Вирок

від 27.07.2010 по справі 1-107-10

КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДОНЕЦЬКА

КИРОВСКИЙ РАЙОННИЙ СУД г. ДОНЕЦКА

Дело № 1-107-10

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

27 июля 2010 года Кировский районный суд города Донецка в составе:

председательствующего судьи Иванова А.Г.,

при секретаре Коротыч И.А.,

с участием прокурора Ревина П.В.,

с участием адвоката ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по обвинению ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г. Донецка, гражданина Украины, образование среднее специальное, не работающего, холостого, ранее судимого:

- 01.07.1994 года Уманьским межрайонным судом Черкасской области по ст. ст. 81 ч. 4, 229-6 ч. 2 УК Украины (1960 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- 01.07.1997 года Кировским районным судом г. Донецка по ст. 140 ч. 3 УК Украины (1960 года) к 4 годам лишения свободы, освободившегося 01.03.2001 года по отбытию наказания;

- 19.02.2002 года Кировским районным судом г. Донецка по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

проживающего по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1, в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 УК Украины, -

УСТАНОВИЛ:

В не установленный органом досудебного следствия и судом день в апреле 2007 года, в не установленное органом досудебного следствия и судом время, ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1, действуя умышленно, повторно, с целью незаконного изготовления и хранения психотропного вещества для личного употребления без цели сбыта, в нарушение Закона Украины «Об обороте в Украине наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров», Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и злоупотреблению ними» от 15.02.1995 г., из имеющихся у него ингредиентов - медицинского спирта, соляной кислоты, красного фосфора, йода и раствора щелочи, путем осуществления химической реакции, незаконно изготовил психотропное вещество кустарно приготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрина) или препаратов их содержащих, которое поместил в два медицинских шприца и незаконно хранил по вышеуказанному месту жительства для личного употребления без цели сбыта до 9 часов 45 минут 13 апреля 2007 года, то есть до момента обнаружения и изъятия у него по вышеуказанному адресу во время проведения обыска работниками милиции данного психотропного вещества кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, массой 0,055 грамма с содержанием сухого остатка массой 0,004 грамма, а также массой 10,166 грамма с содержанием сухого остатка массой 1,064 грамма (общее количество сухого остатка составляет 1,068 грамма), которое он незаконно изготовил и хранил для личного употребления без цели сбыта при вышеуказанных обстоятельствах.

В судебном заседании подсудимый ОСОБА_2 свою вину в совершении преступления, предусмотренного ст. 309 ч. 2 УК Украины, в формулировке обвинения, признанного судом доказанным, признал полностью и показал суду, что психотропное вещество - «винт» употреблял более 5 лет внутривенно путем инъекции. Психотропное вещество «первентин» изготавливает самостоятельно по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1. Не отрицает, что обнаруженное при проведении обыска психотропное вещество могло быть ранее им изготовлено для личного употребления. Признаёт свои вину в том, что изготавливал и хранил психотропное вещество без цели сбыты. Однако сбыт психотропного вещества никогда не осуществлял. Ни 20.03.2007 года, ни 14.04.2007 года психотропное вещество никому не сбывал, никакой контрольной закупки у него не было.

Несмотря на полное признание подсудимым ОСОБА_2 своей вины в совершении преступления, предусмотренного ст. 309 ч. 2 УК Украины, его вина в полном объёме подтверждается показаниями свидетелей, другими объективными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Так, допрошенный в ходе досудебного следствия в качестве свидетеля ОСОБА_3, явку которого в судебное заседание суд признал невозможной, показал, что 13 апреля 2007 года примерно в 10 часов он совместно со вторым понятым принимал участием во время обыска квартиры, расположенной по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1, в которой проживал ОСОБА_2 Во время обыска в квартире были обнаружены и изъяты два медицинских шприца с жидкостью жёлтого цвета.

Аналогичные показания в части обнаружения в квартире, расположенной по адресу: Донецк - 20, АДРЕСА_1, в которой проживал ОСОБА_2, во время обыска в зале и на кухне двух медицинских шприцов с жидкостью жёлтого цвета, дали допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей оперуполномоченные ОБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области ОСОБА_4, ОСОБА_5, оперуполномоченный ОБНОН Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области ОСОБА_6, эксперт ОСОБА_7, следователь Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области ОСОБА_8

Участие данных свидетелей при проведении обыска квартиры, расположенной по адресу: Донецк - 20, АДРЕСА_1, не отрицал и сам подсудимый в судебном заседании.

