Постанова

від 22.02.2011 по справі 6/214-09-6397

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГО СПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" лютого 2011 р. Справа № 6/214-09-6397

Одеський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого судді Мацюри П.Ф.,

суддів Андрєєвої Е.І., Лі пчанської Н.В.,

при секретарі судового засідання: Подуст Л.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Новічкова О.В., Чорний О.В.,

від відповідача: Штепа Н.М ., Мішина О.В.,

від 3-ї особи, яка не заявляє с амостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідач а: не з' явився,

від прокурора: Будзул-Лавре нюк К.Я.,

розглянувши у відкритом у судовому засіданні в м. О десі

апеляційне подання зас тупника прокурора Одеської о бласті в інтересах держави в особі Дочірнього підприємст ва Державної акціонерної ком панії “Хліб України” “Одеськ ий портовий елеватор”

та апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної акціонерної компа нії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор”

на рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 16.03.2010 р.

у справі №6/214-09-6397

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Трейн Укрейн”

до Дочірнього підприєм ства Державної акціонерної к омпанії “Хліб України” “Одес ький портовий елеватор”

3-я особа, яка не заявляє сам остійних вимог на предмет сп ору, на стороні відповідача Державна акціонерна ко мпанія “Хліб України”

за участю прокуратури О деської області

про стягнення 92 538 296, 77 грн.,

В С Т А Н О В И В:

22.12.2009 року Товариство з обм еженою відповідальністю “Тр ейн Укрейн” (далі позивач) зве рнулось до господарського су ду Одеської області з позово м до Дочірнього підприємства Державної акціонерної компа нії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор” (далі від повідач) про стягнення з відп овідача на користь позивача 11 006 364 грн.43 коп. безпідставно наб утих грошових коштів, 81 531 932 грн. 24 коп. забезпечувального спос обу виконання зобов'язання, а також 255 000 грн. державного мита та витрати на інформаційно-т ехнічне забезпечення судово го процесу в сумі 236 грн., а тако ж вжити заходи забезпечення позову-накласти арешт на май но, що належить відповідачу н а суму 92 538 296 грн. 77 коп..

Позов мотивований тим, що 23.04 .2008 р. між позивачем та відповід ачем було укладено договір № 29-05/Пр у відповідності до якого позивач, як замовник доручив , а відповідач, як виконавець т а експедитор прийняв на себе зобов'язання по транспортно -експедиторському обслугову ванню вантажів позивача, що з авозиться на Одеський портов ий елеватор для подальшого н авантаження на судна в режим і “Експорту” та/чи “Транзиту ”. В свою чергу відповідач зоб ов'язався надавати послуги п о перевалці вантажу згідно з аявки замовника (лабораторни й аналіз, організація вивант аження із залізничного або а втотранспорту, прийняття, зб ерігання на елеваторі з пров еденням всіх необхідних техн ологічних операцій та відван таження на судно зернових, зе рнобобових та олійних культу р) в кількості, у терміни та за цінами, що встановлюються до датками до вказаного договор у. Позивач зобов'язався сплат ити своєчасно та у повному об сязі послуги виконавця. Відп овідно до договору за викона ні послуги, замовник сплачув ав виконавцю суму, вказану в Д одатку №1, в наступному порядк у: передплата погодженого ст оронами об'єму вантажу, за рах унками виконавця, але не біль ше 50%, на протязі 3-х банківських днів з моменту виставлення р ахунку виконавцем. Кінцевий розрахунок виконується післ я навантаження вантажу замов ника на протязі 5-ти банківськ их днів з моменту виставленн я виконавцем рахунку проти к оносаменту. Згідно пп. 3.1.1 вказ аного договору виконавець на давав замовнику знижку із ва ртості послуг, обумовлених в додатках до договору, при пер евалці об'ємів більш 25 000 т за мі сяць в розмірі 10% та маркетинг ового року більш 300 000 т додатко во 5%. У подальшому у період дії договору № 29-05/Пр сторонами бул и підписані додатки до цього договору №№ 1, 2, 2/1, 3, 4, якими вноси лись зміни до договору, але це не торкалося порядку розрах унків за договором.

27.08.2008 р. сторони підписали дод аток № 5 до договору №29-05/Пр, згід но якого оплата за надані пос луги повинна була здійснюват ися на протязі 3-х банківських днів з моменту виставлення р ахунку виконавцем. Крім того , сторонами були підписані до датки №№ 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 до договору № 29-05/Пр, але умови договору щодо порядку розрахунків залишал ися незмінними.

