Постанова

від 18.04.2011 по справі 6/1/11

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

18.04.2011 р. справа №6/1/1 1

Донецький апеляційний г осподарський суду у складі к олегії суддів:

Головуючого судді-доповід ача Величко Н.Л.

Суддів Алєєвої І.В., М'ясищ ева А.М.

При секретарі Натаріній О.О .

За участю представників ст орін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Бачкала А.В . - за дов. № 010-01/3310 від 18.05.2010р.

від третьої особи: не з'явил ись

Розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йні скарги Товариства з об меженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя та Публі чного акціонерного товарист ва "Державний експортно - ім портний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" у м. За поріжжі

на рішення господарськ ого суду Запорізької област і від 08.02.2011р. у справі № 6/1/11 (суддя М ісюра Л.С.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя

до відповідача: Публічн ого акціонерного товариства "Державний експортно - імпо ртний банк України" в особі фі лії АТ "Укрексімбанк" у м. Запо ріжжі

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору на сторон і відповідача приватний н отаріус Запорізького місько го нотаріального округу ОС ОБА_1, м. Запоріжжя

про: визнання виконавчо го напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню

встановив:

1.Стислий виклад суті ріш ення місцевого господарсько го суду

Рішенням від 08.02.2011р. у справі № 6/1/11 господарського суду Запо різької області (суддя Місюр а Л.С.) позов задовольнити част ково. Визнаний виконавчий на пис від 16.10.2009р., вчинений приват ним нотаріусом Запорізького міського нотаріального окру гу ОСОБА_1 та зареєстрован ий в реєстрі за № 3139, таким, що не підлягає виконанню в частин і: пропонування задовольнити вимоги відповідача у розмір і 1 898,08 дол. США, у еквіваленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р., з яких: п рострочена заборгованість п о нарахованим відсоткам: 1 151 до ларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом : 571,43 доларів США, нарахована пе ня за порушення строків пога шення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США. В іншій частин і позову відмовлено.

Стягнуто з Публічного акці онерного товариства „Держав ний експортно - імпортний ба нк України” на користь Товар иства з обмеженою відповідал ьністю „СК Атлант” витрати п о держмиту в сумі 42 грн. 50 коп. та на ІТЗ судового процесу в сум і 118 грн.

2. Підстави, з яких поруше но питання про перегляд ріше ння

Позивач з прийнятим рішен ням господарського суду не п огодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить його ск асувати та прийняти нове суд ове рішення, яким задовольни ти його позовні вимоги у повн ому обсязі.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що рішення прийнято при н еповному дослідженні усіх іс тотних обставин справи, з неп равильним застосуванням до с пірних правовідносин норм ма теріального права.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції були залиш ено поза увагою те, що нотарі усом при вчиненні виконавчог о напису не дотримано припис ів п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій н отаріусами України", оскільк и боргові зобов'язання, зазна чені у виконавчому написі не співпадають з вимогами у пре тензії про повернення кредит у від 16.07.2009 року, а саме: за процен тами - 3 149, 46 дол. США у претензії - вимозі, за процентами - 4 300, 46 дол . США у виконавчому написі. Від мінними є суми за пенею.

Позивач вважає, що суд першо ї інстанції дійшов помилково го висновку стосовно відсутн ості заперечень щодо розраху нку заборгованості, оскільки претензія-вимога від 16.07.2009 року містить заперечення позичал ьника щодо самого факту поза судового вирішення спору шля хом вчинення виконавчого нап ису. Крім того, пеня згідно роз рахунку нараховувалась за пе ріод з 16.01.2009 року по 16.10.2009 року, тоб то всупереч вимогам діючого законодавства. Доказів прове дення звіряння взаєморозрах унків немає. Судових рішень п ро стягнення зазначеної суми боргу, які набрали законної с или, також нотаріусу не надав ались. Посилається на те, що п ід час судового розгляду поз ивачем було надано контррозр ахунок з поясненнями до кред итного договору, з якого вбач ається, що сума заборгованос ті не є безспірною. Заявник ап еляційної скарги посилаєтьс я на те, що при вчиненні викона вчого напису № 3139 від 16.10.2009 року н отаріус не переконався в том у, чи був наданий позичальник у кредит за кредитним догово ром, і не витребував у банку жо дних документів, що підтверд жували б безспірність заборг ованості, а саме: первинні бух галтерські документи щодо ви дачі кредиту, первинні бухга лтерські документи щодо здій снення часткового погашення кредиту, оформлені у відпові дності до норм статті 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітніст ь".

