Рішення

від 02.03.2011 по справі 20/259

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА



ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  20/259

02.03.11

За позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон Інтегрейшн Україна"

до                     Товариства з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком"

третя особа    Товариство з обмеженою відповідальністю "Лавіна Мьюзік"

про                   стягнення 650 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових

                       авторських прав та 200 000,00 грн. моральної шкоди

                                                                                                                    Суддя Палій В.В.

Представники сторін:

Від позивача         не з’явився

Від відповідача     Нечипоренко А.В.- предст. (дов. від 15.11.2010р.)

Від третьої особи  Латушкін О.В.- предст. (дов. від 14.02.2011р.)

                                                   ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Полігон Інтегрейшн Україна" звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком" про стягнення 650 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських і суміжних прав та 200 000,00 грн. моральної шкоди. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушує виключні майнові авторські і суміжні  права позивача, оскільки здійснює платне розповсюдження Контенту на порталах wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua. Виключні майнові авторські і суміжні права на Контент на території України належать позивачу на підставі договору № 01/09/07-ФТ від  01.09.2007 р.

Судом було порушено провадження у справі №20/259 та прийнято позовну заяву до розгляду.

Судом було призначено у справі судову експертизу відео звукозапису.

22.04.2010 р. до Господарського суду м. Києва надійшов висновок № 1070 судової експертизи відеозвукозапису від 18.03.2009 р.

У зв'язку з тим, що усунені обставини, які зумовили зупинення провадження у справі, суд поновив провадження у справі та призначив розгляд справи на 09.06.2010 р.

Представник позивача в судове засідання 09.06.2010 р. не з'явився, про причини неявки не повідомив, витребуваних судом документів не подав.

Відповідач подав суду пояснення по суті спору з урахуванням висновку судової експертизи відеозвукозапису, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представником відповідача з посиланням на ст. 44 ГПК України подано заяву про відшкодування судових витрат з огляду на те, що відповідачем понесені витрати на оплату судової експертизи, а також на оплату послуг адвоката.

Заяву прийнято судом  до розгляду.

Ухвалою суду від 09.06.2010р. розгляд справи було відкладено на 07.07.2010р.

У судовому засіданні 07.07.2010р. представником позивача подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та пояснення по справі з урахуванням висновку №1070 від 18.03.2010р. судової експертизи відеозвукозапису, в яких позивач просить суд призначити по справі повторну експертизу відео звукозапису, а також просить суд долучити до матеріалів справи оригінали відеозаписів завантаження позивачем спірних творів з порталів wap.450.com та wap.mts.com.ua. (оригінали не додано до клопотання).

У судовому засіданні 07.07.2010р. судом оголошено перерву до 08.09.2010р.

16.08.2010р. від відповідача судом одержано заперечення проти призначення по справі повторної судової експертизи, в зв’язку з відсутністю необхідності та підстав для її призначення.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва №32 від 11.10.2010р. справа №20/259 передана для подальшого розгляду судді Палію В.В., у зв’язку з перебуванням судді Демченко Т.С. на лікарняному та з метою уникнення затягування розгляду справи №20/259.

За наведених обставин, ухвалою від 14.10.2010р. справа №20/259 прийнята  до провадження суддею Палієм В.В., розгляд справи призначено на 02.11.2010р.

01.11.2010р. судом одержано від позивача клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме, оригіналів  відеокасет.

02.11.2010р. судом одержано від позивача клопотання про зупинення провадження у справі №20/259 до вирішення спору в Окружному адміністративному суді м. Києва щодо здійснення реєстраційних дій, пов’язаних із внесенням в ЄДР інформації про керівництво позивача. Клопотання підписано адвокатом ОСОБА_1,  на підставі довіреності, яка видана та підписана директором ТОВ "Полігон Інтегрейшн Україна" –ОСОБА_3

У судовому засіданні 02.11.2010р. представник позивача ОСОБА_1 підтримав подане через канцелярію суду клопотання про зупинення провадження у справі, обґрунтовуючи зазначене тим, що позовна заява, на підставі якої порушено провадження у справі №20/259, підписана директором ОСОБА_2., відомості про призначення на посаду директора якого були внесені державним реєстратором 02.06.2010р. на підставі Протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Полігон Інтегрейшн Україна". При цьому, підписи на такому протоколі були підроблені, що встановлено криміналістичною експертизою Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру в рамках проведення дослідчої перевірки УБОП у м. Києві.