До 26.04.2009 р., включно, відповідач здійснював надання послуг з а договором № 29-05/Пр, а позивач - ї х оплату. 27.04.2009 р. між сторонами був укладений новий договір щодо перевалки вантажів, а то му надання цих послуг почало здійснюватися в рамках ново го договору. Разом з тим, стано м на 27.04.2009 р. в розпорядженні ОПЕ залишилися зайво перерахова ні позивачем в рамках догово ру № 29-05/Пр грошові кошти в сумі 1 719 407,07 грн.. Сторони не укладали угод про зарахування вказани х сум в рахунок платежів за но вим договором (новацію зобов 'язання) чи прощення боргу. 27.04.200 9 р. між сторонами був укладени й договір №1313, відповідно до як ого позивач, як замовник, дору чає, а відповідач, як виконаве ць, приймає на себе зобов'язан ня по обслуговуванню вантажу замовника, що завозиться на О деський портовий елеватор дл я подальшого навантаження на судна в режимі «Експорту»та /чи «Транзиту»із наданням ст ивідорних послуг. Відповідно до п. 3.1 договору № 1313 за виконан і за цим договором послуги, за мовник сплачує виконавцю пер едплату 50% за 3-й банківських дн і до підходу судна (крім випад ків, вказаних в додатках до ць ого договору). Пунктом 3.2 догов ору №1313 передбачено, що надані за цим договором послуги зам овник сплачує виконавцю суму в розмірі 53,73 грн. за тону ванта жу українського походження т а суму ПДВ згідно діючого зак онодавства. Вказана комплекс на ставка включає в себе витр ати щодо організації наванта ження вантажу на борт судна у тому числі вантажно-розвант ажні роботи ОМТП. Згідно пп. 3.2 .1 вказаного договору виконав ець надає замовнику знижку і з вартості послуг, вказаних в договорі та додаткових угод ах, при перевалці об'ємів біль ш 25 000 т за місяць в розмірі 10% та б ільше 50 000 т за місяць - 15%, що оформ люється відповідними актами .

30.04.2009 р., 22.07.2009 р., 13.10.2009 р., 21.10.2009 р. між поз ивачем та відповідачем були підписані додатки до угоди № 1,2, 3, 4, згідно яких були внесені зміни до договору № 1313, зокрема щодо вартості наданих послу г, але положення про порядок (с посіб) розрахунків за догово ром та розмір знижок залишил ися незмінними. Разом з тим, н а сьогодення на користь ОПЕ з а договором № 1313 були зайво пер ераховані грошові кошти в ро змірі 4 409 954,78 грн.. Крім того, в пер іод з травня по листопад 2009 рок у ДП ДАК «Хліб України»Одесь кий портовий елеватор викона ло за договором № 1313 послуги по перевалці вантажу. Відповід но до п. 3.2.1 договору № 1313 виконав ець надає замовнику знижку в ід вартості послуг, вказаних в договорі і додаткових угод ах, при перевалці об'ємів біль 25000тон в місяць у розмірі 10%, і бі льш 50000 тон в місяць - 15%. що оформл юється відповідними актами. На підставі цих положень дог овору № 1313 повинен здійснюват ися перерахунок вартості над аних послуг, а в бухгалтерськ ому та податковому обліку по винно проводитись коригуван ня сум вартості за відповідн ий період (місяць). Згідно п. 3.2.1 договору № 1313 позивачем був ви конаний розрахунок знижки, п ро що було складені акти «Т иповий акт поточної переві рки виконання умов договору від 27.04.2009 № 1313 »на відповідні міс яці, копії додаються. Аналогі чні акти підписувались сторо нами при наданні знижки в інш і періоди. В період травень, че рвень, вересень, жовтень 2009 рок у ОПЕ були надані послуги в о б'ємах, на які розповсюджуєть ся знижка в розмірі 15%, а в періо д липень, серпень 2009 року - в роз мірі 10%. Отже, загальний розмір знижки за період травень - жов тень 2009 року склав 4 877 002,68 гривен з урахуванням ПДВ. Отже, загаль на сума безпідставно набутих відповідачем за рахунок поз ивача та підлягаючих поверне нню грошових коштів становит ь 11 006 364,43 грн. Крім того, позивач у зв'язку із порушенням обов'яз ків відповідача щодо належно го та своєчасного внесення в ідомостей про погоджений гра фік навантаження в АРМ опера тивного планування, просив с уд стягнути з відповідача гр ошову суму в розмірі 81 531 932,24 грн., що становить забезпечувальн ий засіб виконання договору №1313. Як зазначив позивач, розра хунок вказаної суми здійснюв ався на підставі вартості за явленого вантажу, встановлен ому у зовнішньоекономічних к онтрактах, зареєстрованих в книзі реєстрації біржових ко нтрактів Українською універ сальною біржею, на виконання яких здійснювалось перевезе ння вантажу на ОПЕ.