Відповідач з прийнятим ріш енням господарського суду та кож не погодився та подав апе ляційну скаргу, в якій просит ь його частково скасувати та прийняти нове судове рішенн я, яким відмовити у позові пов ністю.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції п ов'язує часткове задоволення позовних вимог з порушенням нотаріусом п.283 Інструкції пр о порядок вчинення нотаріаль них дій нотаріусами України, однак нотаріус не був відпов ідачем по цій справі і його ді ї не могли бути предметом роз гляду та підставі винесення рішення.

Відповідач вважає, що суд пе ршої інстанції не правомірно зазначив, що Відповідач не на правляв Позивачу та ОСОБА_2 претензію-вимогу на суму 1 898 ,08 дол. США за період з 16.07.2009р. по 16.10 .2009р., так як ним в рішенні встан овлено, що відповідач направ ляв позивачу та ОСОБА_2 пр етензію-вимогу № 075-26/3846 від 16.07.09р. В важає, що відповідач виконав вимоги ст. 35 Закону України "Пр о Іпотеку". Що ж стосується нап равлення додаткової претенз ії-вимоги на суму, що була дона рахована на момент вчинення виконавчого напису, то ст. 35 не містить подібної вимоги та с уд також не зазначає яка норм а права встановлює необхідні сть подання додаткової прете нзії-вимоги.

Заявник апеляційної скарг и посилається на те, що абзацо м першим ст.7 Закону України "П ро іпотеку" встановлено, що за рахунок предмета іпотеки іп отекодержатель має право зад овольнити свою вимогу за осн овним зобов'язанням у повном у обсязі або в частині, встано вленій іпотечним договором, що визначена на час виконанн я цієї вимоги, включаючи спла ту процентів, неустойки, осно вної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке бул о прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основ не зобов'язання. Так умовами к редитного договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р. прямо передбачено нарах ування процентів та пені за к редитом, тому відповідач мав повне право задовольнити св ої вимоги за основним зобов'я занням включаючи донарахова ні проценти та пеню.

3.Доводи викладені у ві дзиві на апеляційну скаргу

Представник відповіда ча у судовому засіданні прос ив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу бе з задоволення посилаючись на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки в инесено в повній відповіднос ті з нормами матеріального т а процесуального права, при ц ьому були належним чином з'яс овані та доведені всі обстав ини, що мають значення для спр ави.

Приватний нотаріус ОСОБА _1 відзиви на апеляційну ска ргу не надала, у судове засіда ння з'явилась.

Представник позивача у суд ове засідання не з'явився.

Судова колегія вважає можл ивим здійснити розгляд справ и у відсутність представникі в позивача та третьої особи з а наявними у матеріалах спра ви доказами, оскільки вони по відомленні про день та час су дового засідання належним чи ном відповідно до вимог Госп одарського процесуального к одексу України.

4.Апеляційною інстанцією встановлено:

23.11.2007р. між ОСОБА_2 (позива льником) та ВАТ "Державний екс портно - імпортний банк Укра їни", правонаступником якого є ПАТ "Державний експортно - імпортний банк України" був у кладений кредитний договір № 7507С65/133 (а. с. 58-63, т.1).

