Постанова

від 14.11.2023 по справі 320/6564/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/6564/22 Суддя (судді) першої інстанції: Василенко Г.Ю.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Вівдиченко Т.Р.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фора" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - Приватне акціонерне товариство "Фора Рітейл" про визнання протиправними та скасування рішень

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради, третя особа: Приватне акціонерне товариство "Фора Рітейл", в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15.02.2022 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14.07.2022 №09/22/073-1810 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні припис та постанова були прийняті Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) протиправно, оскільки відповідачем було порушено процедуру проведення перевірки та розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, позивач зазначив, що ТОВ "Фора" є добросовісним користувачем орендованими нежитловими приміщеннями та не володіє інформацією і документами стосовно будівництва нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1.

Також, позивач зазначив, що відповідно до норм чинного законодавства відповідальність за невиконання приписів, можуть нести лише суб`єкти містобудування, а саме замовники будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, а згідно реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва замовником будівництва об`єкту торговельно - адміністративного призначення і закладів обслуговування біля станції метро "Харківська" у Дарницькому районі міста Києва є Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Інвест Маркет".

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (ідентифікаційний код 32294897, місцезнаходження: 08132, Київська область, Києво- Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, буд. 5) зареєстровано як юридична особа 02.12.2002 року.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі звернення громадської організації "Народ проти корупції" від 15.12.2021 № 139, яке зареєстроване Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 20.12.2021 за № 073/8268, висновку засідання комісії при Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності від 29.12.2021 вирішено, що звернення громадської організації "Народ проти корупції" від 15.12.2021 №139 обґрунтоване та є підставою для проведення позапланової перевірки.

Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.02.2022 №68 "Про проведення позапланової перевірки" наказано Управлінню контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації):

1) здійснити проведення позапланової перевірки: Приватного акціонерного товариства "Фора Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 33870671, вул. Промислова, 5, м. Вишневе, Києво-Святошинський р-н, Київська обл., 08132); Товариства з обмеженою відповідальністю "Фора" (ідентифікаційний код юридичної особи 32294897, вул. Промислова, 5. м. Вишневе, Києво-Святошинський р-н, Київська обл., 08132) на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Будівництво об`єкту торговельно-адміністративного призначення і закладів обслуговування на проспекті Миколи Бажана біля станції метро "Харківська" у Дарницькому районі м. Києва";

2) оформити направлення для проведення позапланової перевірки.

01.02.2022 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оформлено направлення для проведення позапланового заходу від 01.02.2022 б/н для здійснення позапланового заходу перевірки на об`єкті "Будівництво об`єкту торговельно-адміністративного призначення і закладів обслуговування на проспекті Миколи Бажана біля станції метро "Харківська" у Дарницькому районі міста Києва" щодо дотримання суб`єктом містобудування Приватним акціонерним товариством "Фора Рітейл" (ідентифікаційний код 33870671), Товариством з обмеженою відповідальністю "Фора" ідентифікаційний код 32294897) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.02.2022 № 68. Строк дії направлення з 02.02 по 15.02.2022.

У період з 02.02.2022 року по 15.02.2022 року посадовими особами Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті "Будівництво об`єкту торговельно-адміністративного призначення і закладів обслуговування на проспекті Миколи Бажана біля станції метро "Харківська" у Дарницькому районі м. Києва", за результатами якої складено акт від 15.02.2022 б/н.

В акті перевірки зазначено, що замовником будівництва є Приватне акціонерне товариство "Фора Рітейл" (ідентифікаційний код 33870671) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (ідентифікаційний код 32294897).

Крім того, в акті зазначено, що в ході перевірки були виявлені наступні порушення: ч. 10 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення; абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення містобудівної діяльності".

В розділі опис виявлених порушень відображено відомості про те, що згідно Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва замовникові будівництва, ТОВ "Буд-Інвест Маркет" зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт "Будівництво об`єкту торговельно- адміністративного призначення і закладів обслуговування на проспекті Миколи Бажана біля станції метро "Харківська" у Дарницькому районі м. Києва" від 19.03.2014 № ІУ 083140780025.

Згідно даних, наведених замовником будівництва, ТОВ "Буд-Інвест Маркет", у декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2014 № ІУ 083140780025, зокрема:

категорія складності - III;

загальна площа будівель відповідно до проектної документації - 853 кв. м;

поверховість об`єкта - один поверх.

