Постанова

від 06.11.2024 по справі 607/6903/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/6903/23Головуючий у 1-й інстанції Кунець Н.Р. Провадження № 22-ц/817/702/24 Доповідач - Костів О.З.Категорія -

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2024 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Хома М. В., Храпак Н. М.,

з участю секретаря - Панькевич Т.І.

представника апелянта - Повстюк О.А. ,

відповідачки - ОСОБА_2 ,

представника відповідачки - Дембіцького П.Д. ,

представника Байковецької сільської ради - Сачик Н.М.,

представника Головного управління національної

сервісної служби у Тернопільській області - Валеги Т.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/6903/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_4 , в інтересах якого діє адвокат ПОВСТЮК Оксана Андріївна, на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2024 року (ухвалене суддею Кунець Н.Р., дата складення повного тексту судового рішення - 20 травня 2024 року) в справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Байковецька сільська рада в особі Служби у справах дітей Байковецької сільської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління національної сервісної служби у Тернопільській області про негайне повернення неповнолітньої дитини за попереднім місцем її проживання в Україні,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року ОСОБА_6 (далі - позивач, апелянт) звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 (далі - відповідачка), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Байковецька сільська рада в особі Служби у справах дітей Байковецької сільської ради про негайне повернення неповнолітньої дитини за попереднім місцем її проживання в Україні.

В обґрунтування заявлених вимог позивач покликався на те, що він з відповідачкою перебував у зареєстрованому шлюбі, який рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2021 року розірвано. У даному шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_1 у сторін народилась дочка ОСОБА_7 , яка після розірвання шлюбу залишилась проживати з відповідачкою. Рішенням виконавчого комітету Байковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області №46 від 30 березня 2021 року позивачу встановлено порядок участі у вихованні дитини ОСОБА_7 . Рішенням Тернопільським міськрайонного суду від 17 вересня 2021 року у справі №607/8958/21 визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7 разом з відповідачкою.

Позивач вказує, що на початку повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну, не знаючи масштабів просування воєнних дій та діючи в інтересах дитини, він надав згоду (дозвіл) на тимчасовий виїзд своєї дочки ОСОБА_8 за кордон до Республіки Польща, Словацької Республіки, Угорщини, Румунії та до інших країн Шенгенської угоди та Європейського Союзу, та у зворотному напрямку у період з 24 лютого 2022 року по 24 лютого 2023 року. При цьому, сторони домовились, що відповідачка разом з дитиною тимчасово виїдуть з України в Іспанію до батьків позивача, звідки донька зможе безперешкодно спілкуватися із ним.

Разом з тим, відповідачка, перетнувши кордон України разом дитиною, повідомила, що він більше ніколи доньку не побачить, після чого вимкнула свій телефон та заблокувала його у соціальних мережах. З того часу доля дитини йому не відома, він її жодного разу не бачив та не спілкувався з нею, хоча до моменту вивезення дитини за кордон вони з дочкою регулярно спілкувалися та вона завжди проявляла бажання бути зі ним.

Враховуючи вказані обставини, а також те, що відповідачка порушила домовленість стосовно виховання дитини, ні у Тернопільській області, ні в сусідніх областях не відбуваються воєнні дій і загроза життю і здоров`ю дитини є мінімальною, позивачем 01 квітня 2022 року подано заяву до приватного нотаріуса про скасування дозволу на виїзд його доньки за кордон.

В подальшому позивачу стало відомо, що відповідачка разом з дочкою, без згоди батька, орієнтовно з 14 квітня 2022 року знаходиться у США, у зв`язку з чим 07 жовтня 2022 року він через Міністерство юстиції України звернувся до Офісу у справах дітей Державного Департаменту США із заявою про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, проте станом на момент подання позову результатів ще немає.

Крім того, оскільки дозвіл на виїзд дитини за межі України давався ним лише на 1 рік і лише в країни ЄС, а для виїзду неповнолітньої дитини у віці до 16 років у США необхідним є дозвіл на виїзд дитини за кордон, позивачем подано заяву про скоєння злочину за ч.ч.1, 3, 4 ст.358 КК України за фактом підробки документів.

Позивач зауважує, що можливість на час воєнного стану виїжджати з дитиною за кордон без згоди іншого з батьків надана у зв`язку із ускладненою можливістю надати таку згоду в умовах воєнного стану, але аж ніяк не з метою зловживанням цим правом одним із батьків щоб позбавити дитину права бачитися і спілкуватися з батьком, що завдає дитині не меншого психічного тиску, ніж війна в інших областях України, яку у віддалених від фронту регіонах фактично не відчутно.

На переконання позивача те, що їхня спільна з відповідачкою дитина відвідувала Тернопільський заклад дошкільної освіти (ясла-садочок) №17 Тернопільської міської ради, який знаходиться у місті Тернополі та те, що за адресою його проживання створені всі належні умови для перебування, виховання та розвитку дочки, свідчить про необхідність повернення дитини та підтверджує її постійне проживання в Україні і адаптованість до умов проживання.

Окрім цього, позивач звертає увагу, що він як батько добросовісно здійснював свої права та обов`язки стосовно дитини, є хорошим батьком своїй дитині, між ним та донькою склався тісний духовний зв`язок. До свого незаконного вивезення дитина відчувала прив`язаність до нього та місця свого проживання. Натомість, відповідачка, скориставшись ситуацією, яка склалася в Україні, незаконно вивезла та утримує дочку в США, позбавивши її можливості зростати в опіці батька, його любові та турботі до неї, а також позбавила можливості будь якого їхнього спілкування, що порушує як його права, так і права малолітньої дитини.

У зв`язку з наведеним ОСОБА_6 просив суд:

- визнати незаконним утримання ОСОБА_2 на території Сполучених Штатів Америки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вивезену з України;

- зобов`язати ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до місця її постійного проживання в Україні за адресою: АДРЕСА_1 ;

- у разі невиконання ОСОБА_2 рішення про повернення неповнолітньої дитини в державу постійного проживання в добровільному порядку - зобов`язати ОСОБА_2 передати малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку дитини ОСОБА_6 для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання - України.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2024 року в задоволенні позову ОСОБА_6 відмовлено.

Додатковим рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 травня 2024 року стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 15000 грн.

Не погоджуючись із рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2024 року, ОСОБА_6 , в інтересах якого діє адвокат Повстюк Оксана Андріївна, подав на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_2 без згоди та відома батька вивезла дитину в США.

