Рішення

від 27.12.2010 по справі 37/196пн

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАР СЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Д онецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.12.10 р. Справа № 37/196пн

Господарський суд Донець кої області у складі судді По пкова Д.О., при секретарі судов ого засідання Рассуждай С.В., р озглянувши у відкритому судо вому засіданні матеріали сп рави

за позовною заявою: Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Завод Донспецметалпром ", м. Донецьк, ідентифікаційни й код 35887963

до Відповідача: Публічного акціонерного товариства "Р айффайзен Банк Аваль" в особі Донецької обласної ди рекції публічного акціонерн ого товариства "Райффайзен Банк Аваль", м. Донецьк, і дентифікаційний код 14305909

про: визнання виконавчого н апису нотаріуса №5234 від 21.12.2009р. т аким, що не підлягає виконанн ю

із залученням до участі у с праві у якості Третіх осіб, як і не заявляють самостійних в имог на предмет спору, на стор оні Відповідача:

· Третя особа 1 - грома дянин України ОСОБА_3 м. До нецьк;

· Третя особа 2 - Депа ртамент державної виконавчо ї служби Міністерства юстиці ї України в особі Відділу при мусового виконання рішення, м. Київ;

· Третя особа 3 - прив атний нотаріус Донецького мі ського нотаріального округу Токарева Ірина Петрівна , м. Донецьк

та за позовною заявою треть ої особи з самостійними вимо гами на предмет спору: Фізичн ої особи - підприємця ОСОБА _3, м. Донецьк, ідентифікаційн ий номер НОМЕР_1

до Відповідача: Публічного акціонерного товариства "Р айффайзен Банк Аваль" в особі Донецької обласної ди рекції публічного акціонерн ого товариства "Райффайзен Банк Аваль", м. Донецьк, і дентифікаційний код 14305909

про: визнання виконавчого н апису №5234 від 21.12.2009р., виданого пр иватним нотаріусом Донецько го міського нотаріального ок ругу Токаревою Іриною Петр івною, таким, що не підлягає виконанню

за участю уповноважених пр едставників:

від Позивача - Мар' єнк о М.С. (за довіреністю б/н від 01.09.2010р.);

від Відповідача - Дем' яненко Р.О. (за довіреністю б /н відь 19.05.2010р.);

від Третьої особи 1 - ОСОБ А_2 (за довіреністю № 483 від 19.05.201 0р.);

від Третьої особи 2 - не з' явився;

від Третьої особи 3 - не з' явився

Відповідно до вимог ст.ст. 4-4 , 81-1 ГПК України судовий розгл яд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідан ь.

Згідно із ст.77 ГПК України су дове засідання відкладалось з 04.11.2010р. на 22.11.2010р., з 22.11.2010р. на 07.12.2010р., з 07.12.2010р. на 13.12.2010р., з 13.12.2010р. на 27.12.2010р.

У судовому засіданні 27.12.2010р. с уд виходив до нарадчої кімна ти для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою від повідальністю "Завод Донспец металпром" м. Донецьк (далі - Позивач) звернулось до Госпо дарського суду Донецької обл асті з позовною заявою до Пуб лічного акціонерного товари ства "Райффайзен Банк А валь" в особі Донецької обл асної дирекції публічного ак ціонерного товариства "Рай ффайзен Банк Аваль" м. До нецьк (далі - Відповідач) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підляг ає виконанню.

В обґрунтування позовних в имог Позивач посилається на припинення основного (креди тного) і забезпечувального й ого іпотечного зобовязання, в межах якого і було вчинено с пірний виконавчий напис.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав ріше ння Господарського суду Доне цької області від 03.0е6.2010р. по сп раві №14/127пн, постанову Донецьк ого апеляційного господарсь кого суду від 30.06.2010р. по справі № 14/127пн, постанову Вищого господ арського суду України по спр аві №14/127пн, постанову про відкр иття виконавчого провадженн я від 24.08.2010р., договір купівлі-пр одажу від 01.07.2010р., витяг з Держав ного реєстру право чинів №8714184 від 01.07.2010р., витяг №26590798 від 02.07.2010р. пр о реєстрацію права власності на нерухоме майно, витяг №27270410 від 09.09.2010р. з реєстрів прав влас ності на нерухоме майно, прав оустановчі документи.