У відзиві на позов відповід ач просив суд відмовити пози вачу в його задоволенні повн істю з тих підстав, що позивач безпідставно об' єднав в од ній позовній заяві вимоги що до стягнення 11 006 364,43 грн. безпід ставно набутих грошових кошт ів та 81 531 932,24 грн. забезпечуваль ного способу виконання зобов ' язання. Крім того, зайво пер ераховані кошти за договором №29-05/Пр від 23.04.2008 р. в сумі 1 719 407,07 грн. відповідач не визнає частко во, оскільки ці кошти отриман і відповідачем правомірно на підставі зазначеного догово ру. Щодо стягнення зайво пере рахованих коштів за договоро м №1313 від 27.04.2009 р. в сумі 4 409 954,78 грн. ві дповідач даний борг не визна є, оскільки ці кошти отримані відповідачем правомірно на підставі договору №1313. Знижку за договором №1313 на суму 4 877 002,68 г рн. відповідач також не визна є, оскільки вимоги про стягне ння такої знижки є безпідста вними та необґрунтованими. К рім того, при стягненні з відп овідача 81 531 932,24 грн. забезпечува льного засобу виконання дого вору позивач не обґрунтував та не надав доказів наявност і у відповідача за період, яки й вказує позивач відповідної заявки позивача.

Рішенням господарського с уду Одеської області від 16.03.2010 р . (суддя Демешин О.А.) позов задо волено частково, стягнуто з в ідповідача на користь позива ча: 6 129 361 грн. 85 коп. безпідставно набутого майна зайво одержан их коштів, 4 877 002 грн. 68 коп. суми зн ижки із вартості наданих пос луг, а також 25 500 грн. державного мита та 28 грн. 06 коп. витрати на і нформаційно-технічне забезп ечення судового процесу, в ре шті позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано ти м, що пунктом 3.2.1 договору № 1313 пе редбачалось, що виконавець н адає замовнику знижку від ва ртості послуг, вказаних в дог оворі і додаткових угодах, пр и перевалці об'ємів більше 25000 т он в місяць у розмірі 10%, і більш е 50000 тон в місяць - 15%, що оформлює ться відповідними актами. На підставі цих положень догов ору №1313 повинен здійснюватися перерахунок вартості надани х послуг, а в бухгалтерському та податковому обліку повин но проводитись коригування с ум вартості за відповідний п еріод (місяць). Згідно п. 3.2.1 дого вору №1313 позивачем був викона ний розрахунок знижки, про що було складені акти „Типови й акт поточної перевірки ви конання умов договору від 7.04.200 9 № 1313” на відповідні місяці. В п еріод травня, червеня, вересн я, жовтеня 2009 року ОПЕ були нада ні послуги об'ємах, на які розп овсюджується знижка в розмір і 15%, а в період липня, серпня 2009 р оку - в розмірі 10%. Загальний роз мір знижки за період травень - жовтень 2009 року, яку узгоджен о договором відповідач мав н адати позивачу становить 4877002,6 8 грн. урахуванням ПДВ. Складен і Типові акти були переда ні відповідачу листами від 09.1 1.2009 і №150/0911 та від 19.11.2009 вих. № 176/1911. Одна к відповідач, листом від 20.11.2009 № 7204 від підписання цих актів та від повернення суми знижки п озивачу відмовився без поваж них причин.

Статтею 1212 ЦК України передб ачено, що особа, яка набула май но або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпі лого) без достатньої правово ї підстави (безпідставно наб уте майно), зобов'язана поверн ути потерпілому це майно. Осо ба зобов'язана повернути май но і тоді, коли підстава, на як ій воно було набуте, згодом ві дпала. Положення глави 83 ЦК Ук раїни застосовуються незале жно від того, безпідставне н абуття або збереження майна було результатом поведінки н абувача потерпілого, інших о сіб чи наслідком події. Полож ення цієї глави застосовують ся також до вимог про: поверне ння виконаного за недійсним правочином; витребування май на власником із чужого незак онного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодуванн я шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла йо го у себе за рахунок іншої осо би. Таким чином, відповідач на був та зберіг у себе за рахуно к позивача без достатньої пр авової підстави: 1719 407,07 грн. - зай во одержаних коштів за догов ором № 29-05/Пр; 4 409 954,78 грн. - зайво оде ржаних коштів за договором № 1313; 4 877 002,68 грн. - безпідставно збер еженої суми знижки вартості наданих послуг за договором №1313.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Засту пник прокурора Одеської обла сті в інтересах держави в осо бі Дочірнього підприємства Д ержавної акціонерної компан ії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор” звернувс я до Одеського апеляційного господарського суду з апеляц ійним поданням в якому проси в суд скасувати рішення суду першої інстанції, оскільки в оно прийнято передчасно з по рушенням вимог процесуально го права, що призвело до прийн яття неправильного рішення.