На думку апелянта, судом не враховано порушення прав батька і дитини на спілкування, порушення порядку участі позивача у вихованні своєї дитини, а також зміну звичного соціального, культурного, мовного середовища дитини, тобто впливає на її подальше життя, розвиток та виховання, а сьогодні знайшло відображення в тому, що дитина відчужилася від батька, що не може розцінюватися, як забезпечення найкращих інтересів дитини.

При винесенні оскаржуваного рішення не взято до уваги статтю 3 Гаазької Конвенції, яка визначає конкретні підстави для визнання незаконним переміщення або утримання дитини. У вказаній статті не зазначено підстави для виїзду, на які зіслався суд першої інстанції, а саме постанову Кабінету Міністрів України від 01 березня 2022 року №179, якою внесено зміни до пункту 2-4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57, згідно яких виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі зокрема одного з батьків, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України) / документів, що містять відомості про особу, визнаних Держприкордонслужбою.

Більше того, судом першої інстанції унаслідок неналежної оцінки доказів, які містяться у справі, зроблено неправильний висновок про те, що переміщення та утримання дитини в США відбулося зі згоди батька.

Звертає увагу на безпідставні посилання в рішенні суду на негативні наслідки повернення дитини в Україну, так як ОСОБА_2 разом із дитиною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покидали країну не через евакуацію у зв`язку із війною, яка в Тернопільській області не оголошувалася, а через страх невідомості щодо наслідків просування воєнних дій в Україні. Протилежного матеріали справи не містять. Припущення суду також не є підтвердженням «серйозного ризику» для дитини при її поверненні, без наведення конкретних підстав очевидної загрози.

Ствердження судом про прив`язаність дитини до матері є припущенням суду, адже матеріалами справи це не підтверджено, а відвідування дитиною гуртків про це не свідчить. Крім того, відповідачка не надала доказів, що повернення дитини утруднить її зв`язок з матір`ю, так як повернення дитини в Україну не означає того, що мама позбавлена можливості проживати з нею, не розриваючи існуючих родинних стосунків, тобто повернення доньки, не визначає місце її проживання з батьком. Більше того, відповідачка не надала доказів наявності перешкод для повернення її з дитиною в Україну.

Також, жодними доказами не підтверджено поганого відношення батька до дитини, нехтуванням ним своїми обов`язками, тощо. В той час, коли дитина, проживаючи в Україні протягом 4 років і спілкуючись з батьком, не мала потреби у відвідуванні психіатрів, лише після переїзду в США виникла потреба у прийомі заспокійливих препаратів та відвідування психологів.

Вважає, що вивезення дитини в США призвело до зміни її соціального та предметного оточення, ізоляції від батька та спричинило стрес. Також впродовж 1 року і 4 місяців мати налаштовувала дитину проти батька, що могло стати однією із причин негативної поведінки дитини по відношенню до батька. Наведене свідчить про те, що утримання дитини в США разом з матір`ю не відповідає її найкращим інтересам.

У зв`язку з наведеним просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

14 серпня 2024 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від ОСОБА_2 , в інтересах якої діє адвокат Дембіцький Павло Дмитрович, надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Відзив мотивований тим, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтовану рішення, оскільки враховано насамперед інтереси дитини ОСОБА_7 , її прихильність до матері, з якою зараз проживає за кордоном більше двох років, її вік, а тому правомірно відмовлено у задоволенні позову. Малолітня ОСОБА_7 постійно проживає з матір`ю ОСОБА_9 та її родиною, де склались необхідні соціально-побутові умови, сталі соціальні зв`язки із родиною, друзями, тривалий проміжок часу дитина навчається, відвідує спортивні та інші гуртки за місцем їх проживання в м.Чикаго, що підтверджується належними та достовірними доказами, визначеними ЦПК України.

Зазначає, що ОСОБА_2 з малолітньою донькою ОСОБА_8 на законних підставах 01 березня 2022 року здійснили виїзд за кордон за межі України, тобто на законних підставах перетнула державний кордон України в пункті пропуску Шегині, без будь яких обмежень, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну», які б обмежували право ОСОБА_7 , а також ОСОБА_2 на виїзд за кордон. Крім того, ОСОБА_2 разом з дитиною на підставі офіційного дозволу представників Міністерства національної безпеки США отримала Дозвіл на в`їзд та тимчасове перебування іноземця в США, на законних підставах перетнула державний кордон США та офіційно отримала дозвіл на законне вільне перебування та проживання в США.

Звертає увагу на те, що, Окружним судом США для Північного округу штату Іллінойс, Східний відділ, 04 грудня 2023 року зареєстровано клопотання ОСОБА_36 проти ОСОБА_37 про повернення неповнолітньої дитини відповідно до Гаазької Конвенції (справа №23-сv-2316).

Системний аналіз письмових доказів, наданих відповідачкою у справі, дає суду законні підстави для прийняття рішення про відмову в задоволенні позову, оскільки малолітня дочка тривалий час проживає разом із матір`ю ОСОБА_9 , знаходиться на повному її утриманні та на законних підставах проживає в АДРЕСА_2 разом з матір`ю та її родиною, де склались необхідні соціально-побутові умови, сталі соціальні зв`язки із родиною матері та друзями.

Також зазначив, що апеляційна скарга з додатками на адресу відповідачки не надходила.

У зв`язку з наведеним просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні представник апелянта - адвокат Повстюк Оксана Андріївна апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на мотиви, викладені у ній.

Відповідачка та її представник, адвокат Дембіцький Павло Дмитрович, проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду залишити без змін.

Представник Байковецької сільської ради - Сачик Надія Михайлівна, апеляційну скаргу підтримала.

Представник Головного управління національної сервісної служби у Тернопільській області - Валега Тетяна Павлівна, проти апеляційної скарги заперечила.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено наступні обставини.

ОСОБА_6 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 лютого 2021 року, справа №607/22964/20 (т.1 а.с.219).

У даному шлюбі у сторін народилася донька ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 від 14 лютого 2018 року, виданим Тернопільським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, актовий запис № 351 (т.1 а.с.10).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 вересня 2021 року у справі №607/8958/21 визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 (т.1 а.с.33-37).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 квітня 2023 року у справі №607/5041/23 стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму та не більше десяти прожиткових мінімумів для дитини відповідного віку, починаючи стягнення з дня подання позову - 17 березня 2023 року і до досягнення дитиною повноліття. Рішення суду в частині стягнення аліментів у межах суми платежу за один місяць допущено до негайного виконання (т.1 а.с.226).