Пунктом 4.2 кредитного догов ору передбачено, що одночасн о з виникненням події невико нання зобов' язань, зазначен ої у пункті 4.1 договору, у банку виникає право вимоги достр окового виконання позичаль ником зобов' язань за цим до говором. При цьому, банк повід омляє позичальника , що не по гашена частина кредиту, нара ховані проценти за користува ння кредитом, а також інші пла тежі за цим договором підляг ають достроковому повернен ню. Позивальник зобов' язан ий сплатити зазначену в тако му повідомлені суму протяго м 10 банківських днів з дати от римання повідомлення.

23.11.2007р., для забезпечення пози чальником зобов' язань за кр едитним договором, між Товар иством з обмеженою відповіда льністю "СК Атлант", м. Запоріж жя, (Іпотекодавець) та Публічн им акціонерним товариством " Державний експортно - імпор тний банк України" в особі філ ії АТ "Укрексімбанк" у м. Запор іжжі, (Іпотекодержатель) був укладений іпотечний догові р № 7507 Z 153, згідно з яким Іпотекод авець надав Іпотекодержате лю в іпотеку земельну ділянк у, площею 0,0832га, кадастровий но мер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. Ринк ова вартість земельної ділян ки, що є предметом іпотеки ст аном на 30.10.2007р. становить 249491грн. З а домовленістю сторін станом на дату укладання цього дого вору загальна заставна варті сть предмета іпотеки складає 268900грн.

Пунктами 5.1.- 5.2 договору іпот еки передбачено, що у разі не виконання або неналежного ви конання Боржником умов креди тного договору та /або поруше ння Іпотекодавцем обов' язк ів, встановленим цим договор ом, Іпотекодержатель має пра во вимагати дострокового вик онання боржником своїх зобов ' язань за кредитним договор ом, а у разі їх невиконання - з вернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягненн я на предмет іпотеки здійсн юється на підставі рішення суду, виконавчого напису нот аріуса.

Публічне акціонерне това риство "Державний експортно - імпортний банк України" в о собі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі, направило позич альнику ОСОБА_2 та ТОВ "СК А тлант", вимогу - повідомленн я про повернення кредиту № 075-26/ 2956 від 18.06.2009р., в якій зазначено, що заборгованість за кредитним договором станом на 18.06.2009р. скл адає 43512дол.США, з них за кредит ом 41016,71дол.США, у т.ч. прострочен а 2299,98дол.США, за процентами 2495,76д ол.США, у т.ч. прострочена 2495,76дол .США. ОСОБА_2 отримала вимо гу - повідомлення про поверне ння кредиту, що підтверджуєт ься повідомленням про вручен ня поштового відправлення № 410582. Доказом направлення ТОВ "С К Атлант", вказаної вимоги - п овідомлення про повернення к редиту являється опис вкладе ння поштового відправлення в ід 19.06.2009р. та поштовий конверт з відміткою поштового відділ ення про його повернення, в зв ' язку з закінчення строку з берігання .

Публічне акціонерне товар иство "Державний експортно - імпортний банк України" в осо бі філії АТ "Укрексімбанк" у м. Запоріжжі направило ОСОБА _2 та ТОВ "СК Атлант", претензі ю - вимогу про повернення кре диту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., в якій зазн ачено, що заборгованість за к редитним договором станом на 15.07.2009р. складає 44489,61дол.США, з них з а кредитом 41016,71дол.США, за проц ентами 3149,46дол.США, пеня за кред итом 157,32дол.США, пеня за процен тами 166,12дол.США (а.с.55, т.1). Доказом направлення претензії - вимо ги про повернення кредиту ОСОБА_2 являється поштовий конверт з відміткою поштово го відділення про його повер нення, в зв' язку з закінченн я строку зберігання. Позивач отримав претензію - вимогу т а розрахунок суми заборгован ості (а.с.57,т.1) про повернення кр едиту та розрахунок суми заб оргованості, про що свідчать підписи керівника та печатк и товариства на претензії - вимозі та на розрахунку (а.с.55-57 , т.1) .