Крім того, одночасно до Оде ського апеляційного господа рського суду з апеляційною с каргою звернулося Дочірнє пі дприємство Державної акціон ерної компанії “Хліб України ” “Одеський портовий елевато р” в якій просилило суд скасу вати рішення суду першої інс танції, в задоволенні позову відмовити з тих же підстав як і були викладені у відзиві на позов.

У відзиві на апеляційну ска ргу та подання, позивач проси в суд відмовити прокурору та скаржнику в задоволенні под ання та апеляційної скарги, р ішення місцевого господарсь кого суду залишити без змін, о скільки воно є законним та об ґрунтованим прийнятим дотри манням норм матеріального та процесуального права.

27.04.2010 р. ухвалою Одеського апе ляційного господарського су ду залучено до участі у розгл яді справи на стадії апеляці йного провадження Державн у акціонерну компанію “Хлі б України” в якості 3-ї особи, я ка не заявляє самостійних ви мог на предмет спору, на сторо ні відповідача.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 01.07.2010 р. провадження по даній с праві було зупинено та призн ачено по справі фінансово-ек ономічну експертизу.

19.01.2011 року від позивача надій шла заява про забезпечення п озову, в якій заявник просить вжити заходи до забезпеченн я позову шляхом заборони лік відаційній комісії ДП ДАК „Х ліб України” „Одеський порто вий елеватор” здійснювати ді ї щодо внесення запису до Єди ного державного реєстру про державну реєстрацію припине ння юридичної особи ДП ДАК „Х ліб України” „Одеський порто вий елеватор”, а також шляхом заборони відділу державних реєстраторів виконавчого ко мітету Одеської міської ради вносити запис до Єдиного дер жавного реєстру про державну реєстрацію припинення юриди чної особи ДП ДАК „Хліб Украї ни” „Одеський портовий елева тор”.

25.01.2011 року до Одеського апеля ційного господарського суду від Одеського науково-дослі дного інституту судових експ ертиз разом зі справою надій шов висновок судово-економіч ної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляці йного господарського суду ві д 26.01.2011 року апеляційне провадж ення по даній справі поновле но та призначено справу до ро згляду. Одночасно ухвалою су ду заяву ТОВ “Трейн Укрейн” п ро забезпечення позову задов олено та заборонено ліквідац ійній комісії ДП ДАК „Хліб Ук раїни” „Одеський портовий ел еватор” здійснювати дії щодо внесення запису до Єдиного д ержавного реєстру про держав ну реєстрацію припинення юри дичної особи ДП ДАК „Хліб Укр аїни” „Одеський портовий еле ватор” (65003, м. Одеса, Хлібна Гава нь, 4, код 00955176). Заборонено відділ у державних реєстраторів вик онавчого комітету Одеської м іської ради (65036, м. Одеса, вул. Ст арицького,10-а) вносити запис д о Єдиного державного реєстру про державну реєстрацію при пинення юридичної особи ДП Д АК „Хліб України” „Одеський портовий елеватор” (65003, м. Одес а, Хлібна Гавань, 4, код 00955176).

Представник прокурора та п редставники скаржника в судо вому засіданні апеляційної і нстанції підтримали доводи в икладені в поданні та апеляц ійній скарзі та просили суд ї х задовольнити, а також при пр ийнятті постанови врахувати висновок експертизи.

В судовому засіданні апеля ційної інстанції представни ки ТОВ “Трейн Укрейн” запере чували проти висновку експер тизи та просили суд відмовит и прокурору в задоволенні по дання, скаржнику в задоволен ні апеляційної скарги, рішен ня місцевого господарського суду залишити без змін.

В судовому засіданні оголо шувалась перерва.

Обговоривши доводи апеляц ійної скарги та апеляційного подання, а також заперечення на них, дослідивши висновок е кспертизи, перевіривши юриди чну оцінку обставин справи т а повноту їх встановлення, до слідивши правильність засто сування судом першої інстанц ії норм матеріального і проц есуального права при прийнят ті оскаржуваного рішення, ко легія суддів вважає, що апеля ційне подання та апеляційна скарга підлягають частково му задоволенню, а рішення міс цевого господарського суду с касуванню з наступних підста в.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, між сторон ами у справі на протязі 2008-2010 рок ів існували господарські пр авовідносини, здійснювалися господарські операції на пі дставі укладених між сторон ами у справі договорів №29-05/ПР в ід 23.04.2008 р. та №1313 від 27.04.2009 р., за яким и позивач доручав відповідач у прийняття та зберігання за везеного на Одеський портови й елеватор вантаж, для його по дальшого навантаження на мор ські судна у режимі «Експорт »та/чи «Транзит»з наданням с тивідорних послуг. Умовами з азначених договорів, та укла дених до них додатків, визнач ені зобов'язання та відповід альність сторін, ціна та поря док розрахунків.