Як вбачається з висновку органу опіки та піклування Байковецької сільської ради про встановлення порядку участі батька ОСОБА_6 у вихованні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затвердженого рішенням виконавчого комітету Байковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області № 46 від 30 березня 2021 року, встановлено порядок участі батька ОСОБА_6 у вихованні дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме:

- понеділок з 17:00 год по 21:00 год;

- середа з 17:00 год по 21:00 год;

- перша, третя п`ятниця місяця з 17:00 год по суботу 21:00 год;

- друга, четверта неділя місяця з 10:00 год по 21:00 год;

- святкові дні відповідно до графіку;

- день народження батька з 10:00 год по 21:00 год:

- день народження доньки з 11:00 год по 19:00 год, за місцем проживання доньки;

- 14 днів протягом року з можливістю спільної поїздки на відпочинок, оздоровлення дочки (т.1 а.с.11-13).

Відповідно до довідки №142 від 25 липня 2022 року, виданої Тернопільським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) №17 Тернопільської міської ради (ТЗДОЯС), ОСОБА_7 дійсно відвідувала вказаний заклад дошкільної освіти з 22 грудня 2020 року по 23 лютого 2022 року (т.1 а.с.14).

Як слідує з характеристики №16 від 26 липня 2022 року, виданої Тернопільським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) №17 ТМР, вихователем ОСОБА_10 , другої молодшої групи 2, ТЗДОЯС №17, надано характеристику на батька ОСОБА_6 . За період відвідування дитячого садочку дівчинки, ОСОБА_7 , її батько ОСОБА_11 добросовісно виконував батьківські обов`язки, донька завжди раділа зустрічі з татом. З власних спостережень ОСОБА_6 справлявся з ними чудово. Батько відзначався чуйністю, лагідністю, турботливістю. Дитина неодноразово розповідала про час, проведений із татом, та показувала отримані подарунки. Слід зазначити, що ОСОБА_12 дуже сумувала за татом і надзвичайно раділа, коли батько забирав її із садочку (т.1 а.с.15).

За інформацією з КНП «Тернопільська міська дитяча комунальна лікарня» («ТМДКЛ») №556 від 29 липня 2022 року, дитина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходиться на обліку в педіатричному відділенні №6 КНП «ТМДКЛ» з 08 травня 2018 року. Декларацію з лікарем-педіатром ОСОБА_13 укладено 11 липня 2018 року. Декларація чинна (т.1 а.с.16).

Згідно акту обстеження умов проживання 30 серпня 2022 року начальником Служби у справах дітей ОСОБА_14 , головним спеціалістом Служби у справах дітей ОСОБА_15 , зав. від. соц. роботи ОСОБА_16 проведено обстеження умов проживання за адресою АДРЕСА_3 , за результатами якого встановлено, що умови проживання, санітарно-гігієнічні умови відмінні. Для виховання та розвитку дитини створено такі умови: облаштована окрема кімната, є дитяче ліжечко, шафа для одягу, сезонний одяг, іграшки, ігри для навчання та розвитку. За адресою проживає без реєстрації батько ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Батько стверджує, що жодного зв`язку з донькою немає з моменту перетину мамою та дитиною державного кордону України 01 березня 2022 року. В помешканні, де проживає батько, створені всі належні умови для перебування доньки, її виховання та розвитку (т.1 а.с.21).

Відповідно до листа Байковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області № 993 від 05 травня 2023 року, згідно інформації, наданої відділенням поліції № 4 (м.Збараж) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 26 квітня 2023 року №5006/106/02-2023 відомо, що ОСОБА_6 на обліку у відділенні поліції №4 (м.Збараж) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області не перебуває, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався. Згідно акту обстеження умов проживання від 30 серпня 2022 року, батьком, ОСОБА_17 , створені всі належні умови для перебування, виховання та розвитку дитини, за адресою місця проживання батька АДРЕСА_3 . Згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 09 березня 2023 року №84 Байковецька територіальна громада не входить до переліку територіальних громад, розташованих у районах проведення воєнних (бойових) дій, або тих, які перебувають у тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні). Згідно інформації, наданої Відділом освіти Байковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області від 20 квітня 2023 року №01-17/210, освітній процес в очному форматі функціонує у всіх закладах Байковецької громади (т.1 а.с.129).

24 лютого 2022 року Указом Президента України «Про введення воєнного стану» №64/2022 введено воєнний стан на території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває по теперішній час.

24 лютого 2022 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А. посвідчено та зареєстровано в реєстрі за №955 заяву ОСОБА_6 , згідно якої останній дає свою згоду на тимчасовий виїзд за кордон до Республіки Польща, Словацької Республіки, Угорщини, Румунії та до інших країн Шенгенської угоди та Європейського Союзу та у зворотному напрямку, у період з 24 лютого 2022 року по 24 лютого 2023 року його неповнолітньої дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у супроводі матері ОСОБА_2 , яка несе повну відповідальність за життя та здоров`я дочки, приймає всі необхідні рішення стосовно дитини та гарантує її повернення в Україну після закінчення терміну поїздки. Також сповістив, що підстав, які відповідно до ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», обмежують право ОСОБА_7 на виїзд за кордон немає (т.1 а.с.17).

01 квітня 2022 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А. посвідчено та зареєстровано в реєстрі за №1771 заяву ОСОБА_6 , згідно якої останній скасовує видану ним згоду на тимчасовий виїзд за кордон до Республіки Польща, Словацької Республіки, Угорщини, Румунії та до інших країн Шенгенської угоди та Європейського Союзу, та у зворотньому напрямку, у період з 24 лютого 2022 року по 24 лютого 2023 року, його неповнолітньої дочки, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у супроводі матері ОСОБА_2 (т.1 а.с.19).

Як слідує із довідки приватного нотаріуса Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А., остання повідомила ОСОБА_6 про скасування його згоди на тимчасовий виїзд за кордон до Республіки Польща, Словацької Республіки, Угорщини, Румунії та до інших країн Шенгенської угоди та Європейського Союзу, та у зворотному напрямку, у період з 24 лютого 2022 року по 24 лютого 2023 року, його неповнолітньої дочки, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у супроводі матері ОСОБА_2 , на якій його підпис засвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А. 24 лютого 2022 року по реєстру № 955, яка виготовлена на спеціальному бланку нотаріальних документів серія НРС №?341771. Відповідна відмітка про скасування заяви проставлена на примірнику вищевказаної заяви, яка зберігається у справах нотаріальної контори та в реєстрі нотаріальних дій від 24 лютого 2022 року, реєстр №955 (т.1 а.с.18).

