Рішення

від 08.02.2011 по справі 6/1/11

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.11 Спр ава № 6/1/11

Суддя

За позовом Товариства з обмеженою від повідальністю „СК Атлант ” м. Запоріжжя

До Публічного а кціонерного товариства „Дер жавний експортно - імпортни й банк України” м. Запоріжжя (м . Київ)

Про визнання виконавчог о напису нотаріуса таким, що н е підлягає

виконанню

Суддя Місюра Л.С.

За участю представникі в :

Від позивача: Х ільченко С.С., дов. № 19 від 06.01.2011 р ., Світличний О.Ю., дов. №

19 від 06.01.2011 р.

Від відповідача: Бачкала А.В., дов. № 010-01/3310 ві д 18.05.2010 р.

Від нотаріуса : не з' явився

(в порядку ст. 30 ГПК Укра їни)

Від ППВР ВДВС: не з' явився

(в порядку ст. 30 ГПК України)

Розглянувши матеріали справи за позовом Товариств а з обмеженою відповідальніс тю „СК Атлант” м. Запоріжж я до Публічного акціонерного товариства „Державний експо ртно - імпортний банк Україн и” м. Запоріжжя (м .Київ) про виз нання виконавчого напису нот аріуса таким, що не підлягає в иконанню, суд

В С Т А Н О В И В:

До господарського суду н адійшла заява Товариства з о бмеженою відповідальністю „ СК Атлант” м. Запоріжжя, з аявлена до Публічного акціон ерного товариства „Державни й експортно - імпортний банк України” м. Запоріжжя та Прив атного нотаріуса Запорізько го міського округу ОСОБА_1 , де третьою особою без самост ійних вимог на предмет спору зазначено Підрозділ примусо вого виконання рішень відділ у державної виконавчої служб и Головного управління юстиц ії у Запорізькій області, про визнання виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 16.10.2009р. за № 3139 таким, що не підлягає вико наю.

Ухвалою від 15.12.2010р. суд прийня в до розгляду позовну заяву т а порушив провадження у спра ві в частині заявлених Товариством з обмеженою від повідальністю „СК Атлант ” до Публічного акціонерног о товариства „Державний експ ортно - імпортний банк Украї ни” про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконаю.

В частині заявлених Товари ством з обмеженою відповідал ьністю „СК Атлант” позов них вимог до Приватного нота ріуса Запорізького міського округу ОСОБА_1, суд відмов ив в прийнятті позовної заяв и до розгляду, з підстав, вказа них в ухвалі від 15.12.2010р. Ухвала н е була оскаржена.

Таким чином, остаточно суд розглядає позовні вимоги ТО В „СК Атлант” до ПАБ „Держ авний експортно - імпортний банк України” про визнання в иконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконан ню.

Позивач надав суду контрро зрахунок та письмові поясне ння до нього, де вказав наступ не: пояснення до Таблиці 1 "Кон тррозрахунок погашення осно вної суми боргу та розрахуно к процентів за КД у доларах СШ А". Залишок заборгованості за основною сумою боргу за кред итним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 , надалі "Договір", розраховува вся за наступною формулою: За лишок заборгованості за осно вною сумою боргу на кінець ро зрахункового періоду = Залиш ок заборгованості за основно ю сумою боргу на початок розр ахункового періоду + надання суми основного боргу у розра хунковому періоді-погашення суми основного боргу у розра хунковому періоді, (1) де розра хунковий період дорівнює кіл ькості днів у календарному м ісяці, окрім місяців, в яких пр оводилося надання кредиту та вчинення виконавчого напису . Розбіжностей з розрахунком банку в частині залишку забо ргованості за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 не встано влено. Проценти за основною с умою боргу за Договором розр аховувалися за наступною фор мулою: Проценти за основною с умою боргу на кінець розраху нкового періоду = Залишок заб оргованості за основною сумо ю боргу на кінець розрахунко вого періоду * (Кількість днів у розрахунковому періоді/Кі лькість днів у банківському році) * (Річна процентна ставка за кредитом, % річних / 100%), де: (2) ро зрахунковий період дорівнює кількості днів у календарно му місяці, окрім місяців, в яки х проводилося надання кредит у та вчинення виконавчого на пису, кількість днів у банків ському році дорівнює 360 днів (у відповідності з пунктом 1.1 До говору). Встановлені чисельн і невірні нарахування у розр ахунку банку в частині проце нтів за основною сумою боргу станом на 16.10.2009. Так, у періоді з 01.12.2007 по 31.12.2008 та з 01.10.2009 по 15.09.2009 невірн і нарахування на користь бан ку є у кожному розрахунковом у періоді. Крім того, у періода х з 01.03.2009 по 31.05.2009 та з 01.08.2009 по 31.08.2009 є нев ірні нарахування банком у зв 'язку з похибкою при округлен ні сум. Загалом за весь період розрахунку невірні нарахува ння банком на користь банку в становлені у цьому контр роз рахунку на суму 39.24 доларів США Пояснення до Таблиці 2 "Контр розрахунок нарахування та п огашення процентів за кредит ним договором у доларах США". З алишок заборгованості за про центами за основною сумою бо ргу за Договором розраховува вся за наступною формулою: За лишок заборгованості за проц ентами на кінець розрахунков ого періоду = Залишок заборго ваності за процентами на поч аток розрахункового періоду + нарахування процентів у роз рахунковому періоді - погаш ення процентів у розрахунков ому періоді, (3) де розрахунков ий період дорівнює кількості днів у календарному місяці, о крім місяців, в яких проводил ося надання кредиту та вчине ння виконавчого напису. Вста новлені розбіжності з розрах унком банку в частині залишк у заборгованості за процента ми за основною сумою боргу ст аном на 16.10.2009. За даними Таблиці 2 залишок заборгованості за п роцентами за основною сумою боргу за Договором становив 4261.22 доларів США, що відрізняєт ься у менший бік з розрахунко м банку в частині залишку заб оргованості за процентами за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 та підтверджує факт то го, що загалом за весь період р озрахунку невірні нарахуван ня банком на користь банку вс тановлені у цьому контр розр ахунку на суму 39.24 доларів США. Пояснення до Таблиці 3 "Контрр озрахунок нарахування пені н а основну суму боргу за креди тним договором у гривні" Пеня за основною сумою боргу за До говором розраховувалися за н аступною формулою: Пеня за ос новною сумою боргу на кінець розрахункового періоду = Зал ишок заборгованості за основ ною сумою боргу на кінець роз рахункового періоду * (Кількі сть днів у розрахунковому пе ріоді/Кількість днів у кален дарному році) * (2 * Облікова став ка НБУ, % річних / 100%), де: (4) ро зрахунковий період дорівнює кількості днів у календарно му місяці, окрім місяців, в яки х проводилося надання кредит у та вчинення виконавчого на пису, кількість днів у календ арному році дорівнює 365 (366) днів (у відповідності з пунктом 2.4.2 Договору). За даними Таблиці 3 залишок заборгованості за пе нею за основною сумою боргу з а Договором становив 5671.28 гриве нь. Розбіжностей з розрахунк ом банку в частині залишку за боргованості за пенею за осн овною сумою боргу станом на 16. 10.2009 встановити не вбачається м ожливим на підставі того, що б анк не використовував перера хунок у гривню на дату нараху вання пені за курсом долара С ША, встановленим НБУ на цю дат у. Пояснення до Таблиці 4 "Конт ррозрахунок нарахування пен і на проценти за основною сум ою боргу за кредитним догово ром у гривні". Пеня на проценти за основною сумою боргу за До говором розраховувалися за н аступною формулою: Пеня на пр оценти за основною сумою бор гу на кінець розрахункового періоду = Залишок заборгован ості за процентами за основн ою сумою боргу на кінець розр ахункового періоду * (Кількіс ть днів у розрахунковому пер іоді/Кількість днів у календ арному році) * (2 * Облікова ставк а НБУ, % річних / 100%), де: (5) розрахун ковий період дорівнює кілько сті днів у календарному міся ці, окрім місяців, в яких прово дилося надання кредиту та вч инення виконавчого напису, к ількість днів у календарному році дорівнює 365 (366) днів (у відп овідності з пунктом 2.4.2 Догово ру). За даними Таблиці 4 залишо к заборгованості за пенею за процентами за основною сумо ю боргу за Договором станови в 2678.79 гривень. Розбіжностей з р озрахунком банку в частині з алишку заборгованості за пен ею за процентами за основною сумою боргу станом на 16.10.2009 вст ановити не вбачається можлив им на підставі того, що банк не використовував перерахунок у гривню на дату нарахування пені за курсом долара США, вст ановленим НБУ на цю дату.