Нормативно свої вимоги Поз ивач обґрунтовує ст. 50 Закону України „Про нотаріат”, ст.ст . 104, 593, 598, 609 Цивільного кодексу Укр аїни, ст.ст.3, 17 Закону України „ Про іпотеку”, ст. 33 Закону Укра їни „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних о сіб - підприємців”.

Позивачем разом із позовом подано заяву про забезпечен ня позову (а.с.а.с.14-16 т. 1) шляхом зу пинення стягнення на підстав і виконавчого напису нотаріу су №5234 від 21.12.2009р., за результатам и розгляду якої була винесен а ухвала від 11.10.2010р. (а.с.2 т.1).

В перебігу розгляду справи Позивачем надавалися додатк ові документи для залучення до матеріалів справи на вико нання вимог суду та обґрунту вання своєї позиції (а.с.а.с. 99-100, 121-122 т.1, а.с.а.с.5, 6 т.2), а також заявля лися клопотання про залученн я третіх осіб, результати роз гляду яких відображені в ухв алах від 04.11.2010р. та 22.11.2010р.

Заявою (а.с.39, 40 т.2), поданою чере з канцелярію суду 15.12.2010р., Позив ач відмовився від заявленого позову.

Відповідач надав письмови й відзив на позов №16/11/84 від 18.10.2010р . (а.с.а.с. 64, 65 т.1), яким проти позов у заперечив, посилаючись на в чинення спірного виконавчог о напису до ліквідації позич альника - приватного підприє мства „Торговий дім „Дон-Цук ор”, і у зв' язку із вчиненням такого напису змінилася під става зобов' язання іпотеко давця з договору на виконавч ий документ.

Відповідачем також були на дані додаткові документи для залучення до матеріалів спр ави (а.с.а.с.66-91 т.1, а.с.а.с.1-4 т. 2), у том у числі - пояснення від 10.12.2010р. відносно поточного стану ви конавчого провадження за спі рним написом та поточної чин ності вимог, на задоволення я ких такий напис було вчинено .

Ухвалою від 04.11.2010р. до участі у справу у якості Третіх осіб, я кі не заявляють самостійних вимог не предмет спору, на сто роні Відповідача залучено: г ромадянина України ОСОБА_3 м. Донецьк (далі - Третя осо ба 1) та приватний нотаріуса Д онецького міського нотаріал ьного округу Токарева Ірин а Петрівна м. Донецьк (далі - Третя особа 2).

Третьою особою 1 надані пояс нення на позовну заяву (а.с.а.с .125-128 т.1), якими позовні вимоги та їх підстави підтримані у пов ному обсягу, та додаткові док ументи для залучення до мате ріалів справи (а.с.а.с.129-138 т.1).

У подальшому Третьої особо ю 1 в порядку ст. 26 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни подано позову заяву із самостійними вимогами на пр едмет спору до Публічного ак ціонерного товариства "Рай ффайзен Банк Аваль" в ос обі Донецької обласної дирек ції публічного акціонерного товариства "Райффайзен Бан к Аваль", м. Донецьк про в изнання виконавчого напису № 5234 від 21.12.2009р., виданий Приватним нотаріусом Донецького міськ ого нотаріального округу Т окаревою Іриною Петрівною , таким, що не підлягає викона нню.

Фактичні обставини та норм ативне обґрунтування означе ної заяви є ідентичними викл аденим у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Донспецметалпром", м. Д онецьк, хоча і вмотивовані пе ребуванням саме Третьої особ и 1 у статусі боржника за спірн им виконавчим написом.

Ухвалою суду від 13.12.2010р. (а.с.11 т. 2) означена позовна заява прий нята до розгляду в межах спра ви №37/196пн.

Ухвалою від 22.11.2010р. до участі у справу у якості Третьої особ и, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на сто роні Відповідача залучено Де партамент державної виконав чої служби Міністерства юсти ції України в особі Відділу п римусового виконання рішенн я (далі - Третя особа 3).