Так, станом на день розгляду справи №20/259 в провадженні Окружного адміністративного суду м. Києва знаходиться справа №2а-14646/10/2670, предметом розгляду якої є вирішення спору щодо легітимності повноважень органів управління Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон Інтегрейшн Україна".

На підставі викладеного, представник позивача ОСОБА_1  просить суд зупинити провадження у справі №20/259 до вирішення справи №2а-14646/10/2670.

У зв’язку з неявкою у судове засідання представник третьої особи та з метою витребування додаткових документів по справі, розгляд справи 02.11.2010р. відкладено.

15.11.2010р. судом одержано письмові пояснення по справі від позивача, за підписом директора ОСОБА_2 До пояснень додано  витяг з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо позивача станом на 15.11.2010р., відповідно до якого керівником юридичної особи –позивача зазначено ОСОБА_2

16.11.2010р. судом одержано письмові пояснення  по справі за підписом  представника позивача Великої Л.В.

У судовому засіданні 16.11.2010р. суд залишив без розгляду клопотання про зупинення провадження у справі №20/259 до вирішення спору в Окружному адміністративному суді м. Києва щодо здійснення реєстраційних дій, пов’язаних із внесенням в ЄДР інформації про керівництво позивача. Підставою для залишення клопотання без розгляду є те, що клопотання підписано представником ОСОБА_1, який діє на підставі довіреності, яка видана та підписана директором ТОВ "Полігон Інтегрейшн Україна" –ОСОБА_3 Проте, матеріали справи не містять жодних доказів того, що ОСОБА_3. є директором ТОВ "Полігон Інтегрейшн Україна", з правом підпису документів, зокрема, має право уповноважувати особу представляти інтереси ТОВ "Полігон Інтегрейшн Україна" у суді.

У судовому засіданні 16.11.2010р. суд прийшов до висновку про необхідність призначити у справі №20/259 експертизу відеозвукозапису, з огляду на наступне.

Позивач в письмовому поясненні (за підписом представника позивача Кур’янова С.В. за довіреністю від 21.08.2009р., яка видана директором Є.Й. Грабовим –згідно витягу з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) до висновку  судової експертизи просить суд призначити у справі повторну експертизу відеозвукозапису із наданням на дослідження експерта оригіналів відеозаписів завантаження спірних творів з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua. Клопотання мотивовано тим, що експертне дослідження відеозаписів не здійснювалось  через відсутність у розпорядженні експерта оригіналів таких відеозаписів.

Відповідач у письмовому запереченні проти призначення повторної судової експертизи зазначив, що експертом було проведено дослідження технічних характеристик відеозаписів, зафіксованих на наявних у матеріалах справи компакт-дисках. Позивач був зобов’язаний сприяти проведенню судової експертизи та надати у розпорядження експерта необхідні матеріали і документи. Позивачем не обґрунтовано неможливість подання оригіналів  відеокасет із записом дій членів комісії по завантаженню спірних музичних творів до початку проведення призначеної судом експертизи.

Суд не вбачив підстав для призначення у справі повторної судової експертизи, з огляду на наступне.

Згідно п. 9.2 Роз’яснень Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»повторна експертиза призначається, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи; якщо висновок викликає сумнів у його правильності; якщо є розходження у висновках кількох експертів ї їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Посилання позивача на те, що експертний висновок в частині є необґрунтованим та необ’єктивним, оскільки експертом не проведено повного експертного дослідження, зокрема, не проведено експертизу по копії відеозаписів та не повідомлено суд про недостатність наданих на дослідження матеріалів, суд відхиляє, оскільки експертом було здійснено дослідження технічних характеристик відеозаписів, зафіксованих на наявних у матеріалах справи компакт-дисках.