Позивач надав додаткові пи сьмові пояснення до позовних вимог, де вказав наступне: поз овні вимоги підтримуємо в по вному обсязі. Виконавчий нап ис від 16.10.2009 року вважаєм о таким, що не підлягає викона нню з огляду на наступне: Нотаріусом при вчиненні вик онавчого напису не дотримано приписів п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальн их дій нотаріусами України», оскільки боргові зобов'язан ня, зазначені у виконавчому н аписі не співпадають з вимог ами у претензії про повернен ня кредиту від 16.07.2009 року, а саме : за процентами - 3 149, 46 дол. США у п ретензії - вимозі, за процента ми - 4 300, 46 дол. США у виконавчому н аписі. Відмінними є суми за пе нею. П. 283 Інструкції «Про поряд ок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»(в реда кції від 15.06.2009 року) зазначено, в иконавчий напис на іпотечном у договорі вчиняється у зв'яз ку з простроченням виплат об ов'язкових платежів у разі за кінчення строку основного зо бов'язання та іпотечного дог овору. Зміни до Інструкції що до збільшення суми заборгова ності на момент вчинення вик онавчого напису були внесені 16.11.2009 року. Вказані обста вини підтверджуються позиці єю ВГСУ від 16.06.2010 року у справі № 15/274/09. Претензія-вимога від 16.07.2009 р оку містить заперечення пози чальника щодо самого факту п озасудового вирішення спору шляхом вчинення виконавчого напису. Так, вимоги банку пови нні бути безспірними, в той ча с, як у вимозі зазначено запер ечення вимог банку. Крім того , пеня згідно розрахунку нара ховувалась за період з 16.01.2009 рок у по 16.10.2009 року, тобто всупереч в имогам діючого законодавств а. Доказів проведення звірян ня взаєморозрахунків немає. Судових рішень про стягнення зазначеної суми боргу, які на брали законної сили, також но таріусу не надавались. Крім т ого, під час судового розгляд у позивачем було надано конт ррозрахунок з поясненнями до кредитного договору, з якого вбачається, що сума заборгов аності не є безспірною. Вказані обставини підтверд жуються позицією ВГСУ від 22.04.20 10 року у справі № 13/532-ПН- 08. Відпов ідно до п. 284 зазначеної Інстру кції нотаріус вчиняє виконав чі написи, якщо подані докуме нти підтверджують безспірні сть заборгованості або іншої відповідальності боржника п еред стягувачем. Перелік док ументів, за якими стягнення з аборгованості провадиться у безспірному порядку на підс таві виконавчих написів, вст ановлюється Кабінетом Мініс трів України (ч. 2 ст. 87 Закону Ук раїни "Про нотаріат"). Пос тановою Кабінету Міністрів У країни від 29.06.1999 р. № 1172 затвердже но Перелік документів, за яки ми стягнення заборгованості провадиться у безспірному п орядку на підставі виконавчи х написів нотаріусів. Та к, згідно з зазначеним Перелі ком для одержання виконавчог о напису для стягнення забор гованості за нотаріально пос відченими угодами подаються , зокрема, оригінал нотаріаль но посвідченої угоди; докуме нти, що підтверджують безспі рність заборгованості боржн ика та встановлюють простроч ення виконання зобов'язання. Отже, із контекстного аналіз у наведених норм, можна зроби ти висновок, що безспірною за боргованістю є заборгованіс ть боржника, з якою останній п огоджується, що, відповідно, в иключає можливість спору зі сторони боржника щодо її роз міру, строку, за який вона нара хована, тощо, а відтак і докуме нти, які підтверджують її без спірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються ви конавчі написи, мають бути од нозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз во лі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кр едитора, а й самого боржника, а бо ж стовідсотково підтвердж ують наявність у боржника пе ред кредитором заборгованос ті саме в такому розмірі. При вчиненні виконавчого на пису № 3139 від 16.10.2009 року нотаріус не переконався в тому, чи був наданий позичальнику кредит за кредитним договором, і не в итребував у банку жодних док ументів, що підтверджували б безспірність заборгованост і, а саме: первинні бухгалтерс ькі документи щодо видачі кр едиту, первинні бухгалтерськ і документи щодо видачі кред иту; первинні бухгалтерські документи щодо здійснення ча сткового погашення кредиту. Документами, які можуть підт верджувати наявність чи відс утність заборгованості, а та кож встановлювати розмір заз наченої заборгованості, можу ть бути, крім Кредитного дого вору з додатками, виключно до кументи первинної бухгалтер ської документації, оформлен і у відповідності до норм ста тті 9 Закону України „Про бухг алтерський облік та фінансов у звітність", оскільки тільки первинні документи, які фікс ують факти здійснення госпо дарських операцій і складен і під час здійснення гос подарської операції, є право вою підставою для бухгалтерс ького обліку господарських о перацій. Вказані обстав ини підтверджуються позиціє ю ВГСУ від 06.12.2010 року у справі № 14 /245 та постанова ВГСУ від 26.05.2010 ро ку № 22/166пн, постанова ВГСУ від 31. 03.2010 року у справі № 44/167пн. Так, ст. 117 Господарського процесуаль ного кодексу України передба чає можливість визнання нака зу таким, що не підлягає викон анню. Враховуючи, що за змісто м ст. З Закону "Про виконавче п ровадження", виконавчий напи с нотаріуса, рівно як і наказ, є виконавчим документом, то д ля визнання його таким, що не п ідлягає виконанню, може бути застосована аналогія закону , а саме, ст. 117 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни. Можливість визнання вико навчого документу таким, що н е підлягає виконанню, встано влена також п. 4 ч.1 ст. 37 Закону Ук раїни "Про виконавче провадж ення". Так, постановою державн ого виконавця ППВР ГУЮ у Запо різькій області повернуто ви конавчий документ стягуваче ві на підставі ст.. 38, п. 6 ч. 1 ст. 40 За кону України «Про виконавче провадження»на підставі від сутності майна на яке може бу ти звернено стягнення. Т аким чином, оскаржуваний нап ис нотаріуса не підлягає вик онанню, оскільки відсутнє ма йно - земельна ділянка, площею 0, 0832 га, яка розташована за адре сою: м. Запоріжжя, вул. Зелена 5. Вказані обставини підтв ерджуються позицією ВГСУ від 23.12.2010 року у справі № 7/61-10.