16.10.2009р. приватним нотаріусо м Запорізького міського нота ріального округу ОСОБА_1 з а заявою банку №075-0315993 від 16.10.2009р. (т .1,а.с.148), до якої було долучено кр едитний договір, іпотечний д оговір та розрахунок суми за боргованості за кредитним до говором , вимоги-повідомленн я № 075-26/2956 від 18.06.2009р. з описом вклад ення та повідомлення про вру чення з відміткою про отрима ння, претензія - вимога про по вернення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.20 09р. з відміткою про отримання, документ, що підтверджує пер ерахування кредитних коштів ОСОБА_2, нарахування проц ентів (виписка по рахункам), б ув вчинений виконавчий напис за №3139 (т.2,а.с.13) на договорі іпоте ки про звернення стягнення н а земельну ділянку, площею 0,0832г а, кадастровий номер № 2310100000:04:039:0248, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на пр аві власності позивачу, за ра хунок коштів, отриманих від р еалізації земельної ділянки пропонував задовольнити ви моги відповідача у розмірі 46 387,69 дол. США, у еквіваленті, за п еріод з 01.12.2008р. по 16.10.2009р., з яких: пр острочена заборгованість за кредитом: 41 016,71 доларів СПІА, пр острочена заборгованість по нарахованим відсоткам: 4 300,46 до ларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом : 728,75 доларів США, нарахована пе ня за порушення строків пога шення відсотків за кредитом: 341,77 доларів США.

До матеріалів справи прива тний нотаріус ОСОБА_1 нада в документи, які ним були витр ебувані у банка для вчинення виконавчого напису, а саме: кл опотання Філії Публічного ак ціонерного товариства “Держ авний експортно-імпортний ба нк України” в м. Запоріжжі від 16.10.09, № 075-0315593; вимога-повідомлення про повернення кредиту Філі ї Публічного акціонерного то вариства “Державний експорт но-імпортний банк України” в м. Запоріжжі на ім'я ОСОБА_2 від 18.06.09, № 075-26/2956 з повідомленням про вручення поштового відпр авлення від 26.06.2008 року; вимога-п овідомлення про повернення к редиту Філії Публічного акці онерного товариства “Держав ний експортно-імпортний банк України” в м. Запоріжжі на ім' я ТОВ СК “Атлант” від 16.07.2009р., № 075 -26/3846 з відміткою про отримання та запереченнями від 16.07.09 р.; кр едитний договір № 7507С65/133, укла дений між Відкритим акціоне рним товариством “Державний експортно-імпортний банк Ук раїни” та ОСОБА_2 23.11.2007 року; іпотечний договір № 7507 2 153, укла дений між Відкритим акціонер ним товариством “Державний е кспортно-імпортний банк Укра їни” та Товариством з обмеже ною відповідальністю СК “Атл ант”, посвідчений ОСОБА_3, приватним нотаріусом Запорі зького міського нотаріально го округу 23.11.2007року за р.№ 10564 та до даткового договору, посвідче ного ОСОБА_3, приватним но таріусом Запорізького міськ ого нотаріального округу 12.02.200 8 року за р. №890 до іпотечного до говору № 7507 2 153; розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №7507С65/133 від 23.11.2007 р. укла деним між Відкритим акціонер ним товариством “Державний е кспортно-імпортний банк Укра їни” та ОСОБА_2 станом на 15. 07.2009 р.; заява на видачу готівки № 541 від 23.11.2007 року, яка підтверджу є отримання кредиту за креди тним договором № 7507С65/133 укладен им між Відкритим акціонерним товариством “Державний експ ортно-імпортний банк України ” гр. ОСОБА_2 23.11.2007 року; витяг з Єдиного Державного реєстр у юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, виданий Го лосіївською районною у м. Киє ві державною адміністрацією 21.09.2009 року; наказ Голови правлі ння Публічного акціонерного товариства “Державний експо ртно-імпортний банк України” про відрядження керуючих та покладення виконання обов'яз ків керуючих філіями АТ “Укр ексімбанк” від 12.10.2009року, № 446-вр; довіреність, посвідчена О СОБА_4, приватним нотаріусо м Київського міського нотарі ального округу 22.06.2009 року за р. № 3910 (т.2,а.с.147-150,т.3,а.с.3-27).