Реєстр будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва не містить відомостей (даних) щодо документів, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта за цією адресою.

Департамент з питань державного архітектурно- будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) не видавав, не реєстрував документи, які засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта за цією адресою.

Під час виїзду на місце встановлено, що за цією адресою, розташована чотирьохповерхова будівля.

Крім того, під час проведення перевірки виявлено, що перший поверх чотирьохповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 експлуатується в якості магазину "ФОРА", без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальними чеками від 07.02.2022 N3 5/77/191 та від 09.02.2022 № 1/82/41.

З метою здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою Департаменту здійснено пошук відомостей у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів і нерухомого майна щодо об`єкта; нерухомого майна (далі - Державний реєстр) щодо суб`єкта та сформовано інформаційну довідку від 15.02.2022 № 299680115.

В Інформаційній довідці від 15.02.2022 № 299680115 міститься інформація, що ТОВ "Буд-Інвест Маркет" (ідентифікаційний код юридичної особи 35363599) на праві приватної власності належить незавершене будівництво готовністю 8% за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер: 8000000000:90:311:0011) на підставі, зокрема, декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2014 № ІУ 083140780025.

Також, посадовою особою Департаменту здійснено пошук відомостей у Державному реєстрі щодо об`єкта нерухомого майна та сформовано інформаційну довідку від 14.02.2022 № 299396166.

В Інформаційній довідці від 14.02.2022 № 299396166 міститься інформація, зокрема, що ПрАТ "Фора Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 33870671) на праві приватної власності належить нежитлове приміщення, групи нежитлових приміщень № 2 магазин продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею - 1332,3 кв.м (приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа - 395,8 кв. м; поверх І (номери приміщень 1-13) загальна площа - 936,5 кв. м) на АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу, нерухомого майна від 11.11.2021 серія та номер 5576.

Також в Інформаційній довідці від 14.02.2022 №299396166 міститься інформація . що загальна площа об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 - 6542,9 кв. м.

З огляду на викладене, ТОВ "Фора" та ПрАТ "Фора Рітейл" експлуатує перший поверх чотирьохповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 в якості магазину "ФОРА", без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Замовником будівництва, ТОВ "Буд-Інвест Маркет", за цією адресою збудовано чотирьохповерхову будівлю, яка не відповідає наведеним у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2014 № ІУ 083140780025 техніко-економічним показникам, зокрема: (загальній площі будівлі відповідно до проектної документації - 853 кв. м та поверховості об`єкта -один поверх), а також розробленій проєктній документації фізичною особою- підприємцем ОСОБА_1 та затвердженій наказом директора ТОВ "Буд-Інвест Маркет" Легостаєвим Андрієм Сергійовичем від 24.02.2014 № 1 "Про затвердження проектної документації".

На підставі вказаного акта перевірки Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийнято:

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.02.2022, в якому описані виявлені в ході перевірки порушення та викладено вимогу з 15.02.2022 зупинити експлуатацію першого поверху чотирьохповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 до усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у відповідності до вимог законодавства; у термін до 15.03.2022 усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у відповідності до вимог законодавства;

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2021, у якому зазначено, що ТОВ "Фора" експлуатує перший поверх чотирьох поверхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 в якості магазину "ФОРА", без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку відповідно до ДСТУ 8855:2019 "Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)" об`єкт будівництва за цією адресою віднесено до об`єктів з середніми (СС2) наслідками, що є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". При цьому, відповідальність за встановленні під час перевірки порушення ТОВ "Фора" передбачена абз. 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 24.02.2022 о 10 год. 20 хв. у приміщенні Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

14.07.2022 Департаментом з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 09/22/073-1811 від 14.07.2022, якою визнано позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 962 000 грн.

Вважаючи вищевказані припис та постанову протиправними, прийнятими з порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що відповідачем, не доведено суду, що перевірка проходила в присутності уповноваженої особи позивача, яка була обізнана про проведення Департаментом позапланової перевірки, у зв`язку з чим, оскаржуваний припис від 15.02.2022 підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки, процедурні порушення є підставою для скасування рішень прийнятих за результатами такої перевірки.