Проте, суд вважав за необхідне призначити у справі №20/259 нову експертизу відеозвукозапису, з огляду на наступне.

Відповідно до Роз'яснення ВАСУ від 11.11.1998, № 02-5/424 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

В експертному висновку експертом зазначено, що оскільки відеофонограми, які містяться  на переданих на дослідження компакт-дисках є копіями, відповідно неможливо встановити: чи піддавались оригінали таких записів монтажу чи іншим змінами; чи була зафіксована аудіо та відеоінформація в оригіналах цих фонограм одночасно;  неможливо встановити дати та час створення оригіналів. Тобто за відсутності оригіналів записів експерт не надав відповіді на частину поставлених перед експертом питань.

До клопотання позивача про залучення доказів до матеріалів справи за підписом директора ОСОБА_2, додано оригінали відеокасет із записом дій членів комісії по завантаженню спірних музичних творів.

З метою здійснення експертного дослідження зазначених об’єктів (оригіналів записів), суд призначив у справі нову експертизу відеозвукозапису. При цьому, суд вважав за необхідне поставити перед експертом додаткове питання з приводу досліджуваних оригіналів записів.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз’яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 ГПК України. Суд вважає за доцільне доручити проведення експертизи державній спеціалізованій установі - Київському НДІ судових експертиз.

17.11.2010р. судом одержано перелік питань від відповідача, які мають бути поставлені на роз’яснення судових експертів.

Ухвалою від 16.11.2010р. провадження у справі №20/259 зупинено, у зв’язку з призначенням судової експертизи.

31.01.2011р. судом одержано матеріали справи №20/259 із супровідним листом з експертної установи.

Згідно супровідного листа, матеріали справи №20/259 повернуто без виконання, у зв’язку з тим, що оплата вартості проведення судової експертизи до інституту не надійшла.

За наведених обставин, ухвалою від 01.02.2011р. провадження у справі поновлено, а справа №20/259 призначена до судового розгляду на 15.02.2011р.

18.01.2011р. судом одержано письмове повідомлення від адвоката АО «Юридична фірма «Василь Кісіль та Партнери», відповідно до якого зазначається, що адвокати АО «Юридична фірма «Василь Кісіль та Партнери»не будуть представляти відповідача у даній справі до відновлення дії договору про надання адвокатських послуг, який укладений із відповідачем.

Представники позивача та відповідача у судове засідання 15.02.2011р. не з’явились, про причини неявки суд не повідомили.

За наведених обставин, розгляд справи 15.02.2011р. відкладено.

У судовому засіданні 02.03.2011р. представник відповідача в усних поясненнях зазначив про те, що позивачем вартість експертизи не оплачена, висновок призначеної судом експертизи у матеріалах справи відсутній, відповідно, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження заявлених позовних вимог. В усних поясненнях представник відповідача просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник позивача у судове засідання не з’явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 02.03.2011р. після закінчення розгляду справи судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Сторони повідомлені про дату складення повного рішення –02.03.2011р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, оглянувши оригінали документів, суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.04.2005р. між СПД- фізичною особою ОСОБА_4 як ліцензіаром та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лавіна Мьюзік" (третя особа), як ліцензіатом, укладено ліцензійний договір про передачу виключних майнових авторських і суміжних прав №01/04/05-L, відповідно до умов якого ліцензіар передав ліцензіату на весь строк дії договору виключні майнові авторські та суміжні права на використання творів, а також, право дозволяти або забороняти здійснювати третім особам по відношенню до творів, які перелічені у додатку до даного договору, вказані у договорі дії.

Даний договір, згідно з п. 2.3 вступив в силу з моменту його підписання сторонами та діяв до 01.04.2010р.