Из протокола обыска от 13 апреля 2007 года следует, что по месту жительства ОСОБА_2 в квартире, расположенной по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1, в зале и в кухне были обнаружены и изъяты два медицинских шприца с жидкостью жёлтого цвета (т. 1 л.д. 53-55).

Согласно заключения эксперта судебно-химической экспертизы № 1127 от 07.05.2007 года, изъятые в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_2 по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1, жидкости массами 9,144 грамма (на первоначальное исследование были предоставлены жидкости массами 10,166 грамма) и 0,055 грамма содержат особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,957 грамма и 0,004 грамма (1,064 грамма при пересчёте на первоначально предоставленную массу жидкости) (т. 1 л.д. 126-133).

Согласно заключения эксперта судебно-дактилоскопической экспертизы № 35 от 29.04.2007 года следы пальцев рук на пленках «ЛТ», изъятые 13.04.2007 года в ходе обыска по адресу: г. Донецк-20, ул. Прудовая, 3/40, с поверхности двух шприцов 2 и 10 мл, и пузырька с черной крышкой, пригодны для идентификации личности.

Следы пальцев рук, изъятые на пленку «ЛТ» с поверхности двух шприцов 2 и 10 мл, и пузырька с черной крышкой в ходе обыска 13.04.2007 года по адресу г.Донецк-20, ул. Прудовая, 3/40 оставлены указательным, большим пальцами правой руки и безымянным пальцем левой руки ОСОБА_2 (т. 1 л.д. 112-118).

Таким образом, суд приходит к убеждению, что органами досудебного следствия действия ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины квалифицированы правильно, так как он умышленно повторно незаконно изготовил и хранил психотропное вещество без цели сбыта.

Кроме того, органами досудебного следствия действия подсудимого ОСОБА_2 квалифицированы по ст. 307 ч. 2 УК Украины и он обвинялся в незаконном изготовлении и хранении с целью сбыта, а также в незаконном сбыте особо опасного психотропного вещества при следующих обстоятельствах.

В неустановленное следствием дату и время, ОСОБА_2, ранее совершивший преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, находясь по месту своего жительства в АДРЕСА_1, где действуя умышленно, из корыстн ых побуждений, с целью личного обогащения путем совершения незаконного оборота с психотропными веществами, неустановленным следствием способом из йода, и прекурсоров: солян ой кислоты и эфедрина (псевдоэфедрина), незаконно изготовил с целью сбыта особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих в неустановленном количестве, которое стал незаконно хранить по месту своего проживания по вышеуказанному адресу.

В соответствии с постановлением о проведении оперативной закупки психотропных веществ от 15 февраля 2007 года, утвержденным заместителем начальника ГУМВД Украины в Донецкой области и согласованным с первым заместителем прокурора Донецкой области, для получения доказательств преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ, сотрудниками ОБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, проведена двухэтапная оперативная закупка психотропных веществ у ОСОБА_2

Так, 20.03.2007 года, примерно в 17 часов 45 минут, "покупатель" оперативной закупки ОСОБА_9, находясь по месту проживания ОСОБА_2, расположенному по адресу: АДРЕСА_1 с целью приобретения психотропного вещества, передал последнему деньги в сумме 40 гривен, полученные от работников милиции для проведения оперативной закупки. Тогда же, ОСОБА_2 находясь в квартире, расположенной по вышеуказанному адресу, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, с целью доведения своего преступного умысла до конца, незаконно сбыл "покупателю" оперативной закупки ОСОБА_9 одноразовый медицинский шприц, с находящимся в нем особо опасным психотропным веществом.

В этот же день, в 17 часов 50 минут, непосредственно после проведения оперативной закупки у ОСОБА_2, работниками милиции у "покупателя" оперативной закупки ОСОБА_9 был изъят одноразовый медицинский шприц с находящейся в нем жидкостью массой 2,046 г., которая согласно заключения судебно-химической экспертизы №1127 от 07.05.2007 года содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, в пересчете на сухое вещество имеющий массу 0,204 г.