Постановою Ленінсь кого відділу державної викон авчої служби Запорізького мі ського управління юстиції ві д 28.10.2009р. за № ВП 15582210 (т.2,а.с.15-16) відкри те виконавче провадження за вказаним виконавчим написом приватного нотаріуса щодо з емельної ділянки позивача пл ощею 0,0832га, що знаходиться за а дресою: АДРЕСА_1.

5. Мотиви, з яких суд апел яційної інстанції виходив пр и прийнятті постанови:

Щодо апеляційної ск арги Публічного акціонерног о товариства "Державний експ ортно - імпортний банк Украї ни" в особі філії АТ "Укрексімб анк" у м. Запоріжжі, то судова к олегія вважає її такою, що під лягає задоволенню з наступни х підстав:

Відповідно абз.1,3 ст.33 Закон у України „Про іпотеку” у раз і невиконання або неналежн ого виконання боржником ос новного зобов'язання іпотек одержатель вправі задовольн ити свої вимоги за основним з обов'язанням шляхом звернен ня стягнення на предмет іпо теки.

Звернення стягненн я на предмет іпотеки здій снюється на підставі рішенн я суду, виконавчого напису но таріуса або згідно з договор ом про задоволення вимог іпо текодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону Укра їни „Про іпотеку” передбачен о, що у разі порушення основно го зобов'язання та/або умов іп отечного договору іпотекоде ржатель надсилає іпотекодав цю та боржнику, якщо він є відм інним від іпотекодавця, пись мову вимогу про усунення пор ушення.

В цьому документі зазначає ться стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про викон ання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про зв ернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання ц ієї вимоги. Якщо протягом вст ановленого строку вимога іпо текодержателя залишається б ез задоволення, іпотекодержа тель вправі розпочати зверне ння стягнення на предмет іпо теки відповідно до цього Зак ону.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позичальн ик ОСОБА_2 та ТОВ "СК Атлант " отримали вимогу-повідомлен ня про повернення кредиту № 075 -26/2956 від 18.06.2009р., в якій зазначено, щ о заборгованість за кредитни м договором станом на 18.06.2009р. ск ладає 43512дол.США. Також ОСОБА _2 та ТОВ "СК Атлант" отримали претензію - вимогу про повер нення кредиту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., в якій зазначено, що заборгова ність за кредитним договором станом на 15.07.2009р. складає 44489,61дол .США, з них за кредитом 41016,71дол.С ША, за процентами 3149,46дол.США, пе ня за кредитом 157,32дол.США, пеня за процентами 166,12дол.США та ба нк вимагав протягом 30 днів з м оменту отримання цієї претен зії-вимоги погасити зазначен у заборгованість з урахуванн ям фактичної заборгованості на день оплати. Попереджено, щ о у разі невиконання вимоги у встановлений термін, Банк зв ерне стягнення на предмет за безпечувального обтяження ш ляхом вчинення виконавчого н апису (ст.ст.33,35 Закону України "Про іпотеку")

Відповідно до п.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов'язок по зичальника повернути позик у частинами (з розстрочен ням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вим агати дострокового повернен ня частини позики, що залишил ася, та сплати процентів, нал ежних йому відповідно до ста тті 1048 цього Кодексу.

Позивачем доказів погаше ння суми заборгованості за к редитним договором не надано .