Відповідач надав суду відз ив на позовну заяву, де вказав наступне: 23.11.2007р. між ОСОБА_2 (далі - позичальник) та Публіч ним (тоді - Відкритим) Акціонер ним Товариством «Державний е кспортно-імпортний банк Укра їни»в особі філії АТ «Укрекс імбанк»у м. Запоріжжі (далі - в ідповідач) було укладено кре дитний договір № 7507С65/133 (надалі - Кредитний договір) на суму 46000 ,00 дол. США. Погашення кредитно ї заборгованості мало здійсн юватися позичальником з 1 по 15 число кожного місяця відпов ідно до п. п. 2.4.1. та 2.5.1. Кредитного договору та згідно графіку п огашення наведеного в додатк у № 1 до цього договору. Виплат у обов'язкових платежів по Кр едитному договору позичальн иком було прострочено. Відпо відно до п. п. 2.4.2., 5.2. Кредитного д оговору, у разі невиконання з обов'язань позичальник сплач ує банкові пеню у розмірі под війної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який спла чується пеня. Згідно ч. 1 ст. 530. ЦК України: «1. Якщо у зобов'язанн і встановлений строк (термін ) його виконання, то воно підля гає виконанню у цей строк (тер мін)”. Статтею 611 ЦК України пер едбачено, що одним з наслідкі в порушення зобов'язання мож е бути зміна умов договору. Ві дповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК: «Якщо д оговором встановлений обов'я зок позичальника повернути п озику частинами (з розстроче нням), то в разі прострочення п овернення чергової частини п озикодавець має право вимага ти дострокового повернення ч астини позики, що залишилася , та сплати процентів, належни х йому відповідно до статті 104 8 цього Кодексу». Як передбаче но п. 4.2. Кредитного договору, од ночасно із виникненням події невиконання зобов'язань, у ба нка виникає право вимоги дос трокового виконання зобов'яз ань за Кредитним договором. П ри цьому, банк повідомляє поз ичальника, що непогашена час тина Кредиту, нараховані про центи за користування кредит ом, а також інші платежі, нарах овані згідно з цим Договором , підлягають достроковому по верненню та позичальник зобо в'язаний сплатити зазначену у повідомленні суму протягом 10 банківських днів з дати отр имання повідомлення. У зв'язк у з цим та керуючись п. п. 2.6.2., 4.1.1., 4.2 .1. цього договору, відповідач направив позичальнику та ТОВ «СК Атлант»(далі - позива ч) Вимогу-Повідомлення № 075-26/2956 в ід 18.06.09р. про дострокову сплату позичальником непогашеної ч астини кредиту, нарахованих процентів за користування кр едитом, а також інших платежі в за Кредитним договором про тягом 10 банківських днів з дат и отримання цієї Вимоги-Пові домлення. Позичальник отрима в зазначену Вимогу-Повідомле ння 26.06.09р., але залишив її без за доволення. В забезпечення ви конання позичальником умов К редитного договору було укла дено іпотечний договір № 75072153 в ід 23 листопада 2007 р., посвідчени й приватним нотаріусом Запор ізького міського нотаріальн ого округу ОСОБА_3. та заре єстрованого за № 10564 (далі - Іпот ечний договір). За цим договор ом позивач передав відповіда чу в іпотеку земельну ділянк у площею 0,0832 га, кадастровий № 231 0100000:04:039:0284, що знаходиться за адре сою: АДРЕСА_1 (далі - Предмет забезпечувального обтяженн я). Згідно з п. 5.1. цього договору та п. 4.2. Кредитного договору ві дповідач набув право на звер нення стягнення на предмет з абезпечувального обтяження в зв'язку з невиконанням пози чальником своїх зобов'язань за Кредитним договором. Відп овідач у своєму відзиві пові домив про наступне: по-перше: п озивач зазначає, що відповід ач не надавав йому вимогу про усунення порушення основног о зобов'язання з попередженн ям про звернення стягнення. К рім того, позивач стверджує, щ о заборгованість ОСОБА_2 п о Кредитному договору не є бе зспірною. Однак це не відпові дає дійсності. Так, за змістом ст. 1 Закону України "Про іпоте ку", в силу іпотеки кредитор (і потекодержатель) має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобо в'язання одержати задоволенн я своїх вимог за рахунок пред мета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього бо ржника у порядку, встановлен ому цим Законом. Згідно з ч. 1,3 с т. 33 Закону України "Про іпотек у" у разі невиконання або нена лежного виконання боржником основного зобов'язання іпот екодержатель вправі задовол ьнити свої вимоги за основни м зобов'язанням шляхом зверн ення стягнення на предмет іп отеки, зокрема, на підставі ви конавчого напису нотаріуса. Тобто, у разі невиконан ня позичальником умов кредит ного договору звернення стяг нення на іпотечне майно пров адиться на підставі виконавч ого напису, який посвідчує пр аво кредитора на примусове з адоволення грошових зобов'яз ань боржника з вартості іпот ечного майна і надає своїм на писом юридичної вірогідност і забезпеченню виконання зоб ов'язання. Ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі н аписи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої ві дповідальності боржника пер ед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років , а у відносинах між підприємс твами, установами та організ аціями - не більше одного року . Виходячи із змісту ст. ст. 87, 88 З акону «Про нотаріат», викона вчий напис за своєю правовою природою є документом, що під тверджує наявність у боржник а безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникл а на підставі зобов'язання. За боргованість боржника визна ється безспірною і не потреб ує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчи нення виконавчого напису док ументи, передбачені переліко м документів, за якими стягне ння заборгованості провадит ься у безспірному порядку (п. 2 84 Інструкції про порядок вчин ення нотаріальних дій нотарі усами України, затвердженої наказом Мінюсту України 3.03.2004 р . N 20/5 - далі Інструкція). Відповід но до Постанови Кабінету Мін істрів України від 29.06.99 р. N 1172 "Про затвердження переліку докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку на підстав і виконавчих написів нотаріу сів" до таких документів відн оситься оригінал нотаріальн о посвідченої угоди. Розпочи наючи процедуру звернення ст ягнення на предмет іпотеки, в ідповідач керувався ст. 35 Зако ну України "Про іпотеку", п. 5.3. Іп отечного договору. Для цього позивачу та позичальнику бу ло надано претензію-вимогу № 075-26/3846 від 16.07.09 протягом 30 календар них днів, з моменту отримання позивачем цієї претензії-ви моги погасити кредитну забор гованість (з урахуванням фак тичної заборгованості на ден ь оплати). Дану претензію-вимо гу позивач отримав 16.07.09, але зал ишив без задоволення. Отже, пи сьмова вимога про усунення п орушення основного зобов'яза ння з попередженням про звер нення стягнення позивачу над силалася. Будь-яких зап еречень щодо суми заборгован ості позичальника позивач не надавав. Оскільки позивач та позичальник заборгованість по Кредитному договору не по гасили, 16.10.09р. приватним нотарі усом Запорізького міського н отаріального округу ОСОБА _1, на підставі письмової зая ви відповідача та п. 5.2. Іпотечн ого договору, вчинено викона вчий напис на оригіналі Іпот ечного договору, яким нотарі ус запропонувала звернути ст ягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га, кадастровий № 23101000 00:04:039:0284, що знаходиться за адресо ю: АДРЕСА_1. Для вчине ння виконавчого напису відпо відачем разом з заявою було н адано всі документи, передба чені п. 283 Інструкції. Таким чин ом ця заборгованість є безсп ірною. По-друге: Згідно ст. 33 ГПК України: «Кожна сторона пови нна довести ті обставини, на я кі вона посилається як на під ставу своїх вимог і заперече нь. Докази подаються сторона ми та іншими учасниками судо вого процесу». Позивач вважа є, що сума заборгованості поз ичальника розрахована відпо відачем не вірно. Однак жодно го контррозрахунку не надає. Отже, твердження позивача що до помилковості розрахунку є безпідставними та недоведен ими. По-третє: позивач зазнача є, що приватний нотаріус ОС ОБА_1. при вчиненні виконавч ого напису не переконалася н алежним чином у безспірності розміру сум, що підлягають ст ягненню за виконавчим написо м. Оскільки суд відмовив пози вачу у прийнятті позову в час тині заявлених вимог до нота ріуса, відповідач вважає, що д ії нотаріуса не можуть бути п редметом розгляду в цьому пр оваджені. На думку відповіда ча, предметом розгляду позов ів до стягувача, може бути тіл ьки заявлена ним у виконавчо му написі сума заборгованост і боржника. Просить у позові в ідмовити.

Відповідач надав відзив на пояснення позивача відносно розрахунку заборгованості з а кредитним договором, де вка зав наступне: проаналізувавш и контррозрахунок ТОВ «СК А тлант»(далі - Позивач) по кре дитному договору № 7507С65/133 від 23.11 .2007р. (далі - Кредитний договір) т а пояснення до нього, вважаєм о його не вірним і не обґрунто ваним з нижченаведених підст ав. По-перше: У своєму кон тррозрахунку Позивач почина є рахувати (в тому числі проце нти) з 23.11.2007р. Однак, Відповідач р озраховував заборгованість ОСОБА_2. (далі - Позичальник ) по Кредитному договору з 01.12.2008 р. Це пов'язано з тим, що процен ти нараховані до 01.12.2008р. вже спл ачені Позичальником. На моме нт їх сплати ніяких претензі й від Позичальника або Іпоте кодавця щодо неправильності нарахування процентів не пр ед'являлося. Отже розглядати контррозрахунок за період з 23.11.2007р. до 01.12.2008р. не можна, так як ві н не входить до суми виконавч ого напису, а проценти за цей п еріод є погашеними, що свідчи ть про їх визнання Позичальн иком. Слід відзначити, що біль ша частина заявленої Позивач ем розбіжності у нарахування процентів відноситься саме до цього періоду. По-друг е: Розбіжності в розрахунку п роцентів за період з 21.11.2007р. до 01. 12.2008р. викликана помилкою позив ача. Зокрема він нараховує пр оценти за місяць на зменшене тіло кредиту починаючи з пер шого числа місяця, а не з дати його фактичного зменшення. П ри цьому Позивач ніяк не пояс нює на якій підставі він це ро бить. Розбіжність за пер іод з 01.10.2009р. по 15.10.2009р. створена шт учно за рахунок не включення одного дня. Адже в розрахунку банку чітко зазначено, що роз рахунковим періодом є 01.10.2009р. по 16.10.2009р. Що ж стосується роз біжностей у розрахунках спри чинених похибкою при округле ні, то вони викликані порядко м обліку банком простроченої заборгованості (наприклад п рострочені проценти понад 31 д ень обліковуються на окремом у рахунку). В будь-якому випадк у це округлення було на корис ть Позичальника. По-третє: В аб заці 1 ст. 33 Господарсько-проце суального кодексу зазначено , що: «Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які в она посилається як на підста ву своїх вимог і заперечень» . Позивач розраховує пеню з а Кредитним договором у грив ні. При цьому він не як не пояс нює, чому саме пеня на заборго ваність у доларах США має нар аховуватися у гривнях. Отже, р озрахунок пені у гривнях не м ає ніякого доказового характ еру.