Відповідно до листа Центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби від 03 січня 2023 року, за наявною у Базі даних інформацією щодо перетинання державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованого територією України у період з 01 березня 2022 року по 31 березня 2022 року, ОСОБА_18 та ОСОБА_7 01 березня 2022 року перетнули кордон України у напрямку «виїзд» на пункті пропуску «Шегині». Крім того, станом на 09 січня 2023 року в Державній прикордонній службі України судових рішень, постанов державного виконавця тощо про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно громадянки України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на виконанні немає, тимчасове обмеження у праві виїзду з України останніх не здійснюється та не здійснювалось (т.1 а.с.197).

Вказані обставини щодо перетину кордону ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , також підтверджуються відомостями, наявними у паспорті громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданому 02 липня 2015 року органом 6101 та у паспорті громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , виданому 21 вересня 2020 року органом 6110 (т.1 а.с.198-200, 205-206).

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закордонний паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 02 липня 2015 року, отримала Електронний дозвіл на в`їзд та тимчасове перебування іноземця в НОМЕР_4 , виданий 05 квітня 2022 року Міністерством внутрішніх справ Національного інституту міграції та 14 квітня 2022 року здійснила в`їзд до Мексики, про що Міністерством національної безпеки США 15 квітня 2022 року у закордонному паспорті проставлено відповідний штамп. Дозвіл на в`їзд та тимчасове перебування іноземця в США дійсний до 13 квітня 2023 року (т.1 а.с.198 звор., а.с.201, 203, 204).

Також, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , закордонний паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 21 вересня 2020 року, отримала Електронний дозвіл на в`їзд та тимчасове перебування іноземця в НОМЕР_5 , виданий 05 квітня 2022 року Міністерством внутрішніх справ Національного інституту міграції та 14 квітня 2022 року здійснила в`їзд до Мексики, про що Міністерством національної безпеки США 15 квітня 2022 у її закордонному паспорті проставлено відповідний штамп. Дозвіл на в`їзд та тимчасове перебування іноземця в США дійсний до 13 квітня 2023 року (т.1 а.с.205 звор., а.с.207, 208, 209).

07 жовтня 2022 року ОСОБА_6 звернувся до Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) із заявою, у якій просив прийняти його заяву про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей з Сполучених Штатів Америки в Україну (том 1 а.с.22).

Як вбачається із заяви ОСОБА_6 про сприяння поверненню дитини відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 06 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адресованої Офісу у справах дітей Державного Департаменту Сполучених Штатів Америки, заявник повідомив, що ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_2 незаконно вивезла та утримує на території Сполучених Штатів Америки у місті Чикаго, штат Іллінойс, їхню спільну неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказав, що дозволу на виїзд у США він не давав та підозрює, що ОСОБА_2 могла виїхати з підробленими документами на виїзд. З моменту незаконного вивезення дитини без його дозволу та відома йому, як батьку дитини, невідома жодна інформація про місце знаходження дитини (т.1 а.с.215-217).

Згідно листа Державного департаменту США Вашингтон, округ Колумбія від 07 грудня 2022 року, адресованого ОСОБА_2 , останню повідомлено, що Уряд України надіслав Державному департаменту США Вашингтон, округ Колумбія, заяву пана ОСОБА_41 , який звертається за сприянням відповідно до Гаазької конвенції 1980 року про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Гаазька конвенція) у поверненні ОСОБА_20 до України (т.2 а.с.87-90).

Також, 01 вересня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження № 12022216040000842, правова кваліфікація якого передбачена ч.1 ст.358 КК України, за заявою ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_2 без його згоди та відома вивезла малолітню доньку ОСОБА_7 у США, ймовірно підробивши при цьому офіційний документ, а саме дозвіл на виїзд дитини за кордон (т.1 а.с.212).

Постановою прокурора Тернопільської обласної прокуратури Репети І.В. від 27 квітня 2023 року закрито кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022216040000842 від 01 вересня 2022 року на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України (т.1 а.с.28-34).

Як вбачається із змісту вказаної постанови, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2 на законних підставах перетнула державний кордон України в Польщу та США, де отримала офіційний дозвіл на проживання разом з малолітньою дитиною, що підтверджується належними, допустимими, достовірними зібраними доказами. Зокрема, письмовими доказами підтверджено, а саме відмітками в закордонному паспорті для виїзду за кордон НОМЕР_2 від 02 липня 2015 року громадянина України ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закордонному паспорті для виїзду за кордон НОМЕР_3 від 21 вересня 2020 року громадянина України малолітньої доньки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що представниками Польської прикордонної служби на законних підставах ОСОБА_2 та дитині ОСОБА_7 надано право на в`їзд на територію Польщі, про що свідчить печатка у закордонних паспортах громадян України ОСОБА_7 та ОСОБА_2 . ВІЗИ/VISAS із зазначенням дати 01 березня 2022 року - 53 МЕДУКА. Крім того, письмовими доказами підтверджено, а саме відмітками в закордонному паспорті НОМЕР_2 від 02 липня 2015 року громадянина України ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закордонному паспорті НОМЕР_3 від 21 вересня 2020 року громадянина України малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що представниками департаменту поліції - офіцерами митниці США та охорони кордону проставлено печатка ОСОБА_39 UKRAINE (UA) 12 вересня 1990 року. DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITI data 04.15.22, officer - 6785 № 826205353 А2, а також у закордонному паспорті дитини печатка ОСОБА_38 UKRAINE ( НОМЕР_6 ) 08 лютого 2018 року. DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITI data 04.15.22, officer - 6785 № НОМЕР_7 , що свідчить про надання дозволу ОСОБА_22 , малолітній дитині ОСОБА_7 офіційного дозволу для в`їзду та проживання в США. Враховуючи вищевикладене з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також сукупності зібраних письмових доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення видно, що в діях ОСОБА_22 відсутні будь які ознаки кримінального правопорушення, передбаченого з незаконним перетином державного кордону України та кордону США з використанням підроблених документів, а тому в даному випадку відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 КК України.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 травня 2023 року у справі №607/9083/23 у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову прокурора Тернопільської окружної прокуратури Репети І.В. від 27 квітня 2023 року про закриття кримінального провадження №12022216040000842 від 01 вересня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України відмовлено (т.1 а.с.227-228).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 травня 2023 року у справі №607/9083/23 в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до мотивувальної частини даної ухвали, слідчим суддею встановлено, що в ході досудового розслідування в кримінальному провадженні не підтверджено припущення заявника про те, що ОСОБА_2 вивезла дочку ОСОБА_7 в Сполучені Штати Америки, підробивши для цього офіційний документ, а саме дозвіл на виїзд дитини за кордон в США. Натомість підтверджено, що ОСОБА_2 разом із дочкою ОСОБА_7 на законних підставах покинули Україну та перетнули кордон із Республікою Польща, та в подальшому прибули до США згідно тимчасової програми для українців та їм було надано компетентним органом США гуманітарний пароль (дозвіл) для в`їзду класу DT на кордоні США. Тобто, ОСОБА_2 та ОСОБА_7 потрапили до США не на підставі імміграційної візи, як припускає заявник, а на підставі тимчасового гуманітарного дозволу за спеціальною програмою уряду США для українців.