Тобто починаючи з 19.06.2009р. відп овідач набув право зверненн я стягнення на предмет іпоте ки за виконавчим написом нот аріуса.

Позичальник, ОСОБА_2, та Т ОВ "СК Атлант", нараховану суму заборгованості не оспорили.

ОСОБА_2 здійснила частко ву оплату кредиту та процент ів (а.с. 40-146, т.1), що свідчить про те , що ОСОБА_2 з сумою заборго ваності погодилась і не оск аржує її.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов вірного ви сновку, що позивач не довів су ду наявність спору між сторо нами щодо суми заборгованост і за договором..

Вчинення нотаріусом викон авчого напису врегульовано Законом України "Про нотаріа т" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій н отаріусами України, затвердж еної Наказом Міністерства юс тиції України від 03.03.2004р. №20/5 .

Статті 87, 88 Закону України "Пр о нотаріат" визначають, що вик онавчі написи вчиняються нот аріусами на підставі докумен тів, що встановлюють заборго ваність, перелік яких визнач ений Кабінетом міністрів Укр аїни, у разі, якщо подані докум енти підтверджують безспірн ість заборгованості або іншо ї відповідальності боржника перед стягувачем та за умови , що з дня виникнення права вим оги минуло не більше трьох ро ків, а у відносинах між підпри ємствами, установами та орга нізаціями - не більше одного р оку.

Відповідно до п.282,283 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни для стягнення грошових сум або витребування від бор жника майна нотаріуси вчиняю ть виконавчі написи на докум ентах, що встановлюють забор гованість.

Вчинення виконавчого напи су в разі порушення основног о зобов'язання та (або) умов іп отечного договору здійснюєт ься нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотеч ному договорі вчиняється у з в'язку з простроченням випла т обов'язкових платежів у раз і закінчення строку основног о зобов'язання та іпотечного договору (у редакції що діяла з 03.07.2009р. по 16.11.2009р.).

Відповідно до п. 284 Інструкці ї заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

Такий Перелік затверджено Постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 (далі - Перелік), та відносн о стягнення за нотаріально п освідченими угодами (в даном у випадку - іпотечним догово ром) встановлено, що для одерж ання виконавчого напису пода ються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи , що підтверджують безспірні сть заборгованості боржника та встановлюють простроченн я виконання зобов'язання.

Матеріалами справи підтве рджується, що відповідачем д о заяви нотаріусу про вчинен ня виконавчого напису, були д одані іпотечний договір, вим ога до боржника про погашенн я заборгованості за кредитни м договором, розрахунок забо ргованості за кредитним дого вором та інші документи, які п ідтверджують безспірність з аборгованості боржника та вс тановлюють прострочення вик онання зобов'язання по креди тному договору № 7507С65/133 від 23.11.2007р ., тому висновок суду першої ін станції про те, що ці документ и у сукупності дозволяють ви значити розмір простроченог о грошового зобов' язання та з огляду на визначеність у Пе реліку, вказують на її безспі рність є вірним.

Також нотаріусу були надан і: заява на видачу готівки № 541 в ід 23.11.2007 року, яка підтверджує о тримання кредиту за кредитни м договором № 7507С65/133 укладеним м іж Відкритим акціонерним тов ариством “Державний експорт но-імпортний банк України” г р. ОСОБА_2 23.11.2007 року; виписку по рахункам, яка підтверджує отримання кредиту ОСОБА_2 та оплати, проведені ОСОБ А_2, тому твердження позивач а, що у нотаріуса не було докум ентів, які підтверджують фак т надання кредиту та факт опл ати кредиту та процентів, суд овою колегією не приймаються .

Зазначення в виконавчому н апису заборгованості, відсо тків та пені в доларах США не заборонено діючім законодав ством, за таких підстав, викон авчий напис оформлений належ ним чином.

