Постанова

від 21.06.2011 по справі 9/194-10

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2011                                                                                           № 9/194-10

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Чорної Л.В.

суддів:            Рєпіної  Л.О.

          Баранця  О.М.

при секретарі:           Мазур  І.Л.

за участю представників сторін:

від позивача – ОСОБА_1 (представник за довіреністю);

від відповідача – не з‘явився;

від Апелянта – ОСОБА_2 (представник за довіреністю)  

розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_3    

на рішення  

господарського суду

Київської області

від

03.02.2011 року

у справі

№ 9/194-10 (суддя – Сокуренко Л.В.)

за позовом

Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк»

до

Приватного підприємства «Атлантік Фіш»

про

стягнення 251 759,88 грн.   

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 03.02.2011 року, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, позовні вимоги Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» задоволено частково. Стягнуто з Приватного підприємства «Атлантік Фіш» на користь Публічного акціонерного товариства акціонерного банку «Укргазбанк»: 133 034,11 грн. заборгованості за основною сумою кредиту, 75 353,41 грн. заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом; 173,05 грн. пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту; 16 057,09 грн. пені за несвоєчасну сплату процентів за кредитом; 13 303,41 грн. штрафу за неповернення коштів за договором та господарські витрати. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

          Дане рішення мотивоване неналежним виконанням Відповідачем умов Договору про овердрафтне обслуговування № 24-О від 08 квітня 2008 року та договорів про внесення змін та доповнень, в частині повернення коштів та процентів за користування кредитом.

          Щодо вимоги про стягнення пені, то в цій частині судом першої інстанції здійснено власний перерахунок.   

          Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_3 звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 03.02.2011 року по справі № 9/194-10 в частині стягнення пені за несвоєчасну сплату процентів за кредитом у сумі 16 057,09 грн., пені за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту в сумі 173,05 грн. та штрафу за неповернення коштів за договором в розмірі 13 303,41 грн. скасувати і прийняти нове.  

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення є незаконним та підлягає скасуванню в частині, що стосується нарахування пені, штрафу та нарахованих відсотків за користування у зв‘язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, а обставини викладені у оскаржуваному рішенні не відповідають загальним засадам чинного в Україні законодавства.   

Так, Апелянт посилається на Договір іпотеки без оформлення заставної, укладений 08.04.2008 року між ОСОБА_3, що є майновим поручителем за зобов‘язаннями ПП «Атлантік-Фіш» по Договору про овердрафтові обслуговування № 24-О від 08.04.2008 року та ПАТ АБ «Укргазбанк» та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим номером 2545.

Апелянт зазначає, що згідно Договору іпотеки, договору про внесення змін та доповнень № 3 до договору іпотеки без оформлення заставної від 16.07.2009 року ОСОБА_3, як майновий поручитель, забезпечує всі вимоги Позивача, як Кредитора по Договору про овердрафтне обслуговування № 24-О від 08 квітня 2008 року та договорів про внесення змін та доповнень до нього, шляхом передачі в іпотеку нерухоме майно – нежиле приміщення загальною площею 370,8м2, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності Апелянту.

Таким чином, на думку Апелянта, суд першої інстанції прийняв рішення, яке стосується його прав та обов‘язків, без залучення ОСОБА_3 до участі у справі.     

Крім того, Апелянт заперечує проти задоволення вимог про стягнення пені та штрафу, посилаючись на те, що суд вийшов за межі норм чинного законодавства, так як застосовано подвійну відповідальність.

Також Заявник не погоджується із відсотковою ставкою за користування овердрафтом у розмірі 30% та 60%, яку судом було взято до уваги при прийнятті рішення. Відповідно до постанови Правління НБУ від 21.04.2008 року № 107 «Про регулювання грошово-кредитного ринку» процентна ставка становить 12% річних.  

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2011 року відновлено ОСОБА_3 строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження по справі № 9/194-10.

Розпорядженнями в.о. голови Київського апеляційного господарського суду змінено склад колегії суду.

Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк» заперечує проти апеляційної скарги та просить залишити рішення без змін, посилаючись на те, що нарахування пені, штрафу та нарахування відсотків за кредитним договором передбачено умовами Договору про овердрафтне обслуговування № 24-О від 08.04.2008 року.