З матеріалів справи та висн овку експертизи вбачається, що загальна сума грошових ко штів, перерахованих ТОВ "Трей н-Укрейн" на рахунок відповід ача становить 35 625 413,31 грн., оскіль ки судом першої інстанції не було враховано платежі на су му 7 950,00 грн. (червень 2008 р.) та на су му 42,50 грн. (квітень 2009 р.), загальн а вартість робіт (послуг), вико наних відповідачем для позив ача підтверджується у сумі 33 7 59 975,64 грн., а не у розмірі 33 898 013,98 грн ., як зазначено позивачем у поз овній заяві. Крім того, слід за значити, що у своєму позові по зивач зазначив про отримання послуг від відповідача згід но акту №214 від 21.05.2008 р. на суму 5,28 гр н. та акту №219 від 26.05.2008 р. на суму 88 2 14,59 грн., проте в матеріалах спр ави відсутні зазначені докум енти. Згідно вимог п.3.3.1. догово ру №29-05/ПР від 23.04.2008 р., відповідач стягує з ТОВ "Трейн Укрейн" пла ту за зберігання та забезпеч ення якості вантажу по закін ченню 30 діб з надходження вант ажу на елеватор з розрахунку 1,30 грн. (з урахуванням пдв) за 1 т ону вантажу. Дослідженням на даних відповідачем таблиць-р озрахунків понад нормативно го зберігання вантажу на Оде ському портовому елеваторі, в яких зазначено: найменуван ня культури, дату завантажен ня на морське судно, найменув ання судна, дату прибуття ваг ону на елеватор, № вагону, номе р накладної, станцію відправ лення, вагу завантаженої на с удно культури, загальний тер мін зберігання та понаднормо вий термін зберігання на еле ваторі встановлено що за пер іод з 08.07.2008 по 25.04.2009 загальна сума п лати за зберігання вантажу п онад 30 діб склала 410 062,72 грн., а сам е: липень 2008р. - 56 625,55 грн.; серпень 200 8р. -20 732,14 грн.; вересень 2008р. - 2 012,60 грн. ; листопад 2008р. - 4 952,35 грн.; грудень 2008р. - 11882,24 грн.; січень 2009р. - 35 875,45 грн.; лютий 2009р. -126 781,51грн.; березень 2009р. - 115 145,93 грн.; квітень 2009р. - 36 054,95 грн.

Відповідно до вищевикладе ного, сума грошових коштів пе рерахованих ТОВ "Трейн Укрей н" за договором №29-05/ПР від 23.04.2008 р. на рахунок ДП ДАК «Хліб Украї ни»«Одеський портовий елева тор»станом на 28.04.2009 не використ ана за зазначеним договором, наданими документами підтве рджується у розмірі 1 455 374,95 грн. (3 5 625 413,31 грн. - 33 759 975,64 грн.-410 062,72 грн.), - а не 1719 407,07 грн., згідно позову ТОВ "Тре йн Укрейн". Розбіжність у сумі 264 032,12 грн. між даними досліджен ня та даними, зазначеними у по зові ТОВ "Трейн Укрейн", обумо влена тим, що не врахована заб оргованість за понаднормове зберігання вантажу на елева торі у сумі 410 062,72 грн., не врахова ні також платежі на суму 7 950,00 гр н. (червень 2008р.) та на суму 42,50 грн . (квітень 2009р.), на суму 138 038,34 грн. от римання послуг не підтвердже но наданими на дослідження п ервинними документами та на 1 276 241,81 грн. за даними Довідки від повідача про стан взаєморозр ахунків.

За умови залучення (надання ) до матеріалів справи акту №21 4 від 21.05.2008 р. на суму 5,28 грн. та акту №219 від 26.05.2008 р. на суму 88 214,59 грн., вар тість робіт (послуг), виконани х відповідачем для позивача збільшилась на 88 246,87 грн. (2,28 грн. + 88 214,59 грн. ), тобто на суму 88 246,87 грн. з меншиться сума переплати ТОВ «Трейн Укрейн»за договором №29-05/ПР від 23.04.2008 та склала -1 367 128,08 грн .