Судова колегія вважає поми лковим висновок суду першої інстанції про те, що заборгов аність в сумі 1 898,08 дол. США не мо же вважатись безспірною, оск ільки сума заборгованості т а період нарахування відсот ків та пені, у виконавчому нап исі перевищує суму заборгов аності та період нарахування відсотків та пені у претензі ї - вимозі про повернення кред иту № 075-26/3846 від 16.07.2009р., а тому нота ріус, в порушення п. 283 Інструкц ії про порядок вчинення нота ріальних дій нотаріусами Укр аїни, вчинив виконавчий напи с на цю суму до спливу тридцят и днів з моменту одержання іп отекодавцем та боржником, пи сьмової вимоги про усунення порушень.

Так матеріалами справи під тверджено, що претензія - вимо га про повернення кредиту № 0 75-26/3846 від 16.07.2009р. була отримана ТОВ "СК Атлант" 16.07.2009р.

З заявою про вчинення викон авчого напису відповідач зве рнувся 16.10.2009р., тобто через три м ісяці після отримання позива чем претензії - вимоги, в якій йому надавався тридцяти ден ний строк на погашення забор гованості за кредитним догов ором, однак ні позичальником , ні позивачем заборгованіст ь за кредитним договором не б ула погашена.

За період з 16.07.2009р. по 16.10.2009р. відп овідачем відповідно до умов кредитного договору № 7507С65/133 ві д 23.11.2007р., нараховано відсотки: 1 151 доларів США, пеня за порушен ня строків погашення основно го боргу за кредитом: 571,43 долар ів США, пеня за порушення стро ків погашення відсотків за к редитом: 175,65 доларів США на заг альну суму 1898,08 дол. США.

Абзацом першим ст.7 Закону У країни "Про іпотеку" встановл ено, що за рахунок предмета іп отеки іпотекодержатель має п раво задовольнити свою вимог у за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині , встановленій іпотечним дог овором, що визначена на час ви конання цієї вимоги, включаю чи сплату процентів, неустой ки, основної суми боргу та буд ь-якого збільшення цієї суми , яке було прямо передбачене у мовами договору, що обумовлю є основне зобов'язання.

Що стосується направлення додаткової претензії-вимоги на суму, що була донарахована на момент вчинення виконавч ого напису, то ст. 35 Закону Укра їни "Про Іпотеку" не містить по дібної вимоги, тому визначен а сума у виконавчому напису є безспірною заборгованістю п о кредитному договору.

За таких підстав судова кол егія вважає, що рішення суду п ершої інстанції підлягає ска суванню в частині визнання в иконавчого напису від 16.10.2009р., в чиненого приватним нотаріус ом Запорізького міського нот аріального округу ОСОБА_1 та зареєстрованого в реєстр і за № 3139, таким, що не підлягає в иконанню в частині: пропонув ання задовольнити вимоги ві дповідача у розмірі 1 898,08 дол. СШ А, у еквіваленті, за період з 16.0 7.2009р. по 16.10.2009р., з яких: прострочен а заборгованість по нарахова ним відсоткам: 1 151 доларів США, нарахована пеня за порушення строків погашення основного боргу за кредитом: 571,43 доларів США, нарахована пеня за поруш ення строків погашення відсо тків за кредитом: 175,65 доларів С ША, з прийняттям нового судов ого рішення про відмову у поз ові у цій частині.

Щодо доводів апеляційної с карги позивача, то судова кол егія вважає їх недоведеними та без підставними з урахува нням вище викладених підстав .

Щодо посилання позивача на постанови ВХСУ, в тому числі н а постанови ВХСУ від 16.06.2010р. по с праві № 15/274/09, від 22.04.2010р. № 13/532-ПН-08, ві д 06.12.2010р. по справі 14/245, від 26.05.2010р. № 2 2/166/пн, від 31.03.2010р. по справі 44/167пн., в ід 23.12.2010р. по справі 7/61-10, то судова колегія вважає їх безпідста вними, оскільки відповідно д о ст..111-28 ГПК України обов' язк овими для судів є Рішення Вер ховного суду України, прийня те за наслідками розгляду за яви про перегляд судового рі шення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) к асаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, щодо касаційної інста нції то ст..111-12 передбачає обов ' язковість для суду першої та апеляційної інстанції вка зівок ,що містяться у постано ві касаційної інстанції під час нового розгляду конкретн ої справи,яка скасована на на правлена на новий розгляд.