Кроме этого, в неустановленное следствием дату и время, ОСОБА_2, ранее совершивший преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, находясь по месту своего жительства в АДРЕСА_1 где действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения путем совершения незаконного оборота с психотропными веществами, неустановленным следствием способом из йода, и прекурсоров соляной кислоты и эфедрина (псевдоэфедрина), незаконно изготовил с целью сбыта особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих в неустановленном количестве, которое стал незаконно хранить по месту своего проживания по вышеуказанному адресу. С целью дальнейшего документирования данной преступной деятельности ОСОБА_2, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ, на основании указанного выше постановления, был проведен второй этап оперативной закупки у него психотропных веществ.

Так, 13.04.2007 года, примерно в 09 часов 15 минут, "покупатель" оперативной закупки ОСОБА_9, находясь по месту проживания ОСОБА_2 по адресу: АДРЕСА_1 с целью приобретения психотропных веществ, передал последнему деньги в сумме 100 гривен, полученные от работников милиции для проведения оперативной закупки. Тогда же, ОСОБА_2, находясь по месту своего проживания, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, с целью доведения своего преступного умысла до конца, повторно незаконно сбыл "покупателю" оперативной закупки ОСОБА_9 одноразовый медицинский шприц, с находящимся в нем особо опасным психотропным веществом.

В этот же день, в 09 часов 25 минут, непосредственно после проведения оперативной закупки, работниками милиции у "покупателя" оперативной закупки ОСОБА_9, был изъят одноразовый медицинский шприц с находящейся в нем жидкостью массой 5,27 г, которая согласно заключению судебно-химической экспертизы №1127 от 07.05.2007 года является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, в пересчете на сухое вещество имеющий массу 0 ,69 г.

Вместе с тем, суд считает недоказанным утверждение обвинения о том, что подсудимый ОСОБА_2 незаконно изготавливал и хранил с целью именно сбыта, а также незаконно сбывал особо опасное психотропное вещество. Эти обстоятельства частично подтверждены материалами уголовного дела, однако, их нельзя признать достаточными для того, чтобы сделать бесспорный и единственно правильный вывод об этом.

Органами досудебного следствия в основу обвинения подсудимого ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ему в вину преступления в части проведения у него первого этапа оперативной закупки положены следующие доказательства:

- постановление от 15.02.2007 года о проведении в два этапа оперативной закупки психотропных веществ у ОСОБА_2, 1975 года рождения, проживающего по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1 (т. 1 л.д. 5);

- акт пометки денежных средств для проведения первого этапа оперативной закупки от 20.03.2007 года (т. 1 л.д. 8-9);

- акт осмотра покупателя и вручения ему денежных средств от 20.03.2007 года, в ходе которого в присутствии понятых покупателю ОСОБА_9 были вручены меченые деньги и медицинский одноразовый шприц, емкостью 2 мл, для проведения первого этапа оперативной закупки у ОСОБА_2, серии и номера купюр внесены в акт осмотра (т. 1 л.д. 10-11);

- протокол оперативной закупки от 20.03.2007 года, в ходе которого в присутствии понятых ОСОБА_9 произвел в рамках первого этапа оперативную закупку психотропных веществ у ОСОБА_2 в медицинский шприц (т. 1 л.д. 12-13);

- заключение эксперта судебно-химической экспертизы № 1127 от 07.05.2007 года, согласно которого жидкость массой 1,354 грамма (на первоначальное исследование было представлено 2,046 грамма), в шприце, изъятом у ОСОБА_9 при проведении первого этапа оперативной закупки у ОСОБА_2 содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, в пересчете на сухое вещество составляющий 0,135 грамма (0,204 грамма в пересчёте на первоначально предоставленную массу жидкости) (т. 1 л.д. 126-133);

- показания свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_10, залегендированого свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах проведения первого этапа оперативной закупки.

Однако, эти данные, полученные в результате проведения первого этапа оперативной закупки, не могут быть положены в основу доказательства вины подсудимого ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины, так как они получены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и норм, регулирующих порядок проведения оперативных закупок, и поэтому являются недопустимыми для вынесения обвинительного приговора ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины.

Так, согласно п. 2.10 Инструкции о порядке оперативной закупки наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утверждённой приказом МВД Украины № 023/0134, для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД, СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины.