Також, суд першої інстанції зазначив, що відповідальність за невиконання приписів, можуть нести лише суб`єкти містобудування, а саме замовники будівництва або ті що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірна постанова про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем не правомірно притягнуто позивача до відповідальності за абз. 3 п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності".

В свою чергу, надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до вимог статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, державного контролю за додержанням законодавства у сфері моніторингу, звітності та верифікації викидів парникових газів у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Частиною першою статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з частиною одинадцятою статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання;

звернення посадових осіб органів місцевого самоврядування про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства у випадках, коли право на подання такого звернення передбачено законом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Фізичні особи та посадові особи органів місцевого самоврядування, які подали безпідставне звернення про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.

Частиною третьої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до вимог статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначається, зокрема, дата початку та дата закінчення заходу.

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 7 Порядку № 553 встановлено підстави для проведення позапланової перевірки, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Згідно із пунктом 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі звернення ГО «Народ проти корупції» від 15.12.2021 № 139 (висновок засідання комісії при Департаменті від 29.12.2021 щодо розгляду даного звернення), службової записки від 31.01.2022 № 073/50вн та наказу від 01.02.2022 № 68, Департаментом проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті «Будівництво об`єкту торговельно-адміністративного призначення і закладів обслуговування на проспекті Миколи Бажана біля станції метро «Харківська» у Дарницькому районі м. Києва». Відповідно до виданого Департаментом направлення для проведення планового (позапланового) заходу, від 01.02.2022 № б/н, строк дій цього направлення з 02.02.2022 до 15.02.2022.

Під час здійснення заходів позапланової перевірки було зокрема встановлено, що:

- об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 не прийнятий в експлуатацію та відповідно до ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)» відноситься; до об`єктів з середніми (СС2) наслідками;

- ПрАТ «Фора Рітейл» на праві приватної власності належить нежитлове приміщення, група нежитлових приміщень № 2 магазин продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею - 1332,3 кв. м (приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа - 395,8 кв. м.; поверх І (номери приміщень 1-13) загальна площа - 936,5 кв. м.) на АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу, нерухомого майна від 11.11.2021 серія та номер 5576;

- ТОВ «Фора» експлуатує вищевказане нежитлове приміщення, яке не прийнято в установленому законом порядку в експлуатацію після завершення будівництва, на підставі укладеного з ПрАТ «Фора Рітейл» договору оренди нежитлового приміщення від 21.11.2021 №36Ф-1111/21.

За результатами позапланової перевірки було складено акт перевірки від 15.02.2022, та, враховуючи виявлені порушення, Департаментом було видано ТОВ «Фора» припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 15.02.2022. Також, відносно ТОВ «Фора» було складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2021.

З матеріалів справи вбачається, що вказані вище матеріали перевірки від 15.02.2022 Департамент направив на адресу ТОВ «Фора» рекомендованим листом з повідомленням від 18.02.2022 № 073-952.

Листом від 30.06.2022 № 073-1695 Департамент повідомив ТОВ «Фора» про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, призначений на 14.07.2022 о 10 год. 20 хв. (т. 1 а.с. 31).

Вказаний лист отримано ТОВ «Фора» 05.07.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, за трек-номером 0104405343746.

ТОВ «Фора» надіслало на адресу Департаменту лист від 08.07.2022 № 1 у якому зазначено, зокрема, що ТОВ «Фора» є добросовісним користувачем орендарем) нежитлового приміщення, групи нежитлових приміщень № 2 магазин продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею - 1332,3 кв. м. (приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа " 395,8 кв. м.; поверх І (номери приміщень 1-13) загальна площа - 936,5 кв. м.) на АДРЕСА_1 та не володіє інформацією щодо обставин, викладених у листі Департаменту від 18.02.2022 № 073-952 та у надісланих з цим листом матеріалах перевірки.

14.07.2022 уповноважена особа ТОВ «Фора» не з`явилась до Департаменту на розгляд справи про порушення правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності Департаментом винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.07.2022 № 09/22/073-1811, якою ТОВ «Фора», визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності» експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

Задовольняючи позов ТОВ «Фора» та скасовуючи припис Департаменту від 15.02.2022 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, суд першої інстанції вказав на вчинення Департаментом процедурних порушень, які зокрема полягають у неповідомленні завчасно ТОВ «Фора» про проведення позапланової перевірки, а також недоведеності того, що позапланова перевірка проводилась у присутності уповноваженої особи позивача.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що під час виїзду посадової особи Департаменту на вказаний об`єкт будівництва, уповноваженій особі позивача - Корнієнко Ірині Миколаївні, було пред`явлено службове посвідчення та надано копію вказаного вище направлення для проведення планового (позапланового) заходу, однак остання відмовилась від підпису та отримання зазначеного документа, а також не надала документів необхідних для проведення позапланової перевірки.