Щодо взаєморозрахунків за час дії договору №1313 від 27.04.2009 р., слід зазначити, що в актах вик онаних робіт, що містяться в м атеріалах справи зазначені н аступні обов'язкові реквізит и: назва Замовника та Виконав ця; найменування проведених робіт; об'єм робіт; ціна без ПД В; вартість робіт без ПДВ та з урахуванням ПДВ; дата; підпис и відповідальних осіб; рекві зити підприємств: Виконавця та Замовника; - що відповідає в имогам п.2.14 «Положення про док ументальне забезпечення зап исів у бухгалтерському облі ку»№88 від 24.05.1995 та п.2 ст. 9 Закону У країни «Про бухгалтерський о блік та фінансову звітність в України»№996 від 16.07.1999. Дослідже нням вищезазначених докумен тів встановлено: загальна су ма грошових коштів, перерахо ваних ТОВ "Трейн-Укрейн" на ра хунок відповідача документа льно підтверджується у розмі рі 47 768 548,40 грн., а не 42 484 985,49 грн., як заз начено у позові.

Відхилення між експертним и даними та даними зазначени ми у позові обумовлено тим, що позов було подано до суду у гр удні 2009 р., а господарські опера ції за цим договором здійсню вались сторонами до квітня 2010 р.

Плата за залізничні вагони обумовлена умовами договорі в і діючими нормативними акт ами. Згідно наказу Мінтрансу «Правила користування вагон ами та контейнерами»№113 від 25.02 .1999 р. (реєстрація в МЮУ 15.03.1999 за №165/ 3458), про затримку вагонів і конт ейнерів з вини вантажовласни ка на підходах до станції при значення залізниця видає нак аз (п.9), облік затриманих на під ходах вагонів здійснюється с танцією на якій вагони прост оюють на підставі актів про з атримку вагонів (п.10), загальни й час, за який вноситься ванта жовласником плата залізниці за користування вагонами, вк лючає час затримки вагонів з його вини та час перебування їх у розпорядженні вантажов ласника (п.12). Вимогами ст.119 Ста туту залізниць України затве рдженого Постановою КМУ від 06.04.1998 р. №457 (у редакції постанови від 25.12.2002 р.) встановлено: „За кор истування вагонами і контейн ерами залізниці вантажовідп равниками, вантажоодержувач ами, власниками під'їзних кол ій, портами, організаціями, ус тановами, громадянами - суб'єк тами підприємницької діяльн ості вноситься плата. Зазнач ена плата вноситься також за час затримки вагонів на стан ціях призначення і на підход ах до них в очікуванні поданн я їх під вивантаження, перева нтаження з причин, що залежат ь від вантажоодержувача, вла сника залізничної під'їзної колії, порту, підприємства. За час затримки на коліях заліз ниці вагонів, що належать під приємствам чи орендовані ним и, стягується 50 відсотків зазн ачених розмірів плати”.

Питання організації і пере везень вантажів і проведення розрахунків за перевезення, подачу та збирання вагонів с торони узгодили в договорах №6083 від 01.02.08 р. „Про експлуатацію залізничної під' їзної колі ї та №112640 від 31.01.08 р. „Про організа цію перевезень вантажів і пр оведення розрахунків і надан ня залізницею додаткових пос луг” із доповненнями №1 від 31.01. 08 р. і №2 від 01.08.08 р.

За виконання перевезень та надання послуг Залізниця сп исує з особового рахунку Еле ватора провізну плату, додат кові збори, плату за користув ання вагонами і контейнерами , штрафи на підставі перевізн их документів, накопичувальн их карток, відомостей плати з а користування вагонами, кон тейнерами тощо. Залізниця на дає Елеватору перелік списан их сум, витяг з його особового рахунку, і податкову накладн у (п.3.3), один раз на місяць Елева тор і Залізниця проводять зв ірку розрахунків, результати якої оформлюють актом (п.3.4).

Згідно з Доповненням №2 до д оговору № 1126640 від 31.01.2008 р. Розмір п опередньої оплати за перевез ення вантажів та надані тран спортні послуги у поточному місяці визначається з урахув анням середньодобових обсяг ів перевезень за минулий міс яць і нормативів часу на обро блення перевізних документі в та термінів проходження пл атежів. Мінімальна сума кред итового сальдо із розрахунку оплати наданих транспортних послуг за 5 діб наданих трансп ортних послуг.

З вищезазначених договорі в та матеріалів справи вбача ється, що Одеський портовий е леватор проводив розрахунки з Одеською залізницею за всі послуги, що надаються залізн ицею по потягам, що надходили на елеватор від різних поста чальників. Постачальники зер на (у т.ч. ТОВ «Трейн Укрейн») у 5 -денний строк після виставле ння рахунку відшкодовують ел еватору витрати з оплати пос луг залізниці: оплату залізн ичного тарифу при недоборі й ого з відправника вантажу, оп лату за користування вагонів і зберігання вантажу у вагон ах, оплату прийомо-здавальни ка й інші послуги залізниці з гідно розрахунку елеватора п о ставкам залізниці, якщо заз начені витрати виникли з вин и Постачальника зерна.

