язкового профілактичного щеплення, якщо роботодавець вирішив організувати проведення такого щеплення; наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення тощо).

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України N 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу".

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 вказала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.

Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Як вбачається зі Статуту Київської дитячої школи мистецтв № 1 Солом`янського району м. Києва, затвердженого розпорядженням Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації № 517 від 12.08.2013 року, відповідач є початковим спеціалізованим мистецьким навчальним закладом ( школою естетичного виховання), що належить до системи позашкільної освіти та є початковою ланкою спеціальної мистецької освіти.

Заклад є юридичною особою , здійснює навчання і виховання громадян у позаурочний та позанавчальний час ( а.с. 65-82, т. 2).

Порядок організації діяльності мистецьких шкіл сфери культури, що є закладами спеціалізованої мистецької освіти (музична, художня, хореографічна, хорова, школа мистецтв тощо), які надають початкову мистецьку освіту, визначається Положенням «Про мистецьку школу», затвердженим Наказом Міністерства культури України від 09 серпня 2018 року № 686 .

Відповідно до пункту 2 Положення Розділу І мистецька школа є закладом позашкільної освіти сфери культури і здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про освіту», «Про позашкільну освіту», «Про культуру», інших законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства культури України, рішень засновників мистецьких шкіл, у тому числі місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, прийнятих в межах їх повноважень, визначених законами України, а також цього Положення і власного статуту.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про позашкільну освіту» заклад позашкільної освіти - складова системи позашкільної освіти, яка надає знання, формуючи вміння та навички за інтересами, забезпечує потреби особистості у творчій самореалізації та інтелектуальний, духовний і фізичний розвиток, підготовку до активної професійної та громадської діяльності, створює умови для соціального захисту та організації змістовного дозвілля відповідно до здібностей, обдарувань та стану здоров`я вихованців, учнів і слухачів.

Згідно з частиною другою статті 17 Закону України «Про позашкільну освіту» заклад позашкільної освіти забезпечує безпечні умови навчання, виховання та праці.

Статтею 19 «Про позашкільну освіту» передбачено, що учасниками освітнього процесу в закладі позашкільної освіти є вихованці, учні, слухачі; директор, заступники директора закладу позашкільної освіти; педагогічні працівники, психологи, соціальні педагоги, бібліотекарі, спеціалісти, які залучені до освітнього процесу; батьки або особи, які їх замінюють; представники підприємств, установ, організацій, які беруть участь у здійсненні освітнього процесу.

Відповідно до копії трудової книжки позивача, з 16 листопада 1994 року позивач ОСОБА_1 працює на посаді викладача класу фортепіано та концертмейстера у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва.

Таким чином, викладач по класу фортепіано у мистецькій школі відноситься до педагогічних працівників та є учасником освітнього процесу.

Як встановлено з матеріалів справи - протоколу №1 загальних зборів трудового колективу від 23.09.2021 року, 23 вересня 2021 року на загальних зборах трудового колективу адміністрація Київської дитячої школи мистецтв № 1 повідомила про роботу освітнього закладу в умовах «жовтого» рівня епідемічної небезпеки, коли відвідування закладу здобувачами освіти дозволено за умови наявності не менше ніж у 80% працівників закладу сертифікату про вакцинацію, або медичної довідки 063, або сертифікату про одужання.

Як вбачається з протоколу № 2 загальних зборів трудового колективу від 04 листопада 2021 року, директор школи повідомила працівників про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, є обов`язковим, у разі ненадання необхідних документів (сертифікат про вакцинацію, або сертифікат про одужання, або медична довідка про протипоказання до вакцинації) працівник буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до моменту усунення причин, що зумовили відсторонення. ( а.с. 150-151, т. 1)

Працівникам закладу освіти було повідомлено, що Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», визначено, що обов`язковимпрофілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-Co V-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої освіти, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Як вбачається з акту №1 про надання повідомлення ОСОБА_1 від 05 листопада 2021 року, 05 листопада 2021 року засобом телефонного зв`язку був доведений до відома викладача ОСОБА_1 текст повідомлення від 04 листопада 2021 року про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