25.10.2005р. між СПД- фізичною особою ОСОБА_4 як ліцензіаром та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лавіна Мьюзік", як ліцензіатом, укладено договір про передачу виключних майнових авторських і суміжних прав №25/10/05-L, відповідно до умов якого ліцензіар передав ліцензіату на весь строк і територію дії договору виключні майнові авторські права на використання творів, а також, право дозволяти або забороняти здійснювати третім особам по відношенню до творів, які перелічені у додатку до даного договору, визначені дії, а ліцензіар зобов’язався використовувати такі права на умовах даного договору та дотримуватись усіх обмежень, які передбачені договором.

         Даний договір, згідно з п. 2.3 вступив в силу з моменту його підписання сторонами та діяв до 01.11.2010р.

          Згідно додатків до вказаних договорів, Товариство з обмеженою відповідальністю "Лавіна Мьюзік" отримало, зокрема, право на використання наступних творів та фонограм: «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4».

01.09.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Лавіна Мьюзік" (правовласник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Полігон Інтегрейшн Україна" (позивач по справі, користувач) укладено  договір №01/09/07-ФТ про надання права на розповсюдження музичних творів у вигляді Фуллтреків.

    Відповідно до п. 1.2 договору, Фуллтрек –це музичний твір, фонограма або зафіксоване на ній виконання музичного твору (їх повні версії в оригінальному звучанні) із Репертуару Правовласника (третьої особи) у певному форматі, адаптовані для подальшого виконання у якості музичних творів для мобільного телефону.

    Контент-послуга –це інформаційна послуга або сукупність дій з розробки, форматування і представлення, а також технічної підтримки контенту.

     Згідно з п. 2.1 договору, правовласник надає користувачу на умовах, визначених даних договором, виключне право на використання об’єктів авторського права –музичних творів та об’єктів суміжних прав –фонограм та зафіксованих на них виконань музичних творів, які складають репертуар правовласника, шляхом створення Фуллтреків, їх відтворення необмежену кількість разів і подальше  платне розповсюдження Фуллтреків серед кінцевих користувачів (абонентів мережі Оператора). Особливо уточнюється, що користувач не має права передавати, уступати, продавати отримані від правовласника права третім особам, а правовласник не має права самостійно використовувати права, які надані на підставі даного договору користувачу.

          Згідно додатків до договору, виключне право на використання об’єктів авторського права стосується, зокрема, таких музичних творів, як «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4».

    Відповідно до п. 2.6 договору  (в редакції додаткової угоди від 01.09.2007р.) особливо передбачено, що користувач має право використовувати лише повні версії музичних творів, фонограм та зафіксованих у них виконань і окремих частин (уривки, відрізки), які складають більше 50% від загальної тривалості музичних творів, фонограм та зафіксованих у них виконань. Використання окремих частин (уривків, відрізків), які складають 50% і менше 50% від загальної тривалості музичних творів, фонограм та зафіксованих на них виконань можливе лише за окремою письмовою угодою сторін, яка буде містити усі суттєві умови такого використання.

Доказів підписання сторонами зазначеної додаткової угоди до договору  матеріали справи не містять.

          Згідно з п. 2.7 договору (в редакції додаткової угоди №4 від 01.10.2007р. до договору) сторонами погоджено, що користувач, має право розміщувати Фуллтреки на технічних платформах та/або ресурсах постачання третіх осіб.

    Згідно пп. 2.10, 2.11 договору (в редакції додаткової угоди №4 від 01.10.2007р. до договору) правовласник передає користувачу виключне право перешкоджати неправомірному використанню Фуллтреків на території, у тому числі, забороняти дії, які порушують авторське право та (або) суміжні права або створюють загрозу їх порушення.

    Користувач має право від свого імені звертатись до суду та у інші державні органи у відповідності з їх компетенцією для захисту наданих правовласником майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності, які зазначені у п. 2.1 договору.

    Відповідно до п. 8.1 договору, даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2007р. Даний договір автоматично пролонгується на кожний наступний календарний рік, у випадку, якщо жодна із сторін протягом 15 календарних днів до закінчення строку дії договору не направить іншій стороні письмове повідомлення про припинення дії договору.

     Згідно з п. 8.2 договору, дострокове розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін.