Щодо доводів позивача про т е, що пеня нарахована відпові дачем всупереч вимогам діючо го законодавства, то вони суд овою колегією не беруться до уваги, оскільки пунктом 2.4.2 кре дитного договору було передб ачено, що пеня нараховується на суму прострочених платеж ів починаючи з дати виникнен ня простроченої заборгован ості до дати повного погашен ня простроченої заборгован ості за кредитом включно.

Крім того, позивач безпідст авно вказує, що пеня нарахов увалась позивачу, оскільки п еня нараховувалась громадян ці ОСОБА_2, як позичальник у, а позивачу пеня не нарахову валась. Позивач забезпечив в имоги іпотекодержателя - ба нка до ОСОБА_2 нерухомим м айном, про що прямо вказано в п. 1.1 іпотечного договору. При ц ьому в пункті 2.1.5 іпотечного до говору передбачено, що іпот екодержатель має право за ра хунок предмета іпотеки задо вольнити в повному обсязі в имоги, що випливають із креди тного договору на момент фак тичного задоволення, включаю чи проценти, неустойку.

Керуючись ст.49, ст.99, ст.101, ст.102 , п.2 ст.103, п.4, п.1 ч.1 ст104, ст.105, Господа рського процесуального коде ксу України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "СК Атлант", м. Запоріжж я, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Публічн ого акціонерного товариства "Державний експортно - імпо ртний банк України" в особі фі лії АТ "Укрексімбанк" у м. Запо ріжжі, задовольнити.

Рішення господарського су ду Запорізької області від 08 .02.2011р. у справі № 6/1/11 скасувати ча стково.

Відмовити у позові Товарис тву з обмеженою відповідальн істю "СК Атлант", м. Запоріжжя, в частині визнання виконавчог о напису від 16.10.2009р., вчиненого п риватним нотаріусом Запоріз ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_1 та зареєс трованого в реєстрі за № 3139, так им, що не підлягає виконанню в частині: пропонування задо вольнити вимоги відповідач а у розмірі 1 898,08 дол. США, у еквів аленті, за період з 16.07.2009р. по 16.10.2009 р., з яких: прострочена заборг ованість по нарахованим відс откам: 1 151 доларів США, нарахова на пеня за порушення строків погашення основного боргу з а кредитом: 571,43 доларів США, нар ахована пеня за порушення ст років погашення відсотків за кредитом: 175,65 доларів США.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "СК Атлант", м. Запоріжжя, на корис ть Публічного акціонерного т овариства "Державний експорт но - імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбан к" у м. Запоріжжі, судові витра ти по сплаті державного мита у сумі 42грн.50коп., сплаченого п ри поданні апеляційної скарг и.

Доручити господарського с уду Запорізької області вид ати наказ.

В іншій частині рішення гос подарського суду Запорізько ї області залишити без змін.

Постанова набирає з аконної сили з дня її прийнят тя та може бути оскаржена до В ищого господарського суду Ук раїни у касаційному порядку через апеляційний господарс ький суд протягом двадцяти д нів з дня прийняття постанов и.

Головуючий суддя-допо відача Н.Л. Величко

Судді І.В. Алєєва

А.М. М'ясищев

Повний текст постанови виг отовлений та підписаний 22.04.2011р .

Надруковано 6 пр имірників:

2 - сторонам по справ і

1 - у справу

1 - господарському суду ,

1-апе ляц..господ. суду

1 - т ретій особі