Підрозділ примусового вик онання рішень відділу держав ної виконавчої служби Головн ого управління юстиції у Зап орізькій області надав суду наступні письмові пояснення : 27.10.2009 р. державним виконавцем Л енінського відділу державно ї виконавчої служби Запорізь кого міського управління юст иції відкрито виконавче пров адження стосовно виконання в иконавчого напису № 3139 вчинен ого 16.10.2009 р. приватним нотаріусо м Запорізького міського нота ріального округу ОСОБА_1 п ро звернення стягнення на зе мельну ділянку площею 0,0832 га., щ о розташована за адресою АД РЕСА_1, кадастровий номер 2310110 0000:04:039:0284, що належить на праві вла сності Товариству з обмежено ю відповідальністю «СК «Атла нт», за рахунок заставленого майна задовольнити вимоги П АТ«Державно експортно-імпор тний банк України»у розмірі 46387,69 доларів США. 21.09.2010 відповідно до акту приймання - передав ання від 21.09.2010 виконавче провад ження було передано на викон ання до підрозділу примусово го виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиці ї у Запорізькій області. 21.09.2010 в ідповідною постановою про пр ийняття до виконання виконав че провадження стосовно вико нання виконавчого напису № 3139 вчиненого 16.10.2009 приватним нота ріусом Запорізького міськог о нотаріального округу ОСО БА_1 про звернення стягненн я на земельну ділянку площею 0,0832 га., що розташована за адрес ою АДРЕСА_1, кадастровий н омер 23101100000:04:039:0284, що належить на пр аві власності Товариству з о бмеженою відповідальністю « СК «Атлант», за рахунок заста вленого майна задовольнити в имоги ПАТ «Державно експортн о-імпортний банк України»у р озмірі 46387,69 доларів США. було пр ийнято до виконання державни м виконавцем підрозділу прим усового виконання рішень від ділу державної виконавчої сл ужби Головного управління юс тиції у Запорізькій області. 05.10.2010 державним виконавцем, в п орядку виконання виконавчог о напису накладено арешт на в ищезазначену земельну ділян ку. Відповідно до отриманої в ідповіді з Запорізької регіо нальної філії Державного під приємства «Центр державного земельного кадастру»від 25.10.201 0 за вих. № 10219 стало відомо, що зг ідно заяви Генерального дире ктора ТОВ «СК «Атлант»№ 008 від 23.02.2010 державний акт анульовано (довідка про анулювання держ авного акту від 25.02.2010). Відповід но до відповіді з Запорізько ї регіональної філії Державн ого підприємства «Центр держ авного земельного кадастру» від 10.11.2010 за вих. № 10688, стало відом о, що за ТОВ «СК «Атлант»зареє стровано 5 земельних ділянок . Земельна ділянка, яка вказан а у виконавчому написі № 3139 вчи неного 16.10.2009 приватним нотаріу сом Запорізького міського но таріального округу ОСОБА_1 , яка розташована за адресою АДРЕСА_1, кадастровий ном ер 23101100000:04:039:0284 не зареєстрована за боржником -ГОВ «СК «Атлант». З а вказаною адресою, а саме м. АДРЕСА_1 розташована земел ьна ділянка площею 0,2494 га, заре єстрована 13.04.2010 за номером 021026100006 з а землевласником ТОВ «СК «Ат лант». Відповідно до ст..62 Зако ну України «Про виконавче пр овадження»у разі звернення с тягнення на будинок, квартир у, приміщення, земельну ділян ку державний виконавець запи тує відповідні місцеві орган и виконавчої влади та органи місцевого самоврядування пр о належність зазначеного май на боржникові на праві власн ості та його вартість, а також запитує нотаріальний орган, чи не знаходиться це майно пі д арештом. Відповідно до отри маних відповідей, за боржник ом земельної ділянки розташо ваної за адресою м. Запоріжжя , вул. Зелена ,5, кадастровий ном ер 23101100000:04:039:0284, площею 0,0832 га., не заре єстровано, державний акт ану льовано. Якщо у боржника відс утнє майно, яке він за виконав чим документом повинен перед ати стягувачу, або майно, визн ачене виконавчим документом , на яке необхідно звернути ст ягнення з метою погашення за боргованості (крім коштів), і з дійснені державним виконавц ем відповідно до Закону Укра їни «Про виконавче проваджен ня»заходи щодо розшуку таког о майна виявилися безрезульт атними, виконавчий документ, прийнятий державним виконав цем до виконання, за яким стяг нення не провадилося або бул о проведено частково, поверт ається стягувачеві на підста ві п. 6 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження». Від повідно до вищевизначеного, державним виконавцем 29.12.2010 вин есено постанову про повернен ня виконавчого документу стя гувачеві на підставі п. 6 ст. 40 З акону України «Про виконавче провадження».