Відповідно до вимог п.4.7. Дого вору №1313 від 27.04.2009, в разі не подан ня судна у встановлений пись мовою заявкою термін, ТОВ «Тр ейн Укрейн»сплачує рахунки, надані Одеською залізницею н а ДП «ОПЕ»за користування ва гонами та зберігання вантажу у вагонах, що надійшли на його адресу якщо кількість ванта жу перевищує обсяг одночасно го зберігання, тобто 60 000 тон.

Згідно наданого в матеріал ах справи письмового пояснен ня по справі № 15/62-10-1897 представни ка ДП ДАК «Хліб України»з дод аною «Попередньою зведеною т аблицею по роботі елеватора з ТОВ "Трейн Укрейн", складеною начальником транспортного ц еху елеватора вбачається, що за період з серпня по листопа д 2009 р. елеватор здійснював вив антаження залізничних вагон ів більш ніж 100 вагонів на добу . Як виходить з пояснення, у зв 'язку з тим, що судна під наван таження зерна подавалися ТОВ "Трейн Укрейн" несвоєчасно, на залізничних коліях простоюв али вагони і елеватор вимуше ний був сплатити залізниці з і свого рахунку додаткові ви трати за користування вагона ми, зберігання вантажу, послу ги прийомо-здавальників і ін ші, всього на суму 9 607 837,98 грн.

З дозволу апеляційного гос подарського суду експертами були використані матеріали справи №15/62-10-1897, яка розглядаєть ся господарським судом Одесь кої області. За даними матері алами визначено розмір грошо вого зобов' язання ДП ДАК „Х ліб України” Одеський портов ий елеватор перед залізницею за кинуті потяги у період з 01.08 .09 р. по 31.12.09 р. у сумі 2 419 737, 12 грн., які підтверджені документами пі дписаними представниками по зивача і відповідача.

Плата послуг залізниці за д оговором №1313 від 27.04.09 р. склала 8 79 9 575,63 грн.

За умовами договорів, уклад еними між сторонами у справі при перевищенні обсягів пер евалки вантажу ДП «ОПЕ»надає знижку ТОВ «Трейд Укрейн»з о плати вартості послуг.

По договору №29-05/ПР (п.2.3.1) при пе ревалці обсягів більш 25 000 т. у м ісяць на розмір 10% та маркетин говому році більш ніж 300 000 т. дод атково 5%».

По договору №1313 при перевалц і обсягів більш 25 000 т. у місяць н а розмір 10% і більш ніж 50 000 /ті. у м ісяць - 15%, що оформлюється відп овідними актами. У випадку по рушення не виконання зобов'я зання із забезпечення перева лки вантажу обсягом не менш 60 000 тон щомісяця, стягується шт раф у розмірі 20% від вартості п ослуг перевалки без урахуван ня вантажно-розвантажних роб іт за які Замовником не викон ано зобов'язань передбачених п.2.3.9 Договору.

У відповідності з Договоро м №1313 щомісячна перевалка ван тажу ТОВ "Трейн Укрейн" у липн і, серпні 2009 р. та у січні 2010 р. пер евищувала 25 000 тон, але була мен ш ніж 60 000 тон; у травні, червні, в ересні, жовтні, листопаді та г рудні 2009 р. -перевищувала 60 000 тон , а у лютому, березні, квітні 2010р . не досягала й 25 000 тон.

З врахуванням цього та вимо г п.3.2.9. Договору №1313 ДП "ОПЕ" мал а бути надана ТОВ "Трейд Укрей н" знижка з вартості послуг у розмірі 10 % у липні, серпні 2009 р. т а у січні 2010 р. 15 % у травні, червні , вересні, жовтні, листопаді та грудні 2009р.

Експертними дослідженням визначено, що зазначені у п.2.3.9 Договору №1313 від 27.04.2009 зобов'язан ня ТОВ "Трейд Укрейн" про забе зпечення щомісячного обсягу перевалки вантажу не менш як 60 000 тон - були виконані у травні , червні, вересні, жовтні, лист опаді, грудні 2009р., та не були ви конані у липні, серпні 2009р., січ ні, лютому, березні та квітні 2 010р. За умовами п.4.8 зазначеного Договору, залежно від обсягу не виконаних зобов'язань, з За мовника -ТОВ "Трейн Укрейн" під лягає стягненню плата у розм ірі 20 відсотків послуг перева лки без урахування вантажно- розвантажних робіт, що надав алися «Бруклін-Київ».