Треті особи 2 і 3 в судові зас ідання не з' являлися, своєї позиції до відома суду по сут і спору не довели, хоча і повід омлялись про розгляд справи належним чином шляхом своєча сного надсилання ухвал за ад ресою місцезнаходження, вста новленою за матеріалами спра ви.

У судовому засіданні 27.12.2010р. п редставник Позивача наполяг ав на прийнятті відмови від п озову і припинення проваджен ня за його позовом у зв' язку із цим, підтримуючи, при цьому позовні вимоги Третьої особ и 1; представник Відповідача п роти прийняття відмови від п озову не заперечував, підтри муючи своє попередню позицію відносно неможливості задов олення позовних вимог про ви знання виконавчого напису та ким, що не підлягає виконанню ; представник Третьої особи 1 н аполягав на задоволені своїх вимог, не заперечуючи проти п рийняття відмови від первісн ого позову.

Присутні учасники справи н аголосили на відсутності буд ь-яких додаткових доказів на обґрунтування своєї позиції .

Вислухавши у судових засід анні представників учасникі в справи, дослідивши матеріа ли справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Гос подарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

29.05.2007р. між Відповідачем (Іпот екодержатель) та Третьої осо бою 1 (Іпотекодавець) задля заб езпечення вимог Відповідача як Банку до Приватним підпри ємством „Торговий дім „Дон-Ц укор” як Позичальника, що (ви моги) витікають з укладених м іж ними:

- генеральної кредитної уг оди №012/05/0211 від 29.05.2007р. і кредитних договорів, що укладені та буд уть укладені в її межах;

- кредитного договору №010/07/0450 в ід 23.11.2006р.;

- а також генеральної кредит ної угоди №012/08-3/0348 від 17.05.2006р. і кре дитних договорів, що укладен і і будуть укладені в її межах між Банком та Приватним підп риємством „Донбас-бакалея 2002” ,

був укладений та нотаріаль но посвідчений договір іпоте ки №012/05/0211/1 (а.с.а.с.79-83 т.1), , згідно з як им предметом іпотеки за цим д оговором визначене є нерухо ме майно - будівля магазину не продовольчих товарів літ.А-3, з агальною площею 2129,9 кв.м., що зна ходиться за адресою: м. Донець к, пр.Богдана Хмельницького, 3, яка належить ОСОБА_3 на пі дставі свідоцтва про право в ласності на нерухоме майно, в иданого Головним управління м благоустрою та комунальног о обслуговування Донецької м іської ради 23.05.2007р. і зареєстров аного КП „Бюро технічної інв ентаризації м. Донецька” 30.05.2007р . за реєстраційним номером 1895977 3 номер запису 2513 в книзі 14чн згі дно витягу №14723792.

22.05.2008р., 28.08.2009р. та 13.07.2009р. Іпотекода вець та Іпотекодержатель укл адали угоди (а.с.а.с.84-89 т.1), якими в носили зміни до вказаного до говору іпотеки, зокрема - що до заставної вартості предме ту іпотеки і обсягу забезпеч ених нею зобов' язань, визна чивши остаточно означені пар аметри сумами 10205303грн. і 22659000грн. в ідповідно. Крім того, згідно о значених змін єдиною особою, чиї зобов' язання як Позича льника перед Відповідачем - Б анком залишалися забезпечен ими, є Приватне підприємство „Торговий дім „Дон-Цукор”.

21.12.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріа льного округу Токаревою І.П . (Третя особа 3) за заявою Від повідача №24/32-14555 від 21.10.2009р. (а.с.а.с.7 6, 77 т.1) був вчинений виконавчий напис №5234 (а.с.90 т.1), яким передбач алося звернення стягнення на приналежний Третій особі 1 пр едмет іпотеки для задоволенн я вимоги Відповідача до Прив атного підприємства „Торгов ий дім „Дон-Цукор” за кредитн ими договорами у загальній с умі 2348922,64грн.