У вказаному документі міститься повідомлення ОСОБА_1 про обов`язковість профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 08 листопада 2021 року, вимога директора КДШМ №1 надати документ, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію, медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень, а також зазначено, що у разі ненадання до 05 листопада 2021 року таких документів, 08 листопада її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.( а.с. 152- 155, т. 1)

05 листопада 2021 року, після отримання повідомлення директора школи про можливе відсторонення від роботи у разі ненадання документів про щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, позивач ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 через застосунок-месенджер «Вайбер», надіслала директору школи Олефір Е.Є. попередження, в якому категорично заперечила проти надання сертифікату про вакцинацію, вважаючи таку вимогу незаконною. Також зазначила, що оскільки в Україні не запроваджено військовий чи надзвичайний стан, то пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 19.12.2020 року, згідно з яким вимагають сертифікати про вакцинацію та усувають від роботи, не підлягає до застосування, закликала директора школи утриматись від виконання цього пункту постанови Кабінету Міністрів України ( а.с. 29-31, т. 1).

Наказом директора Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва №99-к від 08 листопада 2021 року, позивача ОСОБА_1 з 08 листопада 2021 року було відсторонено від виконання посадових обов`язків за посадою викладача до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати ( а.с.157, т1.)

Наказ від 08.11.2021 року було винесено на підставі ст. 46, 94 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», п. 41-6 постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організації, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», а також враховуючи повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 від 04.11.2021 року.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Отже, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді викладача класу фортепіано у Київській дитячій школі мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, а тому дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 поширюється на неї як працівника закладу позашкільної освіти та вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Однак, позивач ОСОБА_1 не надала до 08 листопада 2021 року роботодавцю документів на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, посилаючись на те, що обов`язковість щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19 законодавством України не передбачено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано положення положення ст. 46 КЗпП України, ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, які є нормативно-правовою підставою для відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Суд першої інстанції не врахував, що відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення або відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення.

Відповідно до висновків Верховного Суду у постанові від 29 березня 2023 року у справі № 710/1952/21, що виникла з аналогічних правовідносин ( позивач у справі № 710/1952/21 є викладачем школи мистецтв по класу фортепіано), «ураховуючи характер виконуваних обов`язків викладача по класу фортепіано, які пов`язані з об`єктивною необхідністю під час навчального процесу особисто контактувати з дітьми, приймаючи до уваги відсутність доказів наявності дистанційної/надомної форми організації праці позивачки, ОСОБА_1 підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, відповідних документів щодо наявності абсолютних протипоказань до таких профілактичних щеплень роботодавцю не надала, у зв`язку із чим відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

Необхідно зазначити, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у закладі позашкільної освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.»

Враховуючи, що для виконання своїх посадових обов`язків, позивач ОСОБА_1 мала особисто контактувати зі значною кількістю людей ( учнів, колег по роботі), вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Таким чином, індивідуальне право (інтерес) ОСОБА_1 відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і мають право на безпечний освітній процес і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 08 листопада 2021 року. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

Висновки суду першої інстанції про визнання незаконною вимогу директора КДШМ №1 щодо надання ОСОБА_1 за місцем її роботи документу, який підтверджує проходження повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини, сертифікату, що підтверджує вакцинацію, або медичного висновку про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень, з тих підстав, що збирання конфіденційної інформації про стан здоров`я особи без її згоди не допускається, - колегія суддів вважає безпідставними.

Так, згідно з частиною 1 статті 286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Відповідно до частини 2 цієї статті забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Разом з тим, інформації про сертифікат вакцинації та щеплення в переліку інформації, передбаченої частиною 1 статті 286 ЦК України, немає. Такий сертифікат підтверджує лише певний факт, а саме факт вакцинації.

Крім того, згідно з пунктом 9 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.11.2021 №2394, анамнестичні дані та/або встановлений діагноз, що визначають протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначаються у додатку до форми №028-1/о.

Додаток до форми №028-1/о не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Із зазначеного слід дійти висновку, що лише додаток до довідки про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 містить інформацію в розумінні частини 1 статті 286 ЦК України, проте він не є обов`язковим до пред`явлення за вимогою.

Таким чином, вимога відповідача до позивача ОСОБА_1 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, яка викладена у повідомленні від 04.11.2021 року, не порушує її права на таємницю про стан здоров`я.