Відповідно, загальний розм ір знижки вартості послуг за договором №1313 від 27.04.2009, що мала б ути надана ТОВ "Трейн Укрейн", з урахуванням вимог цього до говору, за весь термін дії дог овору - складає 1 818 558,76 грн., в т.ч. з а період з травня по жовтень 20 09р. розмір знижки складає 1 969 024,85 грн..

Зазначені розбіжності обу мовлені тим, що у позові ТОВ "Т рейн Укрейн" розрахунок зниж ки проведено за відокремлени й період травень-жовтень 2009 р., а не за весь період дії догово ру.

З матеріалів справи, а також Типових Актів від 28.08.2009 пот очної перевірки виконання ум ов Договору №1313 від 27.04.2009 за черв ень 2009р. та травень 2009 р., Типов их Актів від 06.11.2009 поточної пе ревірки виконання умов Догов ору №1313 від 27.04.2009 щодо надання зн ижки відповідно п.3.2.1. за вересе нь 2009 р., за серпень, за липень 2009р ., за червень 2009р, за травень 2009р., за жовтень 2009 р., листів ТОВ "Тре йн Укрейн" №150/0911 від 09.11.2009, ДП "ОПЕ" № 721/11 від 20.11.2009, вбачається, що протя гом періоду дії Договору №1313 в ід 27.04.2009 ДП ДАК "Хліб України" "Оде ський портовий елеватор" не н адавалася ТОВ "Трейн Укрейн" з нижка вартості послуг перева лки та не застосовувалися шт рафні санкції за не виконанн я зобов'язань забезпечення о бсягу перевалки, як це передб ачено умовами п.2.3.9., п.3.2.1, п.4.8 Дого вору №1313 від 27.04.2009. З урахуванням вимог Договору №1313 від 27.04.2009, вст ановлено що, сума боргу Дочір нього підприємства Державно ї акціонерної компанії "Хліб України" "Одеський портовий е леватор" перед ТОВ "Трейн Укре йн" в частині знижки вартості послуг документально підтве рджується в розмірі 1 818 558,76 грн., а не в розмірі 4 877 002 грн. 68 коп., як за значено у позові ТОВ "Трейн Ук рейн".

Скасовуючи рішення суду пе ршої інстанції апеляційний г осподарський суд приходить д о висновку про часткове задо волення позовних вимог в час тині стягнення суми знижки в артості наданих послуг 1 818 558,76 г рн.

Оскільки згідно з висновка ми судової експертизи вимоги в частині стягнення зайво пе рерахованих коштів документ ально не підтверджується в п озові слід відмовити.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд позовні в имоги задовольняє частково, запобіжні заходи вжиті згідн о з ухвалою апеляційного суд у від 26.01.11 р. не можуть бути скас овані враховуючи те, що підпр иємство боржник знаходиться в стадії ліквідації.

Витрати по сплаті держмита та ІТЗ судового процесу покл асти на відповідача, залишит и в цій частині рішення без зм ін.

Керуючись ст. ст. 99, 101- 105 ГПК Ук раїни, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційне подання засту пника прокурора Одеської обл асті в інтересах держави в ос обі Дочірнього підприємства Державної акціонерної компа нії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор” та апеля ційну скаргу Дочірнього підп риємства Державної акціонер ної компанії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор ” - задовольнити частково.

2. Рішення господарського су ду Одеської області від 16.03.2010 р. у справі №6/214-09-6397 - скасувати.

3. Позов Товариства з обмеже ною відповідальністю “Трейн Укрейн” до Дочірнього підпр иємства Державної акціонерн ої компанії “Хліб України” “ Одеський портовий елеватор” про стягнення 92 538 296, 77 грн. з адовольнити частково.

4. Стягнути з Дочірнього під приємства Державної акціоне рної компанії “Хліб України” “Одеський портовий елеватор ” (65003, м. Одеса, Хлібна Гавань, 4, ко д 00955176, р/р 26001314344 в АБ "Південний", м. О деса, МФО 3282209) на користь Товари ства з обмеженою відповідаль ністю “Трейн Укрейн” (65007, м. О деса, пров. Книжний, 15, кв.21, код 34673821 р/р 26002311274601 в АБ "Південний" м. Од еса, МФО 328209) 1 818 558,76 грн. суму знижки із вартості послуг. Витрати п о сплаті держмита 25 500 грн. та 28 г рн. 06 коп. витрати на ІТЗ судово го процесу

5. Доручити господарському с уду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законно ї сили з дня її прийняття і мож е бути оскаржена у касаційно му порядку до Вищого господа рського суду України.

Головуючий суддя П.Ф. Мацюра

Судді Е.І.Андрєєва

Н.В.Ліпчанська