     Згідно з додатковою угодою №6  від 31.12.2007р. до договору, сторони погодили дату закінчення дії договору №01/09/07-ФТ від 01.09.2007р. -31.12.2007р. У зв’язку із закінченням строку дії договору, користувач не має права у подальшому використовувати музичні твори, фонограми та зафіксовані на них виконання із Репертуару правовласника. Дана додаткова угода вступає в силу з 31.12.2007р. і є невід’ємною частиною договору.

      Матеріали справи містять ще одну додаткову угоду №6 від 31.12.2007р. до договору, яка підписана сторонами договору та скріплена печатками сторін. Відповідно до даної додаткової угоди, у зв’язку  з неналежним виконанням користувачем п. 2.10, 2.11 договору, сторони погодили дату закінчення дії договору №01/09/07-ФТ від 01.09.2007р. -31.12.2007р. У зв’язку із закінченням строку дії договору, користувач не має права у подальшому використовувати музичні твори, фонограми та зафіксовані на них виконання із Репертуару правовласника. Дана додаткова угода вступає в силу з 28.12.2007р. і є невід’ємною частиною договору.

          01.01.2007р. між ТОВ "Лавіна Мьюзік", як правовласником та ТОВ «Поінт Ком», як користувачем, укладено договір №Д-20/07 про надання права на розповсюдження на території України музичних творів у формі Мобільного контенту, відповідно до умов якого правовласник надає користувачу на умовах, визначених даним договором, невиключне право (дозвіл) на використання на території  України об’єктів авторського права –музичних творів (частин даних музичних творів), що складають Репертуар, шляхом розповсюдження Мобільного контенту серед споживачів мобільного телефонного зв’язку.

          Відповідно до п. 1.5 договору (в редакції додаткової угоди №1 від 01.04.2007р.) мобільний контент –це частина музичного твору (не більше 50% від загальної тривалості твору), зафіксована (відтворена) у спеціальному форматі, необхідному для подальшого зберігання та/або використання даної частини музичного твору у мобільному телефоні.

   Відповідно до п. 6.1 договору, даний договір набирає сили з моменту підписання і діє до 31.12.2007р.

          Як зазначає позивач у позовній заяві, відповідач на протязі всього часу з моменту набуття позивачем виключних майнових авторських та суміжних прав, з метою отримання власного прибутку, здійснює неправомірне платне розповсюдження Контенту на порталах wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua, чим порушує виключні майнові авторські та суміжні права позивача на використання Контенту. Вчинення відповідачем вказаних дій призводить до отримання та відтворення на мобільному телефоні замовника Контенту, виключні майнові права на який було надано позивачу. На підтвердження викладених обставин, позивач надав суду Акти фіксації факту розповсюдження мобільного контенту у вигляді фуллтреків від 09.11.2007р., 13.11.2007р., 29.11.2007р., компакт-диски із записом дій членів комісії по завантаженню музичних творів, мобільні телефони «Nokia», на які було завантажено фуллтреки, компакт-диски із музичними творами гурту «Скрябін».

          На вимогу суду позивач надав перелік творів, які були використані відповідачем:

    «ІНФОРМАЦІЯ_1»групи Скрябін, «ІНФОРМАЦІЯ_2»групи Скрябін», «ІНФОРМАЦІЯ_3»групи Скрябін, «ІНФОРМАЦІЯ_4»групи Скрябін.

          Згідно відповіді ЗАТ «Український мобільний зв'язок»портали wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua обслуговуються відповідачем з 04.07.2007р.

    З урахуванням вищевикладеного, позивач просить суд стягнути з відповідача 650 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських і суміжних прав та 200 000,00 грн. моральної шкоди, у зв’язку з тим, що діями відповідача було підірвано публічний імідж позивача та викликано недовіру зі сторони ТОВ «Лавіна Мюзік», ТОВ «Номок Паблішинг Україна»та ТОВ «Містер Мобайл», що у свою чергу призвело до розірвання договорів та припинення всіх домовленостей.