Перевіряючи зазначені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 обставини, які є обов`язковими для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, зокрема, щодо форми організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим, судом апеляційної інстанції було встановлено наступне.

Враховуючи, що рішенням Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 28 жовтня 2021 року № 42 з 01 листопада 2021 року в м. Києві був встановлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, відповідно до наказу № 36-ос від 29.10.2021 року у Київській дитячій школі мистецтв № 1 з 01 листопада 2021 року було встановлено дистанційне навчання ( а.с. 147, т. 1), що тривало до 19 листопада 2021 року ( наказ № 40-ос від 19 листопада 2021 року ( а.с. 9, т. 3).

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, і позивач визнає цю обставину, що вона категорично заперечувала проти дистанційного навчання, що підтверджується також доданою до позовної заяви копією заяви позивача на ім`я директора школи Олефір Е.Є. , в якій ОСОБА_1 вимагала відновити очну ( не дистанційну) форму навчання, в будівлі школи, а не на дому за комп`ютером ( а.с. 26, т. 1)

Як вбачається з протоколу № 2 від 30 вересня 2021 року, на засіданні Ради школи було визнано неприпустимою поведінку викладача ОСОБА_1 , яка, протестуючи проти вакцинації та дистанційного навчання, створює напружену атмосферу в колективі, несе загрозу здоров`ю колег по роботі та учнів школи ( а.с. 145-146, т. 1).

Також представником позивача були надіслані повідомлення директору школи на мобільний телефон в застосунку «Вайбер» про те, що ОСОБА_1 заперечує проти дистанційного навчання, стверджуючи, що «дистанційна освіта незаконна…, дистанційне навчання не вводилось на законодавчому рівні» ( а.с. 13-14, т. 3).

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 займає посаду викладача класу фортепіано, тобто має значну кількість соціальних контактів безпосередньо з учнями цього закладу, внаслідок чого має підвищений ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню, а отже, нагально необхідним було відсторонення позивача від роботи та саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів позашкільної освіти, загальної середньої освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне не щепленого працівника.

Колегія суддів зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави.

З огляду на те, що за позивачем на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили його відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення права позивача на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України.

Принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до її приватного життя не було порушено в результаті відсторонення її від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (її бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до її приватного життя.

У цій справі позивачем не доведено і апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що за встановлених у справі обставин директор Київської дитячої школи мистецтв № 1 Солом`янського району м. Києва Олефір Е.Є. правомірно прийняла рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Оскільки підстави для скасування наказу про відсторонення від роботи не знайшли свого підтвердження, тому відсутні і правові підстави для задоволення вимог позову в частині поновлення на роботі та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За викладених обставин колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки втручання у право особи на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, щодо обов`язковості щеплення від COVID-19, зокрема, викладача по класу фортепіано у мистецькій школі, є виправданим з огляду на потребу охорони громадського здоров`я інших осіб, для попередження поширення серед населення захворювання, яке належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби, тому право позивача на працю було тимчасово обмежене з огляду на суспільні інтереси, адже позивач не вакцинувалася проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, що є обов`язковим, та не надала медичну довідку належної форми про абсолютні протипоказання для вакцинації.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), апеляційний суд вважає, що відсторонення позивача відбулося правомірно, підставно та у порядку, передбаченому законодавством, оскільки характер виконуваної позивачем роботи передбачає велику кількість соціальних контактів на робочому місці, в тому числі з учнями школи, а тому відсутність вакцинації у позивача проти COVID-19 підвищувала ризик захворюваності оточуючих.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги та наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України встановлено, що якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи , що позивач ОСОБА_1 відповідно до п.п. 1 п. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору, а відповідачем понесено судові витрати - сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги, то слід компенсувати Управлінню культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністраціїза рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 2724 грн.

Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374 - 376, 381-383 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Управління культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації - задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 07 липня 2022 року - скасувати та прийняти постанову:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Київської дитячої школи мистецтв №1 Солом`янського району м. Києва, Управління культури Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без задоволення.

Компенсувати Управлінню культури Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 2724 грн. за рахунок держави в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 13 червня 2023 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Немировська О.В.

Рейнарт І.М.