В тоже время, в материалах уголовного дела отсутствует документальное подтверждение использования денежных средств МВД или СБУ при оперативной закупке психотропного вещества у ОСОБА_2 А именно, отсутствует корешок платёжного поручения, выданного УФОБУ ГУМВД УК Украины в Донецкой области, свидетельствующий о выдаче работникам ОБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области расходов специального назначения по данному уголовному делу (40 гривен для проведения первого этапа оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_2 и 100 гривен для проведения второго этапа оперативной закупки).

Таким образом, при отсутствии расходов специального назначения оперативные работники милиции объективно не могли выдать покупателю оперативной закупки ОСОБА_9 денежные средства, необходимые для проведения как первого, так и второго этапов оперативной закупки и, соответственно, последний объективно не мог купить у подсудимого ОСОБА_2 психотропное вещество.

Таким образом, в материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что за деньги были использованы для проведения оперативной закупки и нет данных о законности их происхождения.

Допрошенный в судебном заседании при рассмотрении данного уголовного дела иным составом суда в качестве свидетеля ОСОБА_11 показал суду, что 20 марта 2007 года он был приглашён работником милиции ОСОБА_5 в помещении Кировского райотдела милиции, где по просьбе данного работника милиции подписал какие-то бумаги, связанные с проведением оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_2 В действительности он никогда понятым при проведении оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_2 не присутствовал, на адрес по месту жительства подсудимого не выходил, оперативному покупателю в его присутствии ни денежные средства, ни медицинский шприц работниками милиции не передавались. Оперативный покупатель никаких наркотических средств, приобретённых у подсудимого, работникам милиции не выдавал, второго понятого не видел. Подписал бумаги, так зависел на тот момент от работников милиции, которые угрожали ему отменить в отношении него испытательный срок.

Согласно книги учёта доставленных в Кировский РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области от 01.01.2008 года (запись № 154) свидетель ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6 действительно 27.02.2008 года был задержан в порядке ст. 106 УПК Украины и направлен в ИВС г. Донецка (т. 4 л.д. 31-35).

В связи с чем суд приходит к выводу об определённой зависимости данного свидетеля от сотрудников милиции, в том числе ОБНОН ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области. Данное обстоятельство в соответствии с требованиями ст. 127 УПК Украины исключало возможное привлечение вышеуказанного гражданина в качестве понятого по настоящему уголовному делу.

Более того, согласно ст. 127 УПК Украины, а также Инструкции о порядке оперативной закупки наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утверждённой приказом МВД Украины № 023/0134, при проведении обыска, выемки, осмотра, оперативной закупки обязательно присутствие не менее двух понятых.

Таким образом, с учётом того, что второй понятой ОСОБА_3 в судебное заседание органом досудебного следствия не доставлен, его местонахождение не известно, суд приходит к выводу, что при проведении первого этапа оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_2 от 20.03.2007 года свидетель ОСОБА_11 не присутствовал в качестве понятого, а лишь по просьбе сотрудников милиции проставил свои подписи в протоколах оперативных мероприятий.

В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции Украины, п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 01 ноября 1996г. «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия», обвинение не может строиться на предположениях, а также на доказательствах, полученных незаконным путем.

Доказательства должны признаваться полученными незаконным путем, например, тогда, когда их собирание и закрепление осуществлено или с нарушением гарантированных Конституцией Украины прав человека и гражданина, установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка, или не уполномоченным на это лицом или органом, или с помощью действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Проведение оперативной закупки психотропного вещества у подсудимого в присутствии только лишь одного понятого суд признаёт существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства Украины.

В связи с тем, что в материалах уголовного дела отсутствуют объективные данные, подтверждающие факт покупки у подсудимого ОСОБА_2 именно за денежные средства специального назначения психотропного вещества, оперативные мероприятия в отношении него проводились не присутствии двух понятых, то есть установлено грубое нарушение норм, регулирующих порядок проведения оперативных закупок, суд признает недопустимым использование фактических данных, полученных при проведении пометки денежных средств, (т. 1 л.д. 8-9), осмотра покупателя от 20.03.2007 года и вручения покупателю ОСОБА_9 денежных купюр от 20.03.2007 года (т. 1 л.д. 10-11); а также при проведении оперативной закупки от 20.03.2007 года (т. 1 л.д. 12-13).