          Відповідач у відзиві проти позовних вимог заперечив, з огляду на наступне. Відповідач використовує музичні твори групи «Скрябін»виключно на підставі договорів, а саме, згідно умов договору №Д-20/07 про надання права на розповсюдження на території України музичних творів у формі Мобільного контенту від 01.01.2007р. та виключно тими способами, які передбачені договорами у повній відповідності з вимогами чинного законодавства України, а відтак, не порушує права позивача. Обставини щодо завантаження фуллтреків на які посилається позивач не можна вважати доведеними, оскільки встановлення обставин щодо того, який саме твір було завантажено та чи завантажено його у вигляді фуллтреку потребує спеціальних знань;  позивачем не доведено факту заподіяння йому моральної шкоди неправомірними винними діями відповідача. За наведених обставин, відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

          На вимогу суду відповідачем надано звіти за четвертий квартал, які надавались  відповідачем третій особі відповідно до умов договору №Д-20/07 від 01.01.2007р., а саме, щодо розповсюдженого мобільного контенту за період з 01.01.2007р. по 31.12.2007р. Так, відповідно до даних звітів, інформація про розповсюдження спірних музичних творів –відсутня.

    Відповідач просить суд стягнути з позивача 3312,04грн. витрат відповідача на проведення судової експертизи відеозвукозапису у справі №20/259 та  витрат відповідача, які пов’язані з оплатою послуг адвокатів у розмірі 158 539,55грн.

   Третя особа у письмовому поясненні зазначає, що позивач має право на підставі договору на використання музичних творів у вигляді фуллтреків, тобто, повних версій музичних творів, а відповідач, згідно договору, має право на використання фрагментів музичних творів  тривалістю не більше 50% загального хронометражу у формі рингтонів, реалтонів та мобільного караоке. Тобто, договори, які укладені третьою особою з позивачем та з відповідачем різняться способами та межами використання музичних творів і наявність у відповідача дозволу на використання фрагментів музичних творів у формі рингтонів, реалтонів та мобільного караоке не дає йому право на розповсюдження фуллтреків. Отже, використання відповідачем частин творів хронометражем, що перевищує встановлені договором з відповідачем межі, не є договірним використанням творів.

    Дослідивши матеріали справи та пояснення представників сторін, третьої особи, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, відповідно, відмовляє у їх задоволенні х огляду на наступне.

     Причиною спору стало питання про наявність підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення майнових авторських прав позивача та моральної (немайнової) шкоди.

В абзаці 5 ст. 1 Закону України «По авторське право та суміжні права»визначено, що виключне право –це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку встановленого цим Законом.

          Відповідно до ст. 433 ЦК України і статті 8 Закону до об’єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

         Згідно з ч. 1-3 ст. 440 ЦК України та ч. 1 ст. 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з ч. 3 зазначеної статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл або заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти будь-яке використання твору іншими особами.

          Аналогічні положення містяться у ст. 11 bis Бернської конвенції, за приписами якої автори драматичних, музично-драматичних і музичних творів користуються виключним правом дозволяти:

          (і) публічний показ і виконання  своїх творів, включаючи публічний показ і виконання, здійснювані будь-якими засобами і способами;

          (іі) передачу будь-яким способом постановок і виконань творів для загального відома.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є, зокрема, його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

  Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права»під «розповсюдженням»об'єктів авторського права і (або) суміжних прав розуміється будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

      Відповідно до ст. 32 Закону України «Про авторське право та суміжні права», автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених ст. 21-25 цього Закону (ч. 1).

          За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти подібне використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються (ч. 3).

          Використання творів без письмового дозволу (укладення ліцензійного договору) та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, що є підставою для звернення до суду за захистом порушених прав, що передбачено ст. 50 Закону України «Про авторське право та суміжні права».

      Для правильного вирішення спору необхідно, насамперед, встановити, чи здійснено позивачем завантаження спірних творів у вигляді фуллтреків (повних версій музичних творів) на мобільні телефони, саме з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua, які згідно відповіді ЗАТ «Український мобільний зв'язок»обслуговуються відповідачем.