12 квітня 2023 року позивач ОСОБА_11 звернувся до Окружного суду Сполучених Штатів Америки для Північного округу штату Іллінойс Східний відділ проти відповідача ОСОБА_21 з клопотанням про повернення неповнолітньої дитини відповідно до Гаазької конвенції (справа № 23-cv-2316), в якому просив надати допомоги, зокрема:

А. Негайний тимчасовий заборонний судовий наказ, який забороняє Відповідачці та будь-якій особі, яка діє разом з нею, виводити Дитину з-під юрисдикції цього Суду, за винятком повернення дитини до Європейського Союзу;

Б. Відкласти розгляд цього питання до подальшого розвитку подій у війні, що триває в Україні, і що, коли дозволять обставини, дитину повернути до її звичайного місця проживання у місто Тернопіль, Україна;

В. Як альтернатива, дитина повинна бути повернена до Європейського Союзу, як сторони домовилися до викрадення дитини;

Г. Наказ, що відповідає Розділу 22 Кодексу США §9007, який наказує Відповідачці сплатити витрати та витрати Позивача, включаючи транспортні витрати, залишаючи за собою юрисдикцію для визначення таких витрат та витрат на пізніший час;

Д. Для будь-якої іншої справедливої та належної допомоги (т.1 а.с.91-104).

Вказане клопотання було прийняте Окружним судом Сполучених Штатів Америки для Північного округу штату Іллінойс Східний відділ безоплатно до розгляду та призначено нараду з його розгляду, що вбачається із Повідомлення з книги записів у справі №5 від 24 травня 2023 року у справі № 23-cv-2316 (т.1 а.с.105-106).

28 серпня 2023 року ОСОБА_11 звернувся до Окружного суду Сполучених Штатів Америки для Північного округу штату Іллінойс Східний відділ із Меморандумом на підтримку пропозиції відповідно до частини 22 Кодексу США §9007, в якому зазначив, що це справа, що підпадає під дію Гаазької конвенції щодо дитини, викраденої з Європи до Сполучених Штатів. Це питання складніше, ніж типове питання відповідно до Гаазької конвенції, оскільки батько, що залишився, заявник ОСОБА_23 , є батьком, який проживає в Україні та не може залишити країну, щоб возз`єднатися зі своєю донькою в Сполучених Штатах Америки. Більше того, у зв`язку із ситуацією в Україні пан ОСОБА_26 не домагається негайного повернення неповнолітньої дитини ОСОБА_40 , а скоріше, щоб остаточне рішення щодо повернення було призупинено. На цей час ця пропозиція спрямована на те, щоб покласти край приховуванню ОСОБА_40 , запобігти її подальшому переміщенню і покласти край її неправомірній ізоляції від п.ОСОБА_42, яку пані ОСОБА_26 створила після викрадення ОСОБА_40 у 2022 році. ОСОБА_11 клопотав перед судом про дозвіл регулярних контактів з донькою ОСОБА_7 необхідних для того, щоб обидва батьки могли забезпечувати благополуччя ОСОБА_7 , а не тільки той, хто її викрав (т.2, а.с.114-123).

Наказом Окружного суду Сполучених Штатів Америки для Північного округу штату Іллінойс Східний відділ від 17 липня 2023 року у справі № 23-cv-2316 постановлено:

1. Відповідачка ОСОБА_27 зобов`язана передати усі проїзні документи (які адвокат Відповідачки подав як один український паспорт) неповнолітньої дитини ОСОБА_40 своєму адвокату Федору Козлову. Як представник судової влади, адвокат повинен зберігати проїзні документи в довірчому управлінні та не розголошувати ці документи, якщо він не уповноважений зробити це подальшою постановою Суду. У разі, якщо Відповідачку попросять надати документ до Служби імміграції та натуралізації США, адвокат Відповідачки може належним чином повідомити Суд та Позивача;

2. Відповідачці забороняється робити будь-які подальші кроки щодо продовження або отримання додаткових проїзних документів для неповнолітньої дитини, якщо це не дозволено Судом;

3. Відповідачка заявила, що неповнолітня дитина проживає за адресою, зазначеною в пункті 8 заяви, разом з батьками Відповідачки та з жодними іншими особами;

4. Під час розгляду цієї справи Відповідачка не має права висилати неповнолітню дитину зі Східного відділу Північного округу штату Іллінойс (тобто з округів Лейк, Кук, ДюПейдж, Кейн, Кендал, Вілл, ЛаСалль та Гранді), за відсутності дозволу, який надає Суд. Якщо Відповідачка та неповнолітня дитина бажають взяти коротку (менше ніж 14 днів) відпустку на території континентальної частини Сполучених Штатів, Відповідачка може зробити запит на такий дозвіл, і Позивач не буде необґрунтовано відмовляти в ньому;

5. Прохання Відповідачки про регулярні телефонні розмови з неповнолітньою дитиною залишається на розгляді, як зазначено у постанові Суду від 10 липня 2023 року;

6. Жодна зі сторін не має права принижувати іншу щодо неповнолітньої дитини (т.2 а.с.124-126);

Ухвалою Окружного суду Сполучених Штатів Америки для Північного округу штату Іллінойс Східний відділ від 20 січня 2024 року у справі № 23-cv-2316 постановлено:

1. Відповідачка сприяє та не заважає, або не перешкоджає розмовам між Позивачем та неповнолітньою дитиною;

2. Відеодзвінки між неповнолітньою дитиною та Позивачем будуть продовжуватися на постійній основі протягом не менше п`ятнадцяти хвилин у суботу та неділю за чиказьким часом. Ніщо в цій ухвалі не заважає Позивачеві продовжувати домагатися додаткових та триваліших дзвінків у додатковий чи альтернативний час та дні;

3. Кожна сторона може записувати дзвінки.

4. Усі попередні ухвали суду у цій справі залишаються чинними (т.2 а.с.184-185).