Приватний нотаріус ОСОБА _1. надала суду письмові пояс нення, де вказала наступне: 16.10. 2009 року до мене звернулася пов новажна особа Філії Публічно го акціонерного товариства « Державний експортно-імпортн ий банк України»в м. Запоріжж і з клопотанням вчинити вико навчий напис про звернення с тягнення на земельну ділянку площею 0,0832 га, кадастровий ном ер 2310100000:04:039:0284, що знаходиться за а дресою: місто Запоріжжя, вули ця Зелена, 5 (п'ять), яка належить на праві власності Товарист ву з обмеженою відповідальні стю «СК Атлант», мі сцезнаходження: 69041, м. Запоріжж я, вул. Кремлівська, 20. ЄДРПОУ 30992 370, що була передана в іпотеку Ф ілії Публічного акціонерног о товариства «Державний експ ортно-імпортний банк України »в м. Запоріжжі, на підставі іп отечного договору № 7507 2 153, посві дченого ОСОБА_3., приватни м нотаріусом Запорізького мі ського нотаріального округу 23.11.2007 року за р.№ 10564 та додатковог о договору, посвідченого ОС ОБА_3., приватним нотаріусом Запорізького міського нотар іального округу 12.02.2008 року за р. № 890 до іпотечного договору № 750 7 2 153, у забезпечення виконання боржником, ОСОБА_2 (фізичн а особа), майновим поручителе м якої є Товариство з обмежен ою відповідальністю «СК Ат лант», (юридична особа), умов кредитного договору № 7507С65/133 від 23.11.2007 року. Згідно ст. 87 З акону України «Про нотаріат» , пункту 1 Переліку документів , за яким стягнення заборгова ності провадиться у безспірн ому порядку на підставі вико навчих написів нотаріусів, з атвердженого постановою Каб інету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, Розділу 32 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни, для вчинення виконавчо го напису мною було витребув ано: клопотання Філії Публіч ного акціонерного товариств а «Державний експортно-імпор тний банк України»в м. Запорі жжі від 16.10.09, № 075-0315593; вимога-повід омлення про повернення креди ту Філії Публічного акціонер ного товариства «Державний е кспортно-імпортний банк Укра їни»в м. Запоріжжі на ім'я ОС ОБА_2 від 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомле нням про вручення поштового відправлення від 26.06.2008 року; вим ога-повідомлення про поверне ння кредиту Філії Публічного акціонерного товариства «Де ржавний експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі н а ім'я ТОВ СК «Атлант» від 16.07.2009р ., № 075-26/3846 з відміткою про отрима ння та запереченнями від 16.07.09 р .; кредитний договір № 7507С65/133, у кладений між Відкритим акці онерним товариством «Держав ний експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 23.11.2007 рок у; іпотечний договір № 7507 2 153, у кладений між Відкритим акціо нерним товариством «Державн ий експортно-імпортний банк України»та Товариством з обм еженою відповідальністю СК « Атлант», посвідчений ОСОБ А_3., приватним нотаріусом За порізького міського нотаріа льного округу 23.11.2007року за р.№ 1056 4 та додаткового договору, пос відченого ОСОБА_3., приват ним нотаріусом Запорізького міського нотаріального окру гу 12.02.2008 року за № 890 до іпотечног о договору № 7507 2 153; розрахунок с уми заборгованості за кредит ним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 р. у кладеним між Відкритим акціо нерним товариством «Державн ий експортно-імпортний банк України»та ОСОБА_2 станом на 15.07.2009 р.; заява на видачу готів ки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтвер джує отримання кредиту за кр едитним договором № 7507С65/133 укла деним між Відкритим акціонер ним товариством «Державний е кспортно-імпортний банк Укра їни»гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; ви тяг з Єдиного Державного реє стру юридичних осіб та фізич них осіб - підприємців, видан ий Голосіївською районною у м. Києві державною адміністр ацією 21.09.2009 року; наказ Голови п равління Публічного акціоне рного товариства «Державний експортно-імпортний банк Ук раїни»про відрядження керую чих та покладення виконання обов'язків керуючих філіями АТ «Укрексімбанк»від 12.10.2009рок у, № 446-вр; довіреність, посвідче на ОСОБА_4., приватним нота ріусом Київського міського н отаріального округу 22.06.2009 року за р. № 3910. Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку»передб ачено вчинення виконавчих на писів у випадку звернення ст ягнення на предмет іпотеки. З гідно зі ст. 88 Закону України « Про нотаріат»нотаріус вчиня є виконавчі написи, якщо пода ні документи підтверджують б езспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більш е трьох років, а у відносинах м іж підприємствами, установам и та організаціями - не більше одного року. Виконавчий напи с за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспі рної заборгованості перед ст ягувачем, яка виникла на підс таві зобов'язання. Відповідн о до Постанови Кабінету Міні стрів України від 29.06.99 р. N 1172 «Про затвердження переліку докум ентів, за якими стягнення заб оргованості провадиться у бе зспірному порядку на підстав і виконавчих написів нотаріу сів»до таких документів відн оситься оригінал нотаріальн о посвідченої угоди. Серед на даних документів є копія пре тензії-вимоги до позивача ві д 16.07.2009р., № 075-26/3846, на якій проставле на відмітка про її отримання ТОВ «СК АТЛАНТ» 16.07.2009 року та є п ропозиція про необхідність п роведення реструктуризації боргових зобов'язань, але не м ає жодних зауважень щодо вка заних у цьому документів роз рахунків суми заборгованост і. Чинним законодавством Укр аїни не передбачено погоджен ня вчинення виконавчого напи су з боржником або майновим п оручителем. Також відповідач ем була надана вимога-повідо млення про повернення кредит у Філії Публічного акціонерн ого товариства «Державний е кспортно-імпортний банк Укр аїни»в м. Запоріжжі, яка була н аправлена на ім'я ОСОБА_2 ц інним листом з описом вкладе нням та отримана ОСОБА_2 26.0 6.2009 року особисто, про що свідч ить її підпис на повідомленн і про вручення поштового від правлення від 19.06.2009 року, № 4105-82. Ос кільки вказана вище вимога-п овідомлення була отримана по зичальником 26.06.2009 року, а викона вчий напис вчинено 16.10.2009 року, т о строк для вчинення виконав чого напису додержано та від повідає вимогам статті 35 ЗУ «П ро іпотеку». Позивач вважає щ о сума заборгованості позича льника розрахована відповід ачем невірно, але не наводить жодних доказів або підтверд жень зазначеного факту, отже твердження позивача щодо по милковості розрахунку є безп ідставними. 11.01.2011 року я в судов е засідання не з'явилась та мн ою не були надані витребуван і судом документи у зв'язку з т им, що про місце, день та час ро згляду справи у порядку, пере дбаченому Господарським про цесуальним кодексом України мене сповіщено не було. Надат и перелічені в Ухвалі докуме нти: акт про право власності н а земельну ділянку серії ЯГ № 712125 від 25.09.2007 р, звіт про експертн у-грошову оцінку землі можли вості немає, оскільки при вчи ненні виконавчого напису вит ребування вказаних документ ів нотаріусами України не пе редбачене, вказані документи були витребувані ОСОБА_3. , приватним нотаріусом Запор ізького міського нотаріальн ого округу при посвідченні д оговору іпотеки. Виконавчий напис вчинено з дотримання в имог чинного законодавства У країни без порушень законних прав та інтересі сторін спра ви. Позов не підтримаю, уважаю його таким що не підлягає зад оволенню.

Розгляд справи відкладав ся та в судовому засіданні бу ла об' явлена перерва.

08.02.2011р. розгляд справи продов жений та прийнято рішення.

Приватний нотаріус ОСОБА _1. та Підрозділ примусового виконання рішень відділу де ржавної виконавчої служби Го ловного управління юстиції у Запорізькій області, сповіщ ена про місце, день та час розг ляду справи в порядку, передб аченому Господарським проце суальним кодексом України, в судове засідання 08.02.2011р. не з' явилась, про причини неявки с уд не повідомили.

Суд вважає за можливе розгл янути справу за відсутністю Приватного нотаріусу ОСОБ А_1 та Підрозділу примусово го виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиці ї у Запорізькій області.

Розглянувши та оцінивши вс і матеріали справи, заслухав ши пояснення представників п озивача, відповідача , П риватного нотаріусу ОСОБА _1 та Підрозділу примусовог о виконання рішень відділу д ержавної виконавчої служби Г оловного управління юстиції у Запорізькій області (в судо вих засіданнях 11.01.2011р. та 24.01.2011р.), с уд вважає, що позов підлягає ч астковому задоволенню з наст упних підстав:

23.11.2007р. між позивальником - ОСОБА_2 та ВАТ „Державний ек спортно - імпортний банк Укр аїни”, правонаступником яког о є ПАО „Державний експортно - імпортний банк України” (д алі - відповідач) був укладе ний кредитний договір № 7507С65/133 ( а. с. 58-63, т.1).

23.11.2007р., для забезпечення пози чальником зобов' язань за кр едитним договором, між позив ачем та відповідачем був ук ладений іпотечний договір № 7507 Z 153 (далі - іпотечний договір ), згідно з яким позивач надав відповідачу в іпотеку земе льну ділянку, площею 0,0832га, кад астровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка з находиться за адресою: м. Зап оріжжя, вул. Зелена, 5 (буд.).

Пунктом 4.2 кредитного догов ору передбачено, що одночасн о з виникненням події невико нання зобов' язань, зазначен ої у пункті 4.1 договору, у банку виникає право вимоги достр окового виконання позичаль ником зобов' язань за цим до говором. При цьому, банк повід омляє позичальника , що не по гашена частина кредиту, нара ховані проценти за користува ння кредитом , а також інші пла тежі за цим договором підляг ають достроковому повернен ню. Позивальник зобов' язан ий сплатити зазначену в тако му повідомлені суму протяго м 10 банківських днів з дати от римання повідомлення.

Банк направив ОСОБА_2 та позивачу ( хоча п. 4.2 кредитн ого договору не передбачає о бов' язку направлення пози вачу ) вимогу - повідомле ння про повернення кредиту № 075-26/2956 від 18.06.2009р. ОСОБА_2 отрима ла вимогу - повідомлення про п овернення кредиту, що підтве рджується повідомленням про вручення поштового відправл ення № 410582 . Доказом направленн я позивачу вказаної вимоги - повідомлення про повернення кредиту являється опис вкла дення поштового відправленн я від 19.06.2009р. та поштовий конве рт з відміткою поштового від ділення про його повернення, в зв' язку з закінчення стро ку зберігання .