Представник апелянта в судовому засіданні зазначив, що вказана особа представилась посадовим особам Департаменту, зазначила, що є керуючою магазину «Фора», тобто, уповноваженою особою ТОВ «Фора» на вказаному об`єкті.

Однак, після пред`явлення їй службового посвідчення та надання копії направлення для проведення позапланового заходу, остання здійснила телефонний дзвінок юристам та у подальшому відмовилась від підпису та отримання зазначеною направлення

Таким чином, перевірка проходила в присутності уповноваженої особи ТОВ «Фора», яка була обізнана про обставину проведення Департаментом позапланової перевірки.

В свою чергу слід зазначити, що відмова суб`єкта містобудування чи його уповноваженої особи приймати участь у перевірні не може бути перешкодою для реалізації контролюючим органом своїх повноважень у сфері державного нагляду (контролю), оскільки з метою їх виконання останній наділений правом, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо -та відеотехніки тощо.

Водночас, суб`єкт містобудування має право на ознайомлення з результатами перевірки й оформленими контролюючим органом документами (актом, приписом, протоколом), на подання пояснень і заперечень стосовно таких документів.

Колегія суддів звертає увагу, що примірник акта, припису та протоколу були надіслані ТОВ «Фора» рекомендованим листом з повідомленням від 18.02.2022 № 073-952 та були отриманні останнім.

Також, слід зазначити, що оголошення про час і місце запланованих засідань комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності оприлюднюється в інформаційно-телекомунікаційній системі «Єдиний веб-портал територіальної громади міста Києва» у рубриці «Засідання комісії щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності».

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено, що 24.12.2021 року о 14:35 у Рубриці під заголовком «Заплановане засідання комісії 29.12.2021» було розміщено оголошення про засідання 29.12.2021 Комісії, яке, зокрема містило інформацію і про розгляд вищевказаного звернення громадської організації «Народ проти корупції» від 15.12.2021 Вих. № 139, що підтверджується листом Департаменту суспільних комунікацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08.11.2023 № 059-2463.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що контролюючий орган у межах наявних у нього повноважень здійснив заходи позапланової перевірки на вищевказану об`єкті та вчинив передбачені законом дії з метою ознайомлення ТОВ «Фора» з результатами такого заходу і оформленими Департаментом документами - актом перевірки, приписом та протоколом.

Таким чином, з огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстави для скасування прийнятих за результатами такої перевірки рішень, а саме припису від 15.02.2022.

Щодо висновків суду першої інстанції про наявність підстав для скасування постанови Департаменту, винесеної відносно ТОВ «Фора», оскільки ТОВ «Фора» не є суб`єктом відповідальності за правопорушення передбачене абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності», слід зазначити наступне.

Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є, зокрема, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Частиною 2 статті 331 ЦК України передбачено, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди ТОЩО) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомою майна до експлуатації, право власності виникає з моменту ного прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Частиною 3 статті 331 ЦК України передбачено, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

З аналізу вказаних норм вбачається, що об`єкт будівництва набуває статусу новоствореного нерухомого майна лише після прийняття об`єкта в експлуатацію та здійснення державної реєстрації права власності на нього.

Частиною 2 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, зокрема, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 5 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Згідно частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Статтею 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі - Закон№ 687-XIV» передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Статтею 1 Закону України Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно вимог статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Закону об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Частиною першою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини четвертої статті 41 України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.

Відповідно до вимог пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Пунктом 9 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до пунктів 16 - 18 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Згідно пункту 21 Порядку № 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначається Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 (далі - Порядок № 244).

Відповідно до пункту 10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування. Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Пунктом 3 Порядку № 244 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами позапланової перевірки складено акт перевірки, протокол та припис, в яких у зв`язку з відмовою представника позивача їх отримати, було зроблено відповідний запис. Вказані документи було направлено ТОВ «Фора» засобами поштового зв`язку, що не заперечує позивач.