24.08.2010р. головним державним ви конавцем Третьої особи 2 вине сено постанову про відкриття виконавчого провадження за вказаним виконавчим написом (далі - спірний виконавчий н апис), за якою Відповідач визн ачений як стягувач, а Третя ос оба 1 - боржником.

Постановою Донецького апе ляційного господарського су ду від 30.06.2010р. у справі №45/194б (а.с.а.с .129-133 т.1), залишеною без змін пост ановою Вищого господарськог о суду України від 16.09.2010р. (а.с.а.с .134-138 т.1), підтверджено правомір ність ухвали Господарського суду Донецької області від 11. 05.2010р. по цій справі про затверд ження ліквідаційного баланс у і звіту ліквідатора та прип инено провадження у справі у зв' язку із ліквідацією При ватного підприємства „Торг овий дім „Дон-Цукор”.

Рішенням від 03.06.2010р. у справі № 14/127пн (а.с.а.с.20-25 т.1) Господарський суд Донецької області, встан овивши факт припинення юриди чної особи Приватного підпри ємства „Торговий дім „Дон-Цу кор” та кредитних зобов' яза нь останньої перед Публічним акціонерним товариством „ Райффайзен Банк Аваль ” :

- визнав таким, що припинил ись, зобов' язання ОСОБА_3 та Публічним акціонерним то вариством „Райффайзен Бан к Аваль”, які виникли на підставі договору іпотеки № 012/05/0211/1 від 29.05.2007р.;

- визнав відсутнім у Публічн ого акціонерного товариства „Райффайзен Банк Авал ь” право утримувати під обт яження та обмеженнями майно фізичної особи - Підприємця ОСОБА_3 передане в іпотек у за договором іпотеки №012/05/0211/1 в ід 29.05.2007р.;

- зобов' язав ПАТ „Райффа йзен Банк Аваль” протя гом 10 днів з моменту набрання рішення суду законної сили н аправити приватному нотаріу су Донецького міського нотар іального округу Соболевій В.Л. заяву про погашення кре дитів за генеральною кредитн ою угодою №012/05/0211 від 29.05.2007р. та дог овору іпотеки №012/05/0211/1 від 29.05.2007р.

За результатами перегляду в апеляційному та касаційно му порядку означене рішення згідно постанов від 30.06.2010р. (а.с.а .с.26-32 т.2) та від 21.09.2010р. (а.с.а.с.31-35 т.2) ві дповідно залишено без змін.

01.07.2010р. між ОСОБА_3 (Продаве ць) та Товариством з обмежено ю відповідальністю „Донспец металпром” (Покупець) укладе ний та нотаріально посвідчен ий договір купівлі-продажу (а .с.а.с. 39-40 т.1), згідно п. 1.1 Продавець продав, а Покупець купив буді влю магазину непродовольчих товарів літ А, загальною площ ею 2122,3кв.м., яке розташоване за а дресою: м. Донецьк, пр. Богдана Хмельницького, 3. Вказаний дог овір зареєстровано в Державн ому реєстрі правочинів (а.с.41 т .1)

02.07.2010р. Комунальне підприємст во „Бюро технічної інвентари зації м. Донецьк” на підставі вказаного договору купівлі- продажу зареєструвало право власності ТОВ „Донспецметал пром” на будівлю магазину не продовольчих товарів літ А, з агальною площею 2122,3кв.м., яке ро зташоване за адресою: м. Донец ьк, пр. Богдана Хмельницького , 3, що підтверджується витягом №26590798 від 02.07.2010р. (а.с.а.с. 42, 43 т.1) про ре єстрацію права власності на нерухоме майно.

За таких обставин Позивач з вернувся до суду із розгляду ваним позовом, від вимог яког о у подальшому відмовився, а Т ретя особа 1 наполягає на задо волені власних вимог відносн о спірного виконавчого напис у.

Відповідач проти вимог зап еречив з підстав, викладених у відзиві на позов №16/11/84 від 18.10.2 010р. (а.с.а.с. 64, 65 т.1)

Інші учасники справи своїм и процесуальними правами, пе редбаченими ст.ст. 22, 27 Господар ського процесуального кодек су України, не скористались.