Нарахована сума заборгова ності не була оскаржена.

Згідно з ст. 87 Закону України “Про нотаріат” для стягненн я грошових сум або витребува ння від боржника майна нотар іуси вчиняють виконавчі напи си на документах, що встановл юють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнен ня заборгованості провадить ся у безспірному порядку на п ідставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Мі ністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України “Про нотаріат” нота ріус вчиняє виконавчі написи , якщо подані документи підтв ерджують безспірність забор гованості або іншої відповід альності боржника перед стяг увачем та за умови, що з дня ви никнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у від носинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Дані п риписи кореспондуються з п. п . 283, 284 Інструкції про порядок вч инення нотаріальних дій нота ріусами України, затверджено ї Наказом Міністерства юстиц ії України від 03.03.2004 №20/5 та зареє строваної в Міністерстві юст иції України 03.03.2004р. за №283/8882, яким и передбачено, що вчинення ви конавчого напису в разі пору шення основного зобов'язанн я та (або) умов іпотечного до говору здійснюється нотаріу сом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, якщ о він є відмінним від іпотеко давця, письмової вимоги про у сунення порушень.

Банк направив ОСОБА_2 та позивачу претензію - вимогу про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. (а. с. 55, т.1). Доказом напр авлення претензії - вимоги пр о повернення кредиту ОСОБА _2. являється поштовий конве рт з відміткою поштового від ділення про його повернення , в зв' язку з закінчення стро ку зберігання . Позивач отрим ав претензію - вимогу та розр ахунок суми заборгованості (а. с. 57, т.1) про повернення креди ту та розрахунок суми заборг ованості, про що свідчать під писи керівника та печатки то вариства на претензії - вим озі та на розрахунку (а. с. 55-57, т.1) .

ОСОБА_2 та позивач нарахо вану суму заборгованості не оспорили .

ОСОБА_2 призводила частк ову оплату кредиту та процен тів (а. с. 40-146, т.1 т), що свідчить про те, що ОСОБА_2 з сумою забор гованості погодилась і не о скаржує її.

Згідно пункту 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотарі альних дій" виконавчий напис на іпотечному договорі, що пе редбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основни м зобов'язанням вчиняється у зв' язку з простроченням ви плат обов' язкових платежів у разі закінчення строку осн овного зобов' язання та іпот ечного договору.

Пунктом 4.2 кредитного догов ору та пунктом 5.1 іпотечного д оговору передбачено, що у раз і невиконання або неналежно го виконання боржником умов кредитного договору або пор ушення іпотекодавцем обов' язків, встановлених іпотечни м договором, іпотекодержател ь має право дострокового в иконання боржником своїх обо в' язків за кредитним до говором , а у разі їх не викона ння - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Стаття 12 Закону України “Пр о іпотеку” також передбачає , що у разі порушення іпотеко давцем обов' язків, встановл ених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового вико нання основного зобов' яза ння , а в разі його невикона ння - звернути стягнення на п редмет іпотеки.

Пунктом 5.2 іпотечного догов ору передбачено, що зверне ння стягнення на предмет іпо теки здійснюється на підста ві рішення суду , викона вчого напису нотаріуса .

При цьому, в пункті 284 Інстру кції "Про порядок вчинення но таріальних дій" чітко вказан о, що заборгованість або інша відповідальність б оржника визнається безсп ірною і не потребує до даткового доказування у випадках, якщо подані для вчи нення виконавчого напису до кументи передбачені Перелік ом документів, за якими стягн ення провадиться у безспірн ому порядку, затвердженому п остановою Кабінету Міністрі в України.

Таким чином, в п. 284 вказаної І нструкції чітко визначено як а заборгованість є безспірно ю та не потребує додаткового доказування.

Постановою Кабінету Мініс трів України від 29.06.1999 №1172 був за тверджений “ Перелік докумен тів, за якими стягнення забор гованості провадиться у безс пірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів”.

Згідно з п.1 Переліку докуме нтів, за якими стягнення забо ргованості провадиться у без спірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріус ів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. № 1172, для одер жання виконавчого напису по даються : а) оригінал нотар іально посвідченої угоди; б) д окументи, що підтверджують б езспірність заборгованості боржника та встановлюють пр острочення виконання зобов'я зання.

Банк надав приватному нота ріусу оригінал нотаріально п освідченої угоди та всі доку менти, що підтверджують безс пірність заборгованості бор жника та встановлюють простр очення виконання зобов'язанн я.

Так, банк надав нотаріусу заяву про вчинення нотаріал ьного напису від 16.10.2009р. (а. с. 148, т. 1). Нотаріус отримав заяву 16.10.2009 р., про що свідчить штамп вхід ної кореспонденції. До заяви банком надані наступні док ументи: копія кредитного дог овору з додатками; копія іпот ечного договору; розрахунок суми заборгованості ОСОБА _2., копія вимоги - повідо млення від 18.06.2009р. № 075-26/2956 з описом вкладення та повідомленням про вручення з відміткою про отримання ; копія прет ензії - вимоги № 075-26/3846 від 16.07.2009р. з відміткою про отримання ; документ, що підтверджує п ерерахування кредитних кош тів ОСОБА_2, нарахування п роцентів ( виписка по рахун кам ); копія довіреності; ко пія наказу АТ “Укрексімбанк” № 446-вр від 12.10.2009р.

Нотаріус надав суду список документів, які були ним вит ребувані у банка, а саме: клопо тання Філії Публічного акціо нерного товариства «Державн ий експортно-імпортний банк України»в м. Запоріжжі від 16.10.0 9, № 075-0315593; вимога-повідомлення пр о повернення кредиту Філії П ублічного акціонерного това риства «Державний експортно -імпортний банк України»в м. З апоріжжі на ім'я ОСОБА_2 ві д 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомленням про вручення поштового відправл ення від 26.06.2008 року; вимога-пові домлення про повернення кред иту Філії Публічного акціоне рного товариства «Державний експортно-імпортний банк Ук раїни»в м. Запоріжжі на ім'я ТО В СК «Атлант»від 16.07.2009р., № 075-26/3846 з відміткою про отримання та з апереченнями від 16.07.09 р.; кредит ний договір № 7507С65/133, укладени й між Відкритим акціонерним товариством «Державний експ ортно-імпортний банк України »та ОСОБА_2 23.11.2007 року; іпотеч ний договір № 7507 2 153, укладений м іж Відкритим акціонерним тов ариством «Державний експорт но-імпортний банк України»та Товариством з обмеженою від повідальністю СК «Атлант», п освідчений ОСОБА_3., прива тним нотаріусом Запорізьког о міського нотаріального окр угу 23.11.2007року за р.№ 10564 та додатко вого договору, посвідченого ОСОБА_3., приватним нотаріу сом Запорізького міського но таріального округу 12.02.2008 року з а р. №890 до іпотечного договору № 7507 2 153; розрахунок суми заборг ованості за кредитним догово ром №7507С65/133 від 23.11.2007 р. укладеним м іж Відкритим акціонерним тов ариством «Державний експорт но-імпортний банк України»та ОСОБА_2 станом на 15.07.2009 р.; зая ва на видачу готівки № 541 від 23.11. 2007 року, яка підтверджує отр имання кредиту за кредит ним договором № 7507С65/133 укладени м між Відкритим акціонерним товариством «Державний експ ортно-імпортний банк України »гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; витяг з Єдиного Державного реєстр у юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданий Го лосіївською районною у м. Киє ві державною адміністрацією 21.09.2009 року; наказ Голови правлі ння Публічного акціонерного товариства «Державний експо ртно-імпортний банк України» про відрядження керуючих та покладення виконання обов'яз ків керуючих філіями АТ «Укр ексімбанк»від 12.10.2009року, № 446-вр; довіреність, посвідчена О СОБА_4., приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу 22.06.2009 року за р. № 3910. Всі ці документи нотаріус н адав суду.