Оскаржувані позивачем у цій справі рішення прийняті на тій підставі, що перший поверх чотирьохповерхової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 експлуатується в якості магазину "ФОРА", без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Колегія суддів звертає увагу, що механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів визначено, зокрема, положеннями статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI та Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (далі - Порядок № 461).

Згідно частин першої та другої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката (частина п`ята статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

Відповідно до частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Аналогічні положення містяться у пунктах 11, 12 Порядку № 461.

Зареєстрована декларація або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього (пункт 13 Порядку № 461).

Відповідно до абз. 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо: об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Отже, відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до абз. 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» несуть суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 12 липня 2023 року у справі № 640/15836/19.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно інформаційної довідки від 15.02.2022 №299680115 відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, 14.12.2018 у вказаному реєстрі було створено запис про право власності ТОВ "Буд-Інвест Маркет" на незавершене будівництво готовністю 8% за адресою: АДРЕСА_1 (кадастровий номер: 8000000000:90:311:0011) на підставі, зокрема, декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2014 № ІУ 083140780025.

Відповідно до інформаційної довідки від 14.02.2022 № 299396166, за відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно: загальна площа об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 - 6542,9 кв. м.;

Приватному акціонерному товариству "Фора Рітейл" на праві приватної власності належить нежитлове приміщення, група нежитлових приміщень № 2 магазин продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею - 1332,3 кв. м. (приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа - 395,8 кв, м.; поверх 1 (номери приміщень 1-13) загальна площа - 936,5 кв. м.) па АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу, нерухомого майна від 11.11.2021 серія та номер 5576.

Судом першої інстанції встановлено, що Приватне акціонерне товариство "Фора Рітейл" набуло право власності на вказане вище нежитлове приміщення, яке є об`єктом незавершеного будівництва, на підставі укладеного з ОСОБА_2 договору купівлі-продажу нерухомого майна від 11.11.2021 року.

Згідно інформаційної довідки від 20.01.2022 року № 295427954, за відомостями з Державного реєстру речових прав па нерухоме майно, ОСОБА_2 набув право власності, зокрема на вказані нсжитлові приміщення, на підставі Договору співвласників про розподіл часток у спільній власності па новозбудований об`єкт нерухомого майна від 09.03.2021, серія та номер 151 та Договору про поділ часток спільного майна в натурі від 10.03.2021, серія та номер 171.

Водночас, Приватне акціонерне товариство "Фора Рітейл" відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 21.11.2021 №36Ф-1 111/21 передало ТОВ «Фора» у користування нежитлове приміщення група нежитлових приміщень № 2, магазин продовольчих та непродовольчих товарів, загальною площею 1332,3 кв.м. Опис: група нежитлових приміщень № 2, магазин продовольчих та непродовольчих товарів: приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа 395,8 кв.м., поверх і (номери приміщень 1-13) загальна площа 936,5 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що Департамент не видавав, не реєстрував документи, які б засвідчили прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта за адресою: АДРЕСА_1.

Отже, з огляду на викладене, ТОВ «Фора», на підставі договору оренди, експлуатує неприйняті в експлуатацію нежитлові приміщення, групу нежитлових приміщень № 2 магазин продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею - 1332,3 кв. м. (приміщення літера А: підвал, (номери приміщень 14-47) загальна площа - 395,8 кв. м.; поверх І (номери приміщень 1-13) загальна площа - 936,5 кв. м.) на АДРЕСА_1, шляхом здійснення торгівельної діяльності (як магазин).

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до даних зазначених у декларації про початок виконання будівельних робіт від 19.03.2014 № ІУ 083140780025, проектною документацією передбачалось будівництво одноповерхової будівлі, загальною площею 853 кв. м, а фактично збудовано - чотирьохповерхову будівлю, загальною площею 6542,9 кв. м.

Таким чином, з фактичних обставин справи вбачається, будівництво об`єкта, стосовно якого проводилась позапланова перевірка, здійснено за відсутності затвердженої у встановленому порядку проектної документації, яка б відповідала, зокрема, вимогам ДБП А.2.2.-3.2014 «Склад та зміст проектної документації, а ТОВ «Фора» на праві користування (оренди) експлуатує нежитлове приміщення (група нежитлових приміщень № 2, магазин продовольчих та непродовольчих товарів), яке розміщене у чотирьохповерховій будівлі за адресою: АДРЕСА_1, для здійснення підприємницької діяльності, зокрема роздрібної торгівельної діяльності.