Также, суд признает недопустимым использование выводов судебно-химической экспертизы № 1127 от 07.05.2007 года, в ходе которой исследовались объекты, изъятые при проведении первого этапа оперативной закупки, как доказательств обвинения по уголовному делу, признает их полученными незаконным путем и не учитывает при обосновании обвинения в приговоре (т. 1 л.д. 126-133).

Также, суд не признаёт доказательствами обвинения по уголовному делу показания свидетелей ОСОБА_3, залегендированого свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах проведения первого этапа оперативной закупки, данные последними во время досудебного следствия, поскольку во исполнение неоднократных постановлений суда о принудительном приводе данных свидетелей в судебное заседание, фактически постановления суда органом дознания исполнены не были, свидетели в судебное заседание не доставлены, последние по месту жительства, указанному в протоколах следственных действий, не проживают, их местонахождение не известно.

Данные обстоятельства как каждое в отдельности, так и с учётом показаний свидетеля ОСОБА_11 ставят под сомнение правдивость и истинность показаний свидетелей ОСОБА_3 и залегендированого свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах проведения первого этапа оперативной закупки. Проверить истинность показаний данных свидетелей по объективным причинам в судебном заседании не представляется возможным.

Кроме того, обозрев протоколы допросов вышеуказанных свидетелей на досудебном следствии (т. 1 л.д. 21-29), суд расценивает вышеуказанные протоколы следственных действий как формальные документы, составленные следователем, однако не отражающие действительного течения и содержание мероприятий, проводимых с участием данных понятых, так, как воспринимали они эти действия в силу своего возраста, образования, рода занятий, поскольку они составлены в стиле, которым объективно не может владеть лицо, не обладающее специальным юридическим или криминалистическим образованием. Более того, показания свидетеля ОСОБА_3 слово в слово, дублируют показания свидетеля ОСОБА_12 с точностью до слов, с которых начинаются и оканчиваются предложения, абзацы и страницы в протоколах допроса. Следователем лишь заменены анкетные данные свидетелей и время допросов.

Органами досудебного следствия в основу обвинения подсудимого ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ему в вину преступления в части проведения у него второго этапа оперативной закупки положены следующие доказательства:

- акт пометки денежных средств для проведения второго этапа оперативной закупки от 13.04.2007 года (т. 1 л.д. 32-34);

- акт осмотра покупателя от 13.04.2007 года, в ходе которого в присутствии понятых покупателю ОСОБА_9 были вручены меченые деньги и медицинский одноразовый шприц, емкостью 5 мл, для проведения второго этапа оперативной закупки у ОСОБА_2 серии и номера купюр внесены в акт осмотра, а также акт вручения покупателю денежных купюр от 13.04.2007 года, ранее помеченных сотрудниками милиции для проведения второго этапа оперативной закупки (т. 1 л.д. 35-36);

- протокол оперативной закупки от 13.04.2007 года, в ходе которого в присутствии понятых ОСОБА_9 произвел оперативную закупку психотропных веществ у гр. ОСОБА_2 в медицинский шприц за помеченные деньги (т. 1 л.д. 37);

- протокол осмотра денежных средств, изъятых 13.04.2007 года в ходе обыска у ОСОБА_2 по месту его жительства по адресу: г. Донецк - 20, АДРЕСА_1 (т. 1 л.д. 138).

- заключение эксперта судебно-химической экспертизы № 1127 от 07.05.2007 года, согласно которого жидкость массой 4,460 грамма (на первоначальное исследование было представлено 5,27 грамма), в шприце, изъятом у ОСОБА_9 при проведении второго этапа оперативной закупки у ОСОБА_2 содержит особо опасное психотропное вещество - кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, в пересчете на сухое вещество составляющий 0,580 грамма (0,69 грамма в пересчёте на первоначально предоставленную массу жидкости) (т. 1 л.д. 126-133);

- заключения эксперта судебно-дактилоскопической экспертизы № 35 от 29.04.2007 года, согласно которого следы пальцев рук на пленках «ЛТ», изъятые 13.04.2007 года с поверхности медицинского шприца 5 мл., изъятого у покупателя оперативной закупки ОСОБА_9, пригодны для идентификации личности.

След пальца руки, изъятый на пленку «ЛТ» с поверхности медицинского шприца 5 мл., изъятого у покупателя оперативной закупки ОСОБА_9, оставлен безымянным пальцем правой руки ОСОБА_2 (т. 1 л.д. 112-118).