З вищевикладеного вбачаєт ься, що нотаріусу були надані всі наявні у банка документи , які підтверджують безспірн ість заборгованості. В тому ч ислі нотаріусу були надані : з аява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджує о тримання кредиту за кред итним договором № 7507С65/133 укладе ним між Відкритим акціонерни м товариством «Державний екс портно-імпортний банк Україн и»гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; ви писку по рахункам, яка підтве рджує отримання кредиту ОСОБА_2 та оплати, пров едені ОСОБА_2 З виписці п о рахунку чітко вбачається, к оли та в якої сумі був наданий ОСОБА_2. кредит, дати, суми оплати та призначення платеж у. Тому твердження позивача, щ о у нотаріуса не було докумен тів, які підтверджують факт н адання кредиту та факт оплат и кредиту та процентів, судом не приймаються.

Безспірна заборгованість, це заборгованість яка не оск аржена, а не та яка визнана. На претензії - вимозі № 075-26/3846 від 16.07.2009р. позивач вказав свої зап еречення, однак ці заперечен ня не стосуються суми заборг ованості. Сума заборгованост і позивачем не була оскаржен а, а тому вважається безспірн ою.

Позивач не довів суду, що іс нують ще якісь документи, які необхідно було надати нотар іусу. Позивач не вказав суду к онкретну норму законодавств а, яка б передбачала необхідн ість надання ще якихось доку ментів.

Так, за змістом ст. 1 Закону Ук раїни "Про іпотеку", в силу іпо теки кредитор (іпотекодержат ель) має право в разі невикона ння боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одерж ати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими креди торами цього боржника у поря дку, встановленому цим Закон ом.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 33 Закону Укра їни "Про іпотеку" у разі невико нання або неналежного викона ння боржником основного зобо в'язання іпотекодержатель вп раві задовольнити свої вимог и за основним зобов'язанням шляхом звернення стягненн я на предмет іпотеки, зокрема , на підставі виконавчого нап ису нотаріуса . Тобт о, у разі невиконання позичал ьником умов кредитного догов ору звернення стягнення на і потечне майно провадиться на підставі виконавчого напису , який посвідчує право кредит ора на примусове задоволення грошових зобов'язань боржни ка з вартості іпотечного май на і надає своїм написом юрид ичної вірогідності забезпеч енню виконання зобов'язання.

16.10.2009р. приватним нотаріусом Запорізького міського округ у ОСОБА_1. був вчинений ви конавчий напис, зареєстрова ний в реєстрі за № 3139.

В виконавчому напису прива тний нотаріус пропонував зв ернути стягнення на земельну ділянку, площею 0,0832га, кадастр овий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знахо диться за адресою: м. Запоріж жя, вул. Зелена, 5 (буд.), що належи ть на праві власності позив ачу, за рахунок коштів, отрима них від реалізації земельної ділянки пропонував задовол ьнити вимоги відповідача у р озмірі 46 387,69 дол. США, у еквівале нті, за період з 01.12.2008р. по 16.10.2009р., з яких: прострочена заборгова ність за кредитом: 41 016,71 доларів СПІА, прострочена заборгова ність по нарахованим відсотк ам: 4 300,46 доларів США, нарахована пеня за порушення строків по гашення основного боргу за к редитом: 728,75 доларів США, нарах ована пеня за порушення стро ків погашення відсотків за к редитом: 341,77 доларів США.

Зазначення в виконавчому н апису заборгованості, відсо тків та пені в доларах США не заборонено діючім законодав ством. В статті 19 Закону Украї ни “Про виконавче проваджен ня” вказані вимоги до викона вчого документу. Ця стаття та кож не містить заборони зазн ачення заборгованості , відс отків та пені в доларах США Пу нкт 287 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій" т акож не передбачає заборони зазначення заборгованості, в ідсотків та пені в доларах СШ А Кредитний договір передба чає валюту кредиту - долари США. За таких підстав, виконав чий напис оформлений належни м чином.

Всупереч ст. ст. 33, 34 ГПК Україн и позивач не надав суду доказ ів, що на час вчинення спірног о виконавчого напису між сто ронами у справі існували спо ри щодо розміру заборгованос ті за кредитним договором та щодо дійсності самого креди тного договору чи договору і потеки. Отримавши від відпов ідача вимогу - повідомлення про повернення кредиту, по зивач не оспорив ні факт наяв ності заборгованості, ні її с уму .

Судом встановлено, що у зв'я зку з несвоєчасною сплатою у встановлений договором стро к кредиту та відсотків за кор истування кредитними коштам и у позичальника виник безсп ірний прострочений борг за в казаними вище договорами і ц ей факт належними доказами н им не спростований.

При цьому, слід відмити, що у претензії - вимозі про повернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р. (а. с. 56-57, т.1) банк вказав, що з аборгованість складає 44 489, 61 дол. США, з них: за кредито м - 41 016,71 дол. США, за процентами - 3 149,46 дол. США., пеня за кредитом - 157,32 дол. США, пеня по процентам - 166,12 дол . США.

У виконавчому напису б анк вказав, що заборгованіст ь складає 46 387,69 дол. США, з них: за кредитом - 41 016,71 дол. США , за процентами - 4 300,46 до л. США., пеня за кредитом - 7 28,75 дол. США, пеня по процент ам - 341,77 дол. США.

З вищевикладеного вбачаєт ься, що сума заборгованості та період нарахування відсо тків та пені, у виконавчому на пису перевищує суму заборг ованості та період нарахуван ня відсотків та пені у претен зії - вимозі про повернення кр едиту. Банк на заборгованіст ь в сумі 1 898,08 дол. США не направл яв позивачу та ОСОБА_2. вим огу - претензію, а тому нотар іус, в порушення п. 283 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни, вчинив виконавчий напис на цю суму до спливу тридцяти днів з моменту одержання іпо текодавцем та боржником, пис ьмової вимоги про усунення п орушень. За таких підстав, заборгованість в сумі 1 898,08 дол . США не може вважатись безспі рною .

За таких підстав, позовні в имоги позивача в цієї частин і обґрунтовані.

Заборгованість повинна б ути безспірною на день вчине ння виконавчого напису , а не на день розгляду справ и в суді . За таких підстав , контр розрахунок, наданий по зивачем в судовому засіданні , не приймається, оскільки поз ивач контррозрахунок зобов' язаний був надати банку, якщо мав заперечення по розрахун ку відповідача, на момент пре д' явлення претензії - вимо ги, тобто до вчинення виконав чого напису, а не на день розгл яду справи в суді. Крім цього, позивач не довів суду , що роз рахунок суми заборгованості (а. с. 57, т.1), зроблений банком , нев ірний. Суд перевірив розраху нок, зроблений банком, та вваж ає його вірним.

Слід вказати, що у своєму ко нтррозрахунку позивач почин ає рахувати (в тому числі проц енти) з 23.11.2007р. Однак, відповідач розраховував заборгованіст ь ОСОБА_2. (далі - позичальни к) по кредитному договору з 01.12. 2008р. Це пов'язано з тим, що проце нти нараховані до 01.12.2008р. вже сп лачені позичальником. На мом ент їх сплати ніяких претенз ій від позичальника або іпот екодавця щодо неправильност і нарахування процентів не п ред'являлося до банку. Отже ро зглядати контррозрахунок за період з 23.11.2007р. до 01.12.2008р. не можна , так як він не входить до суми виконавчого напису, а процен ти за цей період є погашеними , що свідчить про їх визнання п озичальником. Слід відзначит и, що більша частина заявлено ї позивачем розбіжності у на рахування процентів відноси ться саме до цього періоду. Розбіжності в розрахунку процентів за період з 21.11.2007р. до 01.12.2008р. викликана помилкою саме позивача. Зокрема він нарахо вує проценти за місяць на зме ншене тіло кредиту починаючи з першого числа місяця, а не з дати його фактичного зменше ння. Розбіжність за період з 01 .10.2009р. по 15.10.2009р. створена штучно з а рахунок не включення одног о дня. Адже в розрахунку банку чітко зазначено, що розрахун ковим періодом є 01.10.2009р. по 16.10.2009р. Що ж стосується розбіжно стей у розрахунках спричинен их похибкою при округлені, то вони викликані порядком обл іку банком простроченої забо ргованості (наприклад простр очені проценти понад 31 день об ліковуються на окремому раху нку). В будь-якому випадку це о круглення було на користь по зичальника. Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК кожна сторона повинна довес ти ті обставини, на які вона по силається як на підставу сво їх вимог і заперечень. Позива ч розраховує пеню за кредитн им договором у гривні. При цьо му він не як не пояснює, чому с аме пеня на заборгованість у доларах США має нараховуват ися у гривнях. Отже, розрахуно к пені у гривнях не має ніяког о доказового характеру.