Виходячи з принципу повног о, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин спра ви, суд вважає заяву Позивача про відмову від позову такою , що підлягає прийняттю, з урах уванням наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Господ арського процесуального код ексу України позивач вправі до прийняття рішення по спра ві відмовитись від позову. Зг ідно ч.ч. 1,4 ст. 78 Господарського процесуального кодексу Укра їни відмова від позову опосе редковується письмовою заяв ою позивача та є підставою дл я припинення провадження у с праві.

Разом із цим, як встановлено ч. 6 ст. 22 Господарського процес уального кодексу України су д не приймає відмови від позо ву, якщо це суперечить законо давству або порушує права та інтереси.

З огляду на наведені процес уальні положення суд зазнача є наступне:

- заява про відмову здійснен а уповноваженою на вчинення такої дії особою - представ ником за довіреністю від 01.09.2010р . (а.с.102 т.1), що передбачає наявні сть відповідних повноважень , та у встановленій діючим за конодавством формі;

- Позивач підтвердив свою об ізнаність із процесуальними наслідками прийняття відмов и від позову, про що зазначив б езпосередньо в самій заяві; т акі наслідки до прийняття ві дмови також були роз' яснені судом безпосередньо у засід анні 27.12.2010р.

- оскільки учасниками спірн их правовідносин щодо зверне ння стягнення на заставне ма йно є саме Третя особа 1 як бор жник та Відповідач як стягув ач, а не Позивач як поточний вл асник відповідного майна, су д, враховуючи позицію Вищого господарського суду України , сформульовану в абз. 2 п. 21 Реко мендації „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 27.06.2007 р. N 04-5/120, не вбачає поруше ння закону внаслідок вчиненн я відмови від позову.

За таких обставин судом не в становлено підстав для не пр ийняття відмови від позову.

З урахуванням наведеного, п ровадження у справі за позов ною заявою Товариства з обме женою відповідальністю "Заво д Донспецметалпром" м. Донець к до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Бан к Аваль" в особі Донецьк ої обласної дирекції публічн ого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль " м. Донецьк про визнання вик онавчого напису нотаріуса №5 234 від 21.12.2009р. таким, що не підляга є виконанню, має бути припине но на підставі п. 4 ст. 80 Господ арського процесуального код ексу України у зв' язку з від мовою Позивача від позову та прийняттям такої відмови су дом.

Згідно правової позиції Ви щого господарського суду Укр аїни, викладеної в п. 31 Інформа ційного листа „Про деякі пит ання застосування норм Госпо дарського процесуального ко дексу України, порушені у доп овідних записках про роботу господарських судів у 2007 році ” від 18.03.2008 р. N 01-8/164, у розглядувано му випадку питання при припи нення провадження в частині позовних вимог та щодо можли вості задоволення інших вимо г може бути вирішено у єдином у процесуальному документі - рішенні.

Таким чином, суд вирішує сп ору по суті відносно позовни х вимог Третьої особи 1.

Виходячи з принципу повног о, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин спра ви, суд вважає розглядувані п озовні вимоги Третьої особи 1 такими, що підлягають задово ленню у повному обсягу, з огля ду на наступне:

За змістом означених вимо г, сутність розглядуваного с пору полягає у визнанні вико навчого написів такими, що не підлягають виконанню, з моти вів припинення право відноси н, в межах яких такий напису бу ло вчинено.

Виходячи із змісту ст. 18 Циві льного кодексу України спірн ий виконавчий напис опосеред ковує захист цивільних прав особи, в розглядуваному випа дку - прав Відповідача як іп отекодержателя майна, що бул о надано Третьою особою 1, які (права), в свою чергу, у світлі ст.ст.546, 572 цього Кодексу та ст.с т. 1, 3, 7 Закону України „Про іпот еку” мають забезпечувальну і похідну природу від основн их кредитних правовідносин м іж Відповідачем як Банком та Приватним підприємством „Т орговий дім „Дон-Цукор”.