    Оскільки відповідь на зазначене питання потребує спеціальних знань, ухвалою суду від 18.12.2009р. судом було призначено експертизу відеозвукозапису у справі №20/259, проведення якої доручено Київському НДІ судових експертиз. У розпорядження експерта були передані, зокрема, компакт-диски із записом дій членів комісії, створеної позивачем, по завантаженню музичних творів, на підставі яких комісією складено акти фіксації факту розповсюдження відповідачем мобільного контенту у вигляді фуллтреків; мобільні телефони «Nokia», на які було здійснено завантаження.

      На питання, чи містяться в аудіозаписах творів «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_4», завантажених у пам'ять мобільних телефонів «Nokia»та/або у їх цифрових відтвореннях відомості про те, що вони отримані з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua, експерт у висновку №1070 від 18.03.2010р. зазначив, що файли фонограм, які містяться на наданих на дослідження мобільних телефонах не містять інформації про те, що вони були завантажені з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua.  На питання щодо наявності ознак монтажу відеозаписів, які зафіксовані на доданих до позовної заяви  компакт-дисках експерт у висновку  зазначив, що  відеофонограми, які містяться на наданих на дослідженнях компакт-дисках зафіксовані за допомогою персонального комп’ютера та є копіями. У зв’язку з цим, встановити, чи піддавались оригінали цих записів монтажу чи будь-яким іншим змінам, неможливо. Також неможливо встановити, чи була зафіксована аудіо та відеоінформація в оригіналах цих відеофонограм одночасно.

     Оскільки позивачем після одержання результатів призначеної судом експертизи були надані суду оригінали тих записів, копії яких були додані до позовної заяви, судом  було призначено нову експертизу відеозвукозапису, з метою дослідження оригіналів наданих позивачем записів. На вирішення експерта було поставлено, зокрема, питання про те,  чи мають місце ознаки монтажу надані відеозаписи та чи містять такі записи відомості про те, що завантаження музичних творів здійснено саме з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua. Витрати по оплаті нової експертизи було покладено на позивача.

          Проте, 31.01.2011р. судом одержано матеріали справи №20/259 із супровідним листом з експертної установи. Згідно супровідного листа, матеріали справи №20/259 повернуто без виконання, у зв’язку з тим, що оплата вартості проведення судової експертизи до інституту не надійшла.

На вимогу суду позивачем не надано пояснень щодо підстав нездійснення оплати призначеної судом експертизи. Після повернення матеріалів справи з експертної установи позивач уповноваженого представника у судові засідання не направляв.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження  того, що твори «ІНФОРМАЦІЯ_1», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_4»у вигляді фуллтреків (повних версій музичних творів) були завантажені у пам'ять мобільних телефонів «Nokia»членами комісії, створеної позивачем, саме з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua, які обслуговуються відповідачем. Акти фіксації факту розповсюдження мобільного контенту у вигляді фуллтреків (повних версій музичних творів)  без належних та допустимих доказів здійснення такої фіксації саме з порталів wap.450.com.ua та wap.mts.com.ua  не є доказами по справі, які підтверджують викладені у позові обставини. Відповідно, позивачем не доведено факту порушення виключних майнових авторських та суміжних  прав позивача відповідачем.

Також, суд приймає до уваги, що на вимогу суду відповідачем надано звіти за четвертий квартал, які надавались  відповідачем третій особі відповідно до умов договору №Д-20/07 від 01.01.2007р., а саме, щодо розповсюдженого мобільного контенту за період з 01.01.2007р. по 31.12.2007р. Так, відповідно до даних звітів, інформація про розповсюдження спірних музичних творів –відсутня.

До уваги судом, як належний доказ на спростування заявлених позовних вимог, приймається також відповідь ЗАТ «Український Мобільний Зв'язок»на запит суду (арк. справи 5 том ІV), відповідно до якої повідомляється, що абонентський номер 8-050-448-05-10 (посилання на який міститься у Актах фіксації факту розповсюдження мобільного контенту від 13.11.2007р. та від 29.11.2007р. про одержання на вказаний номер фуллтреків «ІНФОРМАЦІЯ_2»та «ІНФОРМАЦІЯ_4»)  13.11.2007р. та 29.11.2007р. ніяких завантажень з порталу wap.mts.com.ua не здійснював.