- показания свидетелей ОСОБА_3, ОСОБА_10, залегендированого свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах проведения первого этапа оперативной закупки (т. 1 л.д. 65-76).

Однако, эти данные, полученные в результате проведения второго этапа оперативной закупки по месту жительства подсудимого, не могут быть положены в основу доказательства вины подсудимого ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины, так как они получены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и норм, регулирующих порядок проведения оперативных закупок, и поэтому являются недопустимыми для вынесения обвинительного приговора ОСОБА_2 по ст. 307 ч. 2 УК Украины по следующим основаниям.

Согласно ст. 113 УПК Украины досудебное следствие проводится только после возбуждения уголовного дела в порядке, установленном уголовного процессуальным законодательством Украины. Проведение следственных действий возможно только после возбуждения уголовного дела за исключением предусмотренных законом случаев.

В тоже время, согласно материалов уголовного дела органом досудебного следствия уголовное дело по эпизоду незаконного приобретения и хранения с целью сбыта, а также незаконного сбыта ОСОБА_2 особо опасного психотропного вещества, совершённого повторно от 13.04.2007 года на момент проведения досудебного следствия по данному эпизоду возбуждено не было.

Постановление о возбуждении уголовного дела по данному факту вынесено следователем лишь 09.09.2009 года, то есть после проведения всех следственных действий и исследования вещественных доказательств, что является грубым нарушением уголовно процессуального законодательства Украины и привело к неправильности досудебного следствия.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины №9 от 1 ноября 1996 года «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия», согласно ст. 62 Конституции Украины обвинение не может основываться на допущении, а также на доказательствах, полученных незаконным путем, например, когда их сбор и закрепление осуществлены, в частности, с нарушением установленного уголовно-процессуальным законом порядка.

Вышеуказанное допущенное органом расследования грубое нарушение процессуального законодательства делает нелегитимными все проведенные следственные действия, в том числе и предъявление обвинения ОСОБА_2, которое вошло в основу обвинительного заключения.

В связи с чем, суд признает недопустимым использование фактических данных, полученных при проведении пометки денежных средств (т. 1 л.д. 32-34), осмотра покупателя от 13.04.2007 года и вручения покупателю ОСОБА_9 денежных купюр от 13.04.2007 года (т. 1 л.д. 35-36); а также при проведении оперативной закупки от 13.04.2007 года (т. 1 л.д. 37).

Также, суд признает недопустимым использование выводов судебно-химической экспертизы № 1127 от 07.05.2007 года, а также судебно-дактилоскопической экспертизы № 35 от 29.04.2007 года, в ходе которых исследовались объекты, изъятые при проведении второго этапа оперативной закупки, как доказательств обвинения по уголовному делу, признает их полученными незаконным путем и не учитывает при обосновании обвинения в приговоре (т. 1 л.д. 112-118, 126-133).

Таким образом, в ходе судебного разбирательства не нашла своего подтверждения версия обвинения, в основу которой были положены вышеуказанные доказательства, о том, что подсудимый незаконно, повторно изготовил и хранил с целью сбыта, а также незаконно повторно сбыл особо опасное психотропное вещёство.

Эти обстоятельства также не подтверждены материалами уголовного дела, в связи с чем суд лишен возможности сделать бесспорный и единственно правильный вывод о том, что подсудимый ОСОБА_2 совершил сбыт психотропного вещества. Поэтому суд приходит к выводу о недоказанности участия подсудимого ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины.

Таким образом, поскольку судом не установлены доказательства вины подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины, суд считает необходимым оправдать подсудимого ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины, за недоказанностью его участия в совершении указанного преступления.

Решая вопрос о назначении наказания, суд в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины принимает во внимание конкретные обстоятельства содеянного, степень тяжести совершенного преступления: совокупность всех характеризующих его обстоятельств, отнесение законодателем данного преступления к категории средней тяжести, характер и степень его общественной опасности; данные о личности ОСОБА_2, который ранее судим (т. 1 л.д. 181-199), имеет постоянное место жительства в г. Донецке, где отрицательно характеризуется (т. 1 л.д. 180), учитывает его семейное положение холост, не имеет на иждивении несовершеннолетних детей, состояние здоровья физически здоров, состоит на диспансерном учете у врача нарколога с диагнозом: психическое и поведенческое расстройство в результате употребления опиодов, синдром зависимости (т. 1 л.д. 202).