Процентні ставки у розмірі 30% та 60 % передбачені умовами Кредитного договору. Підвищена процента ставка за користування кредитними коштами понад строк, передбачений Кредитним договором не є штрафною санкцією і не є зміною розміру процентної ставки за ініціативою Банку.   

Також Банк зазначає, що пеня нарахована у відповідності до статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов‘язань». Згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про регулювання грошово-кредитного ринку» облікова ставка з 15.06.2009 року встановлена у розмірі 11 %.  

Приватне підприємство «Атлантік Фіш» двічі свого представника в судове засідання не направило, про причини неявки суд не повідомило, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлене.   

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

           Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 08 квітня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком «Укргазбанк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк», що підтверджується п. 1.2. Статуту Банку /т. 1, а.с. 42-44/ - Банк та Приватним підприємством «Атлантік Фіш» - Позичальник укладено Договір про овердрафтне обслуговування № 24-О, за умовами якого визначено, що у випадку виникнення у Позичальника потреби здійснення платежів понад залишок коштів на поточному рахунку № 2600242646/980 в Київській Регіональній дирекції ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 320478 (далі - Поточний рахунок) Банк надає позичальнику кредитні кошти (овердрафт) в гривні на поповнення обігових коштів в межах суми ліміту овердрафту шляхом дебетування Поточного рахунку – п. 1.1. Договору. Ліміт овердрафту, в межах якого Позичальник має право здійснювати видаткові операції із свого Поточного рахунку понад залишок власних коштів, встановлюється на загальну суму 300 000,00 гривень. Ліміт овердрафту розраховується Банком самостійно та підлягає перегляду відповідно до внутрішніх нормативів Банку (п. 1.2 договору)  /т. 1, а.с. 15-21/.

          Згідно з п. 1.4. Договору плата за овердрафт (під терміном «плата за овердрафт» у даному Договорі розуміються як проценти так і комісію) встановлюється у наступному розмірі: Процентна ставка за користування овердрафтом в межах терміну, визначеного в п. 1.3.1.  встановлюється в розмірі 22% річних. У випадку порушення строків повернення кредитних коштів у формі овердрафту, встановленого в п. 1.3.1. цього Договору, застосовується підвищена процентна ставка у розмірі 23% річних. Нарахування процентів по Договору здійснюється за фактичне число календарних днів користування кредитними коштами, виходячи з фактичної кількості календарних днів у році. При розрахунку процентів за користування кредитними коштами у формі овердрафту враховується перший та не враховується останній день користування кредитними коштами.

При цьому проценти нараховуються на суму зобов‘язань Позичальника (під сумою зобов‘язань розуміється сума залишку на рахунку заборгованості по овердрафту наприкінці кожного дня) пропорційно кількості днів, протягом яких це зобов‘язання враховувалося Банком на рахунку заборгованості Позичальника по овердрафту – п. 1.4.3. Договору.        

Згідно п. 1.4.4. Договору строк сплати процентів – щомісячно, в останній банківський день кожного місяця, а також в день закінчення строку користування овердрафтом, в день дострокового погашення заборгованості по овердрафту, або в день дострокового розірвання цього Договору.

Строк користування овердрафтом: з «08» квітня 2008 року по «07» липня 2008 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення овердрафту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін  або до вказаного терміну (достроково) відповідно до умов розділу IV цього Договору – п. 1.3.1. Договору.  

Як свідчать матеріали справи, між сторонами були укладені наступні Договори про внесення змін та доповнень до кредитного договору, які є його невід’ємними частинами: Договір про внесення змін та доповнень № 1 від 18 квітня 2008 року, Договір про внесення змін та доповнень № 2 від 08 липня 2008 року, Договір про внесення змін та доповнень № 3 від 26 грудня 2008 року, Договір про внесення змін та доповнень № 4 від 16 липня 2009 року /т. 1, а.с. 22-28/.

Відповідно до Договору про внесення змін та доповнень № 1 від 18 квітня 2008 року сторони домовились про доповнення договору пунктом 1.4.5, відповідно до якого відповідач сплачує позивачу щомісячно комісію за ведення рахунку, виходячи із ставки 0,15 % від ліміту овердрафту.