Стягнення компенсації та відшкодування моральної шкоди є одними із видів відповідальності за порушення авторського права.

Стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у зв’язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу.

       Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону  суд має право постановити рішення чи ухвалу про: відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування; відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав; стягнення із порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення; виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу; заборону опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення, припинення їх розповсюдження, вилучення (конфіскацію) контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, публікацію у пресі інформації про допущене порушення тощо, якщо у ході судового розгляду буде доведено факт порушення авторського права і (або) суміжних прав або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав; вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, інформацію про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів та об'єктів суміжних прав, засобів обходу технічних засобів та про канали розповсюдження.

Оскільки належні та допустимі докази порушення відповідачем виключних майнових авторських та суміжних прав позивача у матеріалах справи відсутні, відповідно, немає підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації  у розмірі 650 000,00грн. та відшкодування моральної шкоди у розмірі 200 000,00грн. за порушення, вчинення якого не доведено позивачем.

За наведених обставин, суд визнає позовні вимоги необґрунтованими та відмовляє у їх задоволенні.

Судові витрати у відповідності до ст. 49 ГПК України покладаються на позивача.

  Щодо заяви відповідача про стягнення з позивача 158 539,55грн. витрат, пов’язаних з оплатою послуг адвоката, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.10 Роз‘яснень Вищого арбітражного суду України від 04.03.1998 р. №02-5/78 витрати позивачів та відповідачів, пов‘язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об‘єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених ч.5.ст.49 ГПК України. Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг.

Відповідачем надано суду договір, укладений між Адвокатським об’єднанням «Юридична фірма «Василь Кісіль і Партнери»та відповідачем від 04.02.2008р., свідоцтво про реєстрацію адвокатського об’єднання, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, видані представникам відповідача, які працюють згідно довідки від 02.12.2009р. в Адвокатському об’єднанні «Юридична фірма «Василь Кісіль і Партнери».  Адвокатське об’єднання «Юридична фірма «Василь Кісіль і Партнери»виставило відповідачу рахунки, які оплачені останнім на суму 158 539,55грн.

Відповідного до п.12 зазначеного Роз‘яснення, вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат, крім державного мита, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин, суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни позову може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Відповідно до абз. 3 пункту 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.12.2007 N01-8/973 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права" у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

  У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження розміру фактично затраченого часу адвоката у даній справі, вартості гонорару у даній справі, вартості оплати відповідних послуг адвокатів, що склалась у регіоні або в країні, відсутні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг.

  Суд вважає заявлений розмір витрат на послуги адвоката, пов’язаних з представництвом ним інтересів відповідача у суді однієї судової інстанції завищеним та таким, що не підтверджується відповідними розрахунками, а тому такі витрати суд вважає  обґрунтованими та співрозмірними  для даного позову, з урахуванням складності даної справи, тривалості її розгляду, у загальному розмірі 40 000,00грн.

Витрати відповідача, які пов’язані із оплатою призначеної судом судової експертизи у розмірі 3312,04грн., покладаються на позивача. Доказом здійснення відповідачем оплати призначеної  судом судової експертизи є виставлений експертною установою рахунок №522/21 від 22.02.2010р. на суму 3312,04грн. та платіжне доручення №5457 від 01.03.2010р. на суму 3312,04грн.

   Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. 49, 82-85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

  1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

  2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон Інтегрейшн Україна" (м. Київ, б-р. Лесі Українки, 34, к. 426, код ЄДРПОУ 33400628) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Поінт Ком" (м. Київ, вул. М. Пимоненко, 13, корп. 7, код ЄДРПОУ 32073881) 40 000,00грн. - витрат, пов’язаних з оплатою послуг адвоката, 3312,04грн. - витрат, які пов’язані із оплатою судової експертизи.

  3. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

  Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 10 днів з дня підписання.                    

Суддя

В.В. Палій

Повне рішення складено 02.03.2011р.