Враховуючи викладене, збудована чотирьохповерхова будівля за вказаною адресою без відповідного документа, який дає право виконувані будівельні робот, є самочинним будівництвом згідно ст. 376 ЦК України.

Відповідно до ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди. Визначення класу наслідків (відповідальності)» об`єкт будівництва за цією адресою віднесено до об`єктів з середніми (СС2) наслідками.

За своєю правовою природою «оренда» - це наймання або здача майна, оформлені договором, відповідно до якого одна сторона - власник майна - надає його за певну плату в тимчасове користування іншій стороні - орендарю.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво об`єкта, стосовно якого проводилась позапланова перевірка, здійснено самовільно та за відсутності затвердженої у встановленому порядку проектної документації, яка б відповідала вимогам ДБН А.2.2.-3.2014 «Склад та зміст проектної документації», згідно яких проектувальники, при розробленні проектної документації, повинні забезпечувати відповідність проектних рішень вимогам чинних будівельних норм та нормативних документів, зокрема, основним вимогам до об`єктів щодо забезпечення механічного опору та стійкості; дотримання вимог пожежної безпеки; забезпечення безпеки життя і здоров`я людини та захисту навколишнього природного середовища: забезпечення безпеки експлуатації; забезпечення захисту від шуму; економії енергії; вимогам з охорони праці та експлуатаційної надійності.

В свою чергу слід зазначити, що об`єкт будівництва, який перебуває у користуванні ТОВ «Фора» на підставі договору оренди, використовується останнім у підприємницькій діяльності для надання послуг, зокрема, роздрібної торгівлі, тобто передбачається постійне перебування у цих приміщеннях осіб - споживачів цих послуг.

Експлуатація ж цього об`єкта без введення в експлуатацію і підтвердження відповідності його вимогам чинних будівельних норм та нормативних документів, зокрема, щодо забезпечення механічного опору та стійкості, дотримання вимог пожежної безпеки, забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, безпеки експлуатації, створює небезпеку для життя і здоров`я осіб, які там перебувають, а також загрозу завдання шкоди або знищення їх майна.

Отже, вимога стосовно заборони експлуатації виявленого Департаментом самочинно збудованого об`єкта, який використовується у підприємницькій діяльності для обслуговування осіб та надання їм відповідних послуг, та як наслідок має ознаки об`єкта підвищеної небезпеки, поширюється на всіх суб`єктів, які здійснюють експлуатацію такого об`єкта не залежно від того, чи мають вони причетність до його зведення.

Аналогічна правова позиція міститься також у постановах Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №814/1109/16 та від 11.11.2020 у справі № 826/17074/18.

Колегія суддів звертає увагу, що Оскільки ТОВ «Фора» здійснює експлуатацію (використання у своїй підприємницькій діяльності) об`єкта, збудованого самочинно за відсутності жодних проектних і дозвільних документів, передбачених законом для цього виду робіт, і такий об`єкт не прийнято в експлуатацію, то за таких обставин наявний склад правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі №814/1109/16.

Питання, на кого розповсюджується дія положень частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вже неодноразово вирішувалось Верховним Судом.

Так, Верховний Суд у постанові від 17 лютого 2021 року при розгляді справи № 640/21784/19 дійшов висновку, що вимога щодо заборони експлуатації виявленого органом ДАБІ України об`єкта не введеного в експлуатацію поширюється на всіх суб`єктів, які здійснюють експлуатацію такого об`єкта незалежно від того, чи мають вони причетність до його зведення.

Таким чином ТОВ «Фора», як користувач неприйнятого в експлуатацію об`єкта є суб`єктом відповідальності за вчинене порушення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що у даному випадку ТОВ «Фора» є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності» та Департаментом правомірно винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.07.2022.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. В свою чергу доводи апелянта заслуговують уваги, оскільки спростовують висновки суду першої інстанції.

Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи невірно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, у зв`язку з чим прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Частиною 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо: суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року - скасувати, прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фора" - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

Т.Р. Вівдиченко

Повний текст постанови складено « 20» листопада 2023 року.