При цьому, метою вчинення ви конавчого напису згідно ч. 1 ст . 88 Закону України „Про нотарі ат” є отримання стягувачем м айна або грошових коштів, в да ному випадку - звернення ст ягнення на предмет іпотеки з адля задоволення (погашення - припиненням шляхом викона ння) кредитних вимог. Зважаюч и на те, що виконавчий напис но таріуса є виконавчим докумен том у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 3 Закон у України „Про виконавче про вадження”, досягнення означе ної мети здійснюється в межа х виконавчого провадження і об' єктивно (через строки зд ійснення відповідних процед ур) не співпадає з моментом вч инення такого напису. Таким ч ином, виконавчий напис спрям ований на примусове спонукан ня до здійснення боржником н евиконаного добровільно об ов' язку перед стягувачем.

В свою чергу, матеріально-п равовою підставою для існува ння відповідного обов' язку згідно із ст.ст. 11, 509 Цивільног о кодексу України в розгляду ваному випадку виступають ос новне кредитне зобов' язанн я та забезпечувальне іпотечн е, що виникли на підставі вказ аних вище договорів. За висно вком суду, саме перебування В ідповідача у статусі кредито ра за такими зобов' язаннями у сукупності із фактом їх пор ушення у розумінні ст. 610 цього Кодексу з боку відповідних б оржників зумовлює правомірн ість очікування Публічного а кціонерного товариства „Р айффайзен Банк Аваль” на захисту свого права згідн о ч. 1 ст. 15 Кодексу за допомогою реалізації наслідків вчинен ого виконавчого напису.

Суд наголошує, що виконавчи й напис не змінює підстави ма теріального зобов' язання, а дже згідно ст. 604 Цивільного ко дексу України така зміна мож е опосередковуватися лише до говором між сторонами, яким в ін (напис) не є, а тому не може, я к помилково визначає Відпові дач, вважатися самостійним ч инником для перебування Трет ьої особи 1 у статусі боржника . Такий статус останнього у ви конавчому провадженні є проц есуальним і похідним від ана логічного статусу у матеріал ьно-правових відносинах. Дій сно, за відсутністю іпотечно го зобов' язання Третьої осо би 1 будь-які б зазіхання Відпо відача на предмет іпотеки бу ли б несумісними із гарантія ми захисту права власності, з акріпленими ст. 41 Конституції України та ст. 321 Цивільного ко дексу України.

За висновком суду, стягувач за виконавчим написом має вп родовж всього строку здійсне ння виконавчого провадження за таким написом зберігати с татус кредитора у зобов' яза нні, на примусове задоволенн я якого вчинено напису, оскіл ьки в іншому випадку на досяг ається законодавчо визначен а мета застосування такого с пособу захисту порушених пра в. Дійсно, захист прав об' єкт ивно вимагає наявності оста нніх, у розглядуваному випад ку - прав Відповідача як Іпо текодержателя та Банку у кре дитних правовідносинах.

Дійсно, втрата статусу кред итора з будь-яких підстав у св ітлі встановленої ст. 509 Цивіл ьного кодексу України взаємо обумоленості між права та об ов' язками у зобов' язанні м ає наслідком і припинення зо бов' язання боржника та безп ідставність його спонукання до виконання такого відсутн ього зобов' язання в контекс ті принципів, закріплених ч. 1 ст. 19 Конституції України та ч . 2 ст. 14 Цивільного кодексу Укра їни.

Виходячи із змісту положен ь глави 50 Цивільного кодексу У країни зобов' язання може пр ипинятися з декількох підста в, і виконання (на примушення д о якого у кінцевому підсумку спрямований виконавчий напи с) є лише однією з них.

Наразі, як було встановлено згаданим вище рішенням Госп одарського суду Донецької об ласті у справі №14/127пн, кредитн і зобов' язання Приватного п ідприємства „Торговий дім „Д он-Цукор” та іпотечні зобовя зання ОСОБА_3 перед Публіч ним акціонерним товариством „Райффайзен Банк Авал ь” припинилися відповідно до ст.ст. 593, 609 Цивільного кодекс у України, ст. 17 Закону України „Про іпотеку” внаслідок лік відації позичальника в основ ному зобов' язанні.