Як слідує із повідомлення про подання позову Департаменту внутрішньої безпеки Служби громадянства та імміграції США № І-797А, ОСОБА_7 отримала тимчасовий захищений статус відповідно до розділу 244 Закону про імміграцію та громадянство, терміном дії з 03 січня 2024 року до 19 квітня 2025 року (т.1 а.с.14-19).

01 травня 2022 року ОСОБА_18 уклала Договір оренди із ОСОБА_28 , відповідно до якого орендувала приміщення за адресою: АДРЕСА_4 (т.1 а.с.229-231).

Відповідно до листа Управління охорони здоров`я та послуг сім`ї HYO HEALTH CHOICE ILLINOIS від 17 травня 2022 року, ОСОБА_18 та ОСОБА_7 отримали медичні страховки, дата початку яких 01 липня 2022 року (т.1 а.с.232-239).

Як слідує із довідки Навчального центру «CHILDREN'S LAND» від 13 січня 2023 року, починаючи з травня 2022 року ОСОБА_29 відвідувала дитячий садок Навчальний центр «Children's Land» (т.1 а.с.240-241).

Відповідно до характеристики вчительки ОСОБА_30 , ОСОБА_8 вихована дівчинка. Вона дотримується вказівок і дуже шанобливо ставиться до вчителів та учнів. У навчанні вона багато чого досягла з самого початку. По-перше, вона вивчила англійську мову і може спілкуватися з учителями про свої потреби, заводить дружбу з дітьми. Вона навчилася писати своє ім`я та дуже відповідальна у ставленні до паперової роботи.

ОСОБА_8 спить майже 2 години під час денного сну, має гарний апетит та розвивається відповідно до свого віку (т.1 а.с.242-243).

Як вбачається з довідки Академії класичного балету, ОСОБА_29 є учнем стаціонарної форми навчання в Академії класичного балету. Вона відвідує уроки підготовки балетної групи, починаючи з весни. ОСОБА_8 - надзвичайна дитина з великим талантом. Вона продемонструвала значний прогрес для свого віку (т.1 а.с.244-245).

Згідно довідки Початкової школи Spencer Loomis Elementary 1 Hubbard Lane Hawthorn Woods, IL 60047 від 13 листопада 2023 року, ОСОБА_29 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 та проживає за адресою АДРЕСА_2 , зарахована до початкової школи Spencer Loomis y Hawthorn Woods, IL на 2023/2024 навчальний рік. ОСОБА_8 має відмінну відвідуваність і гарну репутацію в школі (т.3 а.с.12-13).

Як вбачається із Звіту про виконання 2 рівня «Ведмежа лапа» від 03 грудня 2023 року, ОСОБА_7 закінчила 2 рівень. Вона наполегливо працювала над усіма своїми навичками. Тепер вона може самостійно плавати 10 футів вільним стилем, плавати на спині, брасом. Вона також може продемонструвати здатність самотужки вибратися з басейну, якщо вона впаде. Протягом наступного 3 рівня ми розробимо графік, щоб побудувати її наступні 2 навички, а також додаємо до уміння самостійного рятування: перекидайся, щоб дихати (т.3 а.с.9-11).

Відповідно до довідки власника і головного тренера школи RhythMix ОСОБА_31 , ОСОБА_29 тренується в RhythMix, спортивній школі з художньої гімнастики в Баффало-Гроув, штат Іллінойс , з травня 2023 року. З моменту приєднання до програми вона продемонструвала надзвичайну трудову етику, швидко покращила свої гімнастичні навички за короткий проміжок часу та просунулася вперед від початківців до рівня попередньої команди менш ніж за 4 місяці. Вона завжди приходить до класу з бажанням вчитися і готова працювати. Вона подружилася зі своїми товаришами по команді і дуже любить проводити час у спортзалі та бути частиною команди. Тренер бачить в ОСОБА_8 великий потенціал і йому подобається з нею працювати (т.1 а.с.7-8).

Згідно довідки власника Dance Religion Inc ОСОБА_33 , ОСОБА_29 почала танцювати в «Dance Religion Inc.» у червні минулого року. ОСОБА_8 займається двічі на тиждень у групі, а також щотижня займається на одному з індивідуальних уроків. У ОСОБА_8 все добре, він дуже радий, що вона в його школі, тому що він вірить, що вона досягне високих успіхів (т.3 а.с.5-6).

Відповідно до сертифікату лікаря-психіатра NZOZ PSYCHOMEDIC.PL Klinika Psychologiczno-Psychiatryczna від 29 грудня 2023 року, на цьому етапі розвитку дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , контакт із батьком не рекомендується у зв`язку з надмірними тривожними реакціями з соматизацією після кожної розмови. У дитини спостерігається порушення сну та регрес мовного розвитку. Після контакту з батьком дитині потрібні заспокійливі препарати, напр. Гідроксизиновий сироп 2-10 мл. Дитині потрібна регулярна психологічна підтримка, щоб надати емоційну підтримку та знизити емоції, підтримуючи гармонійний розвиток (т.2 а.с.186-187).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що в провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області знаходиться цивільна справа №607/11888/22 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Байковецька сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головне управління національної соціальної сервісної служби у Тернопільській області про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення способу участі батька у спілкуванні з дитиною.

Вказана справа призначена до судового розгляду на 28 листопада 2024 року о 16:00 год.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом положень частин сьомої, восьмої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.

Відповідно до статті 3, статті 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Стаття 141 СК України визначає, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Згідно із статтею 11 Закону України «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до частини першої статті 162 СК України, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Згідно з положеннями частини першої, другої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Відповідно до вимог статті 161 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У постанові Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 308/422/17-ц зроблено правовий висновок про те, що не зазначення в судовому рішенні конкретної адреси проживання дитини не може вважатися істотним при вирішенні справи, оскільки в цьому випадку ключовим питанням є встановлення особи одного із батьків, з яким визначається місце проживання дитини.

У постанові Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі № 461/3144/17 зроблено висновок про те, що вирішальним у категорії справ про визначення місця проживання дитини є визначення такого місця проживання з кимось із батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання.

Згідно із статтею 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Положеннями частини першої статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

У частині четвертій статті 10 ЦПК України визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».

Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та

b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.

У статті 50 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей (далі - Гаазька конвенція 1996 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 14 вересня 2006 року № 136-V «Про приєднання України до Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей», зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.

Отже, підвідомчість спору стосовно відібрання (повернення) дітей у зв`язку викраденням та незаконним утриманням регулюються міжнародно-правовими договорами про правову допомогу, з поміж яких є спеціалізованими міжнародними договорами є Гаазькими конвенціями 1980 та 1996 років.