Позивач безпідставно поси лається на постанови ВХСУ, в тому числі на постанови ВХСУ від 16.06.2010р. по справі № 15/274/09, від 22.04 .2010р. № 13/532-ПН-08, від 06.12.2010р. по справі 14/245, від 26.05.2010р. № 22/166/пн, від 31.03.2010р. по с праві 44/167пн., від 23.12.2010р. по справі 7/61-10, оскільки в Україні не діє прецедентне право. Відповід но до ч. 2 статті 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господа рські спори), за винятком вста новлених рішенням третейсь кого суду, під час розгляду од нієї справи, не доводяться зн ову при вирішенні інших спор ів, в яких беруть участь ті самі сторони . В вказаних п озивачем постановах участь б еруть інші сторони, а тому фак ти, встановлені вказаними по становами доводяться знову при вирішенні цього спору.

На момент вчинення виконав чого напису діяв пункт 2.4.2 кред итного договору, яким передб ачено, що пеня нараховується на суму прострочених платеж ів починаючи з дати виникн ення простроченої заборгов аності до дати повного погаш ення простроченої заборгов аності за кредитом включно .

Більш того, слідує відмітит и, що пеня нараховувалась бан ком фізичної особі - громад янці ОСОБА_2., а тому на ці в ідношення не розповсюджуєть ся Господарський кодекс Укра їни. За таких підстав, позивач безпідставно посилається на ч. 6 статті 232 ГК України.

Більш того, відповідно до ча стини 6 статті 232 Господарсько го Кодексу України нарахуван ня штрафних санкцій за прост рочення виконання зобов' яз ання, якщо інше не встановл ено законом або догово ром , припиняється через ш ість місяців від дня, ко ли зобов' язання мало бути в иконано.

А пунктом 2.4.2 кредитного дог овору як раз встановлено інш е .

Також слід відмітити, що поз ивач безпідставно вказує, що пеня нараховувалась позива чу. Пеня нараховувалась гром адянці ОСОБА_2. Позивачу п еня не нараховувалась, позив ач лише забезпечив вимоги іп отекодержателя - банка до ОСОБА_2. нерухомим майном, пр о що прямо вказано в п. 1.1 іпоте чного договору. При цьому в пу нкті 2.1.5 іпотечного договору п ередбачено, що іпотекодержа тель має право за рахунок пре дмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що в ипливають із кредитного дого вору на момент фактичного за доволення, включаючи п роценти, неустойку .

В додаткових поясненнях д о позовних вимог позивач пос илається на те, що Державний акт на земельну ділянку, яка з находиться в іпотеці, скасов аний а виконавчий документ б ув повернутий стягувачу.

Ці доводи позивача не прийм аються судом, оскільки ці дов оди не вказані в позовної зая ві як підстави для визнання виконавчого напису від таким , що не підлягає виконанню. Пис ьмові пояснення не являються ні позовом, ні заявою про доп овнення позовних вимог. Крім цього, цих підстав не існувал о на момент вчинення виконав чого напису.

Така дія, як анулювання держ авного акту не передбачена д іючим законодавством.

Більш того, дії керівника ТО В „СК Атлант” та посадови й особи ДП “Центр державного земельного кадастру” Запорі зької регіональної філії по анульованою державного акту на земельну ділянку, яка з находиться в іпотеці , це п редмет іншої справи. Всі дії з предметом іпотеці позивач в праві здійснювати з дозвілу банку.

В пункті 2.4.2 іпотечного догов ору зазначено, що іпотекодав ець зобов' язаний протягом двох днів повідомити іпоте кодержателя про будь - яку з міну , які відбулась (з дня нас тання зміни) чи може відбутис я (з дня коли стало про це відо мо) з предметом іпотеки, про б удь - які дії третіх осіб щод о предмету іпотеки, про загро зу знищення, пошкодження, псу вання чи погіршення стану пр едмету іпотеки , а також про б удь - які обставини, що можут ь негативно вплинути на прав о іпотекодержателя за цим до говором та /або кредитним дог овором.

Пункти 2.4.4 та 2.4.5 іпотечного до говору передбачають, що іпот екодавець зобов' язаний не здійснювати дії, яки спричин яють зменшення вартості та якості предмету іпотеки, в т ому числі не здійснювати пер епланування предмета іпоте ки без письмової згоди іпоте кодержателя.

Іпотекодавець зобов' язан ий без письмової згоди іпот екодержателя не здійснюват и дій, пов' язаних зі зміною права власності на предмет і потеки або його частину, а та кож дії, пов' язаних з переда чею предмета іпотеки третім особам.

Позивач не надав суду доказ ів звернення до банку за отри мання згоди на вчинення будь яких дії з предметом іпотеки .

Предметом іншої справи є і д ії державного виконавця, яки й повернув виконавчий докум ент стягувачу, за умови наявн ості спірної земельної діля нки у власності позивача та наявності у позивача правовс тановлюючого документу - дог овору купівлі - продажу ціє ї земельної ділянки № 1563 від 22.0 6.2007р. (в державному акті є посил ання на цей договір) .

Банк звернувся до прокурат ури з заявою № 026-8/373 від 21.01.2011р. для прийняття відповідних мер д о керівника ТОВ „СК Атлант ” та посадовий особи ДП “Цен тр державного земельного ка дастру” Запорізької регіона льної філії по анульованою д ержавного акту на земельну д ілянку, яка знаходиться в і потеці. Заява знаходитьс я в матеріалах справи.

На підставі досліджених до казів судом встановлено, що в ідповідач, звертаючись до но таріуса, подав належні доказ и в підтвердження безспірнос ті заборгованості в частині:

: за кредитом - 41 016,71 дол. США, з а процентами - 3 149,46 дол. США., пе ня за кредитом - 157,32 дол. США, п еня по процентам - 166,12 дол. США .; спірний виконавчий напис мі стить необхідні та достатні відомості, виконавчий напис вчинений після спливу тридця тиденного терміну після одер жання боржником письмової ви моги про усунення порушень і зміст виконавчого напису ві дповідає вимогам чинного зак онодавства.

За таких підстав, в цієї час тині слід відмовити позивач у в задоволені позову .

Позовні вимоги про визнанн я виконавчого напису приватн ого нотаріуса Запорізького м іського нотаріального округ у, вчиненого 16.10.2009р. за № 3139 таким , що не підлягає виконанню, су д визнає обґрунтованими та д оведеними лише в частині про понування задовольнити вимо ги відповідача у розмірі 1 898, 08 дол. США, у еквіваленті , за пе ріод з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: про строчена заборгованість по н арахованим відсоткам: 1 151 дола рів США, нарахована пеня за по рушення строків погашення ос новного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погаше ння відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.

Заперечення відповідача в цієї частині не приймаються судом по вказаним вище підст авам.

Судові витрати покладають ся на відповідача пропорційн о задоволеним позовним вимо гам, відповідно до статті 49 ГП К України.

Керуючись ст. ст. 22, 44 - 49, 75, 82 - 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частк ово. Визнати виконавчий напи с від 16 жовтня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорі зького міського нотаріально го округу ОСОБА_1 та зареє стрований в реєстрі за № 3139, так им, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задо вольнити вимоги відповідач а у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквів аленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009 р., з яких: прострочена заборг ованість по нарахованим відс откам: 1 151 доларів США, нарахова на пеня за порушення строків погашення основного боргу з а кредитом: 571,43 доларів США, нар ахована пеня за порушення ст років погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.

В іншої частині позову від мовити.

Стягнути з Публічного акці онерного товариства „Держав ний експортно - імпортний ба нк України” (69063, м. Запоріжжя, ву л. Жуковського, буд. 60; адреса за іпотечним договором: 03150, м. Киї в, вул. Горького, 127) на користь Т овариства з обмеженою відпов ідальністю „СК Атлант” (69 041, м. Запоріжжя, вул. Кремлівськ а, буд. 20) витрати по держмиту в сумі 42 грн. 50 коп. та на ІТЗ судов ого процесу в сумі 118 грн. Нада ти наказ.

Суддя Л.С. Місюра

Повне рішення складено : 08.02.2011р.