Суд зауважує, що з огляду на співпадіння сторін справи № 14/127пн і сторін розглядуваного позову Третьої особи 1 з самос тійними вимогами, такі факти мають преюдиціальний у розу мінні ч. 2 ст. 35 Господарського к одексу України та не підляга ють повторному доказуванню т а встановленню.

Припинення зобов' язання, в межах правовідносин за яки м і для задоволення прав вимо ги у якому свого часу був вчин ений спірний виконавчий напи с, унеможливлює збереження с тягувачем за таким написом с татусу кредитора і правомірн ого набуття будь-якого на вик онання цього припиненого зоб овязання у розумінні ст. 1212 Ци вільного кодексу України.

За таких обставин, подальше збереження спірним написом статусу виконавчого докумен ту і продовження виконавчого провадження за ним не тільки є несумісним із його правово ю природою як способу захист у порушеного права при відсу тності (припинення) останньо го, але й створює загрозу безп ідставного втручання у права і законні інтереси колишньо го боржника у іпотечному зоб ов' язанні - Третьої особи 1.

При цьому, судом також врахо вується неможливість викона ння приписів спірного напису у світлі відсутності відпов ідного майна у Третьої особи 1 через його відчуження на кор исть Позивача за підставою (д оговір купівлі-продажу), през умпції правомірності яких, в становлені ст.ст. 204, 328 Цивільно го кодексу України, належним и доказами в межах цієї справ и не спростовані. Дійсно, п. 2 ч. 1 ст. 40 Закону України „Про вико навче провадження” передбач ає повернення виконавчого до кументу стягувачу якщо у бор жника відсутнє майно, на яке м оже бути звернено стягнення, і здійснені державним викон авцем відповідно до цього За кону заходи щодо розшуку так ого майна виявилися безрезул ьтатними.

Таким чином, суд задовольня є позовні вимоги Третьої осо би 1 з наведених вище міркуван ь, зазначаючи при цьому про те , що такі висновки не можуть от отожнюватися із встановленн ям незаконності вчинення нап ису, адже на момент його видач і вказаних підстав для припи нення не вбачалось, що унемож ливлює твердження про виникн ення розглядуваного спору вн аслідок неправомірних дій Ві дповідача, а отже - і поклада ння на нього в порядку ст. 49 Гос подарського процесуального кодексу України судових вит рат. Відтак, понесені Позивач ем та Третьої особою 1 судові в итрати відносяться на їх рах унок.

На підставі викладеного, ке руючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 26, 33, 34, 43, 49, 80, 82-85 Го сподарського процесуальног о кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Припинити провадження за позовом Товариства з обмеже ною відповідальністю "Завод Донспецметалпром", м. Донецьк (ідентифікаційний код 35887963) до П ублічного акціонерного това риства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Донецької об ласної дирекції публічного а кціонерного товариства "Ра йффайзен Банк Аваль", м. Донецьк (ідентифікаційний ко д 14305909) про визнання виконавчог о напису нотаріуса №5234 від 21.12.2009р . таким, що не підлягає виконан ню.

2. Задовольнити позовні вим оги Фізичної особи - підприєм ця ОСОБА_3, м. Донецьк (ідент ифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Бан к Аваль" в особі Донецьк ої обласної дирекції публічн ого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль ", м. Донецьк (ідентифікаційн ий код 14305909) про визнання викона вчого напису №5234 від 21.12.2009р., вида ного приватним нотаріусом До нецького міського нотаріаль ного округу Токаревою Ірин ою Петрівною, таким, що не пі длягає виконанню.

3. Визнати виконавчого напи су №5234 від 21.12.2009р., вчинений прива тним нотаріусом Донецького м іського нотаріального округ у Токаревою Іриною Петрівн ою, таким, що не підлягає вик онанню.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строк у подання апеляційної скарги , якщо апеляційну скаргу не бу ло подано, а у разі подання апе ляційної скарги - після розгл яду справи апеляційним госпо дарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 27.12.2010р. п роголошено та підписано всту пну та резолютивну частину р ішення.

Повний текст рішення склад ено та підписано 31.12.2010р.

Суддя Попков Д.О.