У постанові Верховного Суду 17 серпня 2022 року у справі №613/1185/19 зроблено висновок, що звертаючись до суду з позовом, має довести, що Україна як держава була постійним та звичайним місце проживання дітей до їхнього незаконного переміщення чи утримання в іншій договірній державі.

У цій категорії справ юрисдикція вирішення спору закріплюється за місцем постійного проживання дитини, а тому якщо місце постійного проживання дитини переноситься до іншої держави, органи влади держави нового місця постійного проживання набувають юрисдикції щодо суті спору.

Правилами щодо юрисдикції, закріплені у Гаазькій конвенції 1996 року, запроваджено загальний підхід до визначення юрисдикції, який забезпечує визначеність для сторін, і може, таким чином, сприяти недопущенню спроб пошуку «зручного суду» через міжнародне викрадення дітей. Правило статті 5 Гаазької конвенції 1996 року визначає місце постійного проживання дитини як первинну підставу для визначення юрисдикції, сприяє зверненню батьків до влади з питань опіки, доступу/контактів і переміщення в тих Договірних Державах, де їх дитина живе, замість її вивезення до інших юрисдикцій для вирішення таких питань.

Натомість статтею 7 Гаазької конвенції 1996 року передбачено спеціальне правило стосовно юрисдикції у випадках міжнародного викрадення дітей. Органи влади Договірних Держав постійного проживання дитини безпосередньо до незаконного переміщення чи утримання зберігають юрисдикцію щодо вжиття заходів, направлених на захист особистості чи майна дитини, поки не будуть виконані певні умови. Це правило направлено на дотримання балансу між двома ідеями. По-перше, що особа, яка незаконно переміщує чи утримує дитину, не повинна користуватися перевагами зміни влади, яка має юрисдикцію з питань опіки чи доступу/контактів. По-друге, що зміна місця проживання дитини, якщо нове місце проживання збережеться, є фактором, який не може ігноруватися до такої міри, щоб позбавляти юрисдикції влади нової держави проживання на невизначений період.

Тож у разі встановлення умов, передбачених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року, правильним буде висновок, що юрисдикція українського суду на вирішення цього спору припинилася до звернення позивача до національного України суду з цим позовом, що матиме своїм наслідком закриття провадження у справі.

Водночас, Верховний Суд вказав, що для вирішення питання, чи підлягає розгляд такої справи судами України, потрібно з`ясувати:

1. Чи було звичайним місцем проживання дітей в Україні до їхнього переміщення за кордон?

2. Чи обрали діти інше місце постійного проживання за межами України?

3. Чи прижилися діти в новому середовищі?

4. Якщо неможливо встановити звичайне місце проживання дітей, то на території якої з держав вони перебувають у зв`язку з переміщенням?

5. Чи завершилася процедура повернення дітей, ініційована заявником у країні ймовірного перебування дітей, за правилами Гаазької конвенції 1980 року?

Залежно від встановлення обставин того, чи підлягає вирішенню спір судами України, судам належить або вирішити спір по суті, або закрити провадження у справі через те, що спір не підлягає розгляду судами України.

Звертаючись до суду із даним позовом ОСОБА_6 покликався на те, що на початку повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну, не знаючи масштабів просування воєнних дій та діючи в інтересах дитини, він надав дозвіл на тимчасовий виїзд його дочки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за кордон до країн Європейського Союзу на період з 24 лютого 2022 року по 24 лютого 2023 року. Однак станом на теперішній час, відповідачка, в порушення умов вказаної заяви, перетнувши кордон України разом дитиною знаходиться у США. Таким чином, відповідачка, скориставшись ситуацією, яка склалася в Україні, незаконно вивезла та утримує дочку в США, позбавивши її можливості зростати в опіці батька, а також позбавила можливості будь якого їхнього спілкування, що порушує як його права батька, так й інтереси малолітньої дитини.

Суд першої інстанції правильно виходив з того, що ОСОБА_2 разом із дочкою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на законних підставах покинули Україну та перетнули кордон із Республікою Польща, та в подальшому прибули до США згідно тимчасової програми для українців та їм було надано компетентним органом США гуманітарний пароль (дозвіл) для в`їзду класу DT на кордоні США.

Вказана обставина встановлена ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 травня 2023 року у справі №607/9083/23, яка набрала законної сили та ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржувалася, а тому має преюдиційне значення для цивільної справи №607/6903/23.

Щодо посилання позивача про незаконне утримуванні ОСОБА_2 своєї доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в США.

З матеріалів справи вбачається, що постійним місце проживання до 01 березня 2022 року малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було місце проживання її матері ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, у м.Тернополі малолітня донька відвідувала Тернопільський заклад дошкільної освіти (ясла - садок) №17 ТМР та знаходилась на обліку в педіатричному відділенні № 6 КНП «Тернопільська міська дитяча комунальна лікарня».

Разом з тим, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 вересня 2021 року, справа №607/8958/21, визначено місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з матір`ю ОСОБА_2 .

Вказане рішення суду набрало законної сили 28 жовтня 2021 року та ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржувалася.

Апеляційний суд зазначає, що вирішальним при визначені місця проживання дитини разом з одним з батьків є визначення такого місця проживання з кимось із батьків, а не сама адреса зазначеного місця, оскільки особа має право змінювати постійне місце проживання.

Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 308/422/17-ц, від 12 лютого 2019 року у справі № 461/3144/17.

Станом на теперішній час, ОСОБА_2 змінила місце проживання з адреси: АДРЕСА_1 , на тимчасову адресу: АДРЕСА_5 .

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_6 категорично не погоджується із зміною місця проживання своєї доньки, оскільки це суперечить його батьківським правам та інтересам дитини.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_6 звертався до суду із позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 11 грудня 2023 року у справі № 607/20787/19 зроблено висновок, що сама по собі обставина проживання дитини за кордоном (незалежно від того, чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення місця її проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення місця її проживання.

Також, судом першої інстанції правильно враховано, що позов у даній справі подано до суду України 17 квітня 2023 року, а незаконне, як стверджує позивач, перебування без згоди батька дитини за кордоном розпочалося орієнтовно з 14 квітня 2022 року (з моменту приїзду відповідачки з неповнолітньою донькою у США, без згоди батька). При цьому, заяву про сприяння поверненню дитини відповідно до Гаазької конвенції 1980 року з США позивачем подано до Підвенно--Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) 07 жовтня 2022 року, тобто до спливу річного строку після початку незаконного, на думку позивача, утримання дитини в іншій державі, а відтак апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду, що у відповідності до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року юрисдикція суду України в даному випадку не припинилась.