Обстоятельств, смягчающих наказание подсудимого, судом не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого, является совершение рецидива преступлений.

На основании изложенного, с учётом личности подсудимого, суд считает назначить подсудимому ОСОБА_2 наказание в виде лишения свободы, которое будет необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

С учётом данных о личности подсудимого, обстоятельств дела суд пришёл к заключению, что исправление и перевоспитание подсудимого ОСОБА_2 возможно только в условиях изоляции от общества, в связи с чем считает невозможным освободить его от отбывания наказания с испытанием в порядке ст. 75 УК Украины, поскольку он, будучи ранее неоднократно судимым, в том числе и за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, на путь исправления не стал и совершил новое аналогичное умышленное преступление. В связи, с чем суд считает его склонным к совершению повторных преступлений.

Вещественные доказательства:

- денежные средства в размере 100 гривен, изъятые во время обыска и переданные на ответственное хранение в камеру хранения вещественных доказательств Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, подлежат конфискации в доход государства (т. 1 л.д. 139-141);

- следы пальцев рук хранятся при деле;

- особо опасное психотропное вещество массами 0,462 грамма, 7,922 грамма и 3,445 грамма в трёх медицинских шприцах изъятое у покупателя ОСОБА_9 в ходе проведения первого и второго этапа оперативной закупки, а также во время обыска у подсудимого; предметы и вещества, изъятые в ходе обыска по месту жительства подсудимого, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств Кировского РО ДГУ УМВД Украины в Донецкой области (т. 1 л.д. 143-146), подлежат уничтожению.

В соответствии со ст. 93 УПК Украины и постановлением Кабинета Министров Украины № 988 от 20 июня 2000 года судебные расходы, связанные с производством судебно-химической экспертизы в сумме 235 гривен 38 копеек, а также за проведение судебно-дактилоскопической экспертизы в размере 353 гривен 8 копеек, а всего 588 гривен 46 копеек подлежат взысканию с подсудимого в пользу научно-исследовательского экспертно-криминалистического центра УМВД Украины в Донецкой области, так как находятся в причинной связи с его действиями.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 323-324 УПК Украины, суд -

ПРИГОВОРИЛ:

ОСОБА_2 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного 309 ч. 2 УК Украины, и назначить ему наказание в виде ТРЁХ лет ЧЕТЫРЁХ месяцев 5 дней лишения свободы с отбытием наказания в учреждении уголовно-исполнительной системы.

Срок отбытия наказания исчислять с 13 апреля 2007 года.

Меру пресечения подсудимому ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставить без изменения в виде содержания под стражей в СИЗО г. Донецка УГДУВИН в Донецкой области.

Взыскать с ОСОБА_2 в пользу экспертно - криминалистического центра УМВД Украины в Донецкой области на расчетный счет 35220001000450 МФО 834016 в УГК в Донецкой области 588 гривен 46 копеек в виде судебных издержек за проведение судебно - химической и судебно-дактилоскопической экспертиз.

Вещественные доказательства:

- денежные средства в размере 100 гривен, изъятые во время обыска и переданные на ответственное хранение в камеру хранения вещественных доказательств Кировского РО ДГУ ГУМВД Украины в Донецкой области, конфисковать в доход государства;

- следы пальцев рук хранить при деле;

- особо опасное психотропное вещество массами 0,462 грамма, 7,922 грамма и 3,445 грамма в трёх медицинских шприцах изъятое у покупателя ОСОБА_9 в ходе проведения первого и второго этапа оперативной закупки, а также во время обыска у подсудимого; предметы и вещества, изъятые в ходе обыска по месту жительства подсудимого, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств Кировского РО ДГУ УМВД Украины в Донецкой области, уничтожить.

Приговор может быть обжалован в Апелляционный суд Донецкой области через Кировский районный суд г. Донецка в течение 15 суток с момента его провозглашения, осужденным ОСОБА_2 в тот же срок с момента вручения ему копии приговора.

Приговор отпечатан судьёй лично в совещательной комнате в единственном экземпляре.

Судья А.Г. Иванов