З матеріалів справи вбачається, що дитина ОСОБА_7 разом з матір`ю ОСОБА_2 покинули Україну щоб уникнути наслідків військового конфлікту, розв`язаного російською федерацією, який відбувається в Україні. При цьому, надання позивачем згоди на вивезення доньки за межі України було обумовлено саме початком повномасштабної військової агресії російської федерації проти України 24 лютого 2022 року і пов`язано із забезпеченням безпеки життю та здоров`ю дитини.

Станом на даний час в Україні триває воєнний стан, як і триває повномасштабна військова агресія проти України, лунають постійні повітряні тривоги, обстріли міст та селищ України крилатими та балістичними ракетами, а також бойовими дронами і керованими авіабомбами продовжуються, а жертви серед мирного населення, включаючи дітей, множаться.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком, що поки в Україні тривають воєнні дії, продовжуються обстріли її міст та селищ, на її території немає жодного безпечного з воєнної точки зору місця, що є достатньою підставою для застосування підпункту «b» п.1 ст.13 Гаазької конвенції 1980 року, який унеможливлює повернення дитини до країни місця постійного проживання, якщо повернення загрожує їй заподіянням фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Окрім цього, судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що малолітня ОСОБА_7 на підставі отриманого тимчасового захищеного статусу відповідно до розділу 244 Закону про імміграцію та громадянство, терміном дії з 03 січня 2024 року до 19 квітня 2025 року мешкає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_2 у м.Чікаго, США, має медичне страхування, з травня 2022 року відвідує дитячий садочок, вивчила англійську мову та завела друзів, а з осені 2023 року зарахована до початкової школи та відвідує численні гуртки такі як танці, художня гімнастика, плавання на яких досягає хороших результатів та які їй подобається відвідувати.

Усі вищеперелічені обставини свідчать про те, що дитина повністю адаптувалася в США, де вона проживає із матір`ю більше двох років і, де їй створені належні матеріально-побутові умови.

Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: відвідування дошкільного навчального закладу - садку, відвідування різноманітних гуртків, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Аналогічний висновок викладено у постанові КЦС в складі Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі № 521/14556/16.

Враховуючи наведене та виходячи з найкращих інтересів дитини слід вважати, що малолітня ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уже прижилась у своєму новому середовищі, в якому знаходиться з квітня 2022 року, тобто більше двох років.

Отже у даній цивільні справі відсутні правові підстави для захисту прав позивача в порядку, визначеному статтею 162 СК України, оскільки доказів, що повернення дитини за місцем проживання матері не створює загрозу життю та здоров`ю дитини або позитивно впливатиме на її розвиток, позивач не надав і судами таких обставин не встановлено.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що долучені позивачем докази: довідка №142 від 25 липня 2022 року, характеристика №16 від 26 липня 2022 року, видані Тернопільським закладом дошкільної освіти (ясла-садок) № 17 ТМР, довідка КНП «Тернопільська міська дитяча комунальна лікарня» № 556 від 29 липня 2022 року, акт обстеження умов проживання від 30 серпня 2022 року, не є релевантні станом на день перегляду апеляційним судом даної цивільної справи, оскільки спростовуються доказами, які подані стороною відповідача, більшість з яких складено в 2023-2024 роках.

Суд першої інстанції правильно врахував безперечні батьківські права та законні інтереси позивача відносно малолітньої доньки, прагнення реалізації батьківських прав та обов`язків з виховання дитини, тощо. Однак слід виходити з того, що відповідні права батька не мають превалювати над правами і законними інтересами дитини, та примусова зміна способу і укладу життя, місця проживання та складу родини може призвести до негативних наслідків для малолітньої ОСОБА_7 .

Отже, існують реальні ризики того, що в період воєнного стану, повернення малолітньої дитини в Україну негативно вплине на дитину, спричинить їй психічну шкоду та не сприятиме забезпеченню як найкращих її інтересі.

З огляду на викладене, обґрунтований є висновок місцевого суду про те, що відсутні правові підстави для задоволення позову ОСОБА_6 про негайне повернення неповнолітньої дитини за попереднім місцем її проживання в Україні.

Доводи апелянта про те, що він надав згоду (дозвіл) на тимчасовий виїзд його дочки ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за кордон до країн Європейського Союзу та на один рік, колегія суддів відхиляє, оскільки дана заява не має правового значення, так як на час перетину державного кордону України (01 березня 2022 року) в напрямку Республіки Польща ОСОБА_2 разом із малолітньою дочкою, діяла постанова Кабінету Міністрів України від 01 березня 2022 року №179, якою внесено зміни до пункту 2-4 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57, згідно яких після абзацу шостого доповнено пункт абзацом такого змісту: «Виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, визнаних Держприкордонслужбою».

Твердження апелянта про те, що відповідачка не виконує рішення виконавчого комітету Байковецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області №46 від 30 березня 2021 року та чинить йому перешкоди у спілкуванні з дитиною, колегія суддів не приймає, оскільки вказані обставини будуть досліджуватися та вирішуватися під час розгляду цивільної справи №607/11888/22 за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Байковецька сільська рада Тернопільського району Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Головне управління національної соціальної сервісної служби у Тернопільській області про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною, встановлення способу участі батька у спілкуванні з дитиною.

Посилання апелянта про те, що судом не взято до уваги статтю 3 Гаазької Конвенції, яка визначає конкретні підстави для визнання незаконним переміщення або утримання дитини, колегія суддів не бере до уваги, оскільки встановлено, що відповідачка на законних підставах покинули Україну та проживає разом із своєю донькою, що підтверджується ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 травня 2023 року у справі №607/9083/23 та рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 вересня 2021 року справа №607/8958/21.

При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_6 звертався до суду із позовною заявою про визначення місце проживання доньки ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком.

Інші доводи апеляційної скарги є аналогічними викладеним у позовній заяві, які не спростовують правильність висновку суду першої інстанції, яким у повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені та їм дана належна оцінка, а зводяться до власного тлумачення характеру спірних правовідносин та до переоцінки доказів.

У відповідності до статтей 12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з вимогами статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно частини другої статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно частини другої статті 89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відмовляючи у задоволенні позову, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.

Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.

Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 , в інтересах якого діє адвокат ПОВСТЮК Оксана Андріївна - залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 16 листопада 2024 року.

Головуючий О.З. Костів

Судді: М.В. Хома

Н.М. Храпак