Відповідно до Договору про внесення змін та доповнень № 2 від 08 липня 2008 року сторони виклали п. 1.3.1 та п. 6.10 договору у наступних редакціях: 1.3.1 - строк користування овердрафтом: з «08» липня 2008 року по «25» грудня 2008 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення овердрафту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін  або до вказаного терміну (достроково) відповідно до умов розділу IV цього Договору; 6.10 - Строк дії договору з моменту набрання ним юридичної сили по «25» грудня 2009 року. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання тих зобов’язань, що лишились невиконаними з будь-яких причин. Припинення (закінчення) строку дії договору не тягне за собою припинення зобов’язань, що випливають з цього договору, також у випадку, якщо такі зобов’язання виникли після припинення (закінчення) строку дії договору на підставі зобов’язань, що лишились невиконаними на момент закінчення строку дії договору.

Згідно пункту 1.2. Договору зі змінами внесеними договором про внесення змін та доповнень № 3 від 26.12.2008 року та договором про внесення змін та доповнень № 4 від 16.07.2009 року, ліміт овердрафту, в межах якого Позичальник має право здійснювати видаткові операції зі свого поточного рахунку понад залишок власних коштів, встановлюється: на період з 08 квітня 2008 року по 07 жовтня 2008 року – 300 000,00 гривень; на період з 08 жовтня 2008 року по 31 жовтня 2008 року – 298 542,09 гривень; на період з 01 листопада 2008 року по 25 грудня 2008 року – 293 480,39 гривень; на період з 26 грудня 2008 року по 31 грудня 2008 року – 256 795,34 гривень; на період з 01 січня 2009 року по 31 січня 2009 року – 220 110,29 гривень; на період з 01 лютого 2009 року по 28 лютого 2009 року – 183 425,24 гривень; на період з 01 березня 2009 року по 31 березня 2009 року – 146 740,19 гривень; на період з 01 квітня 2009 року по 30 квітня 2009 року –110 055,14 гривень; на період з 01 травня 2009 року по 31 травня 2009 року – 73 370 гривень; на період з 01 червня 2009 року по 24 червня 2009 року – 36 685,04 гривень; на період з 03 липня 2009 року по 31 липня 2009 року – 241 341,65 гривень; на період з 01 серпня 2009 року по 31 серпня 2009 року – 238 341,65 гривень; на період з 01 вересня 2009 року по 30 вересня 2009 року – 233 341,65 гривень; на період з 01 жовтня 2009 року по 31 жовтня 2009 року – 218 341,64 гривень; на період з 01 листопада 2009 року по 30 листопада 2009 року – 168 341,65 гривень; на період з 01 грудня 2009 року по 30 грудня 2009 року – 98 341,65 гривень.

Строк користування овердрафтом: з 08 квітня 2008 року по 30 грудня 2009 року з графіком зменшення ліміту, якщо тільки не застосовується інший термін повернення овердрафту, встановлений на підставі додаткової угоди сторін або до вказаного терміну (достроково) відповідно до умов розділу IV кредитного договору (п. 1.3.1. кредитного договору зі змінами внесеними договором про внесення змін та доповнень № 4 від 16.07.2009 року).

Згідно пункту 1.4.1. Договору зі змінами внесеними договором про внесення змін та доповнень № 4 від 16.07.2009 року, процентна ставка за користування овердрафтом в межах терміну, визначеного в п. 1.3.1. кредитного договору, встановлюється: з 08 квітня 2008 року по 25 грудня 2008 року в розмірі 22 % річних; з 26 грудня 2008 року по 24 червня 2009 року в розмірі 25 % річних; з 25 червня 2009 року по 15 липня 2009 року в розмірі 26 % річних; з 16 липня 2009 року по 30 грудня 2008 року в розмірі 30 % річних.

          Пунктом 1.4.2. Договору зі змінами внесеними договором про внесення змін та доповнень № 4 від 16.07.2009 року передбачено, що у випадку порушення строків повернення кредитних коштів у формі овердрафту, встановленого в п. 1.3.1. цього договору, застосовується підвищена процентна ставка у розмірі: 23 % з 08 квітня 2008 року по 25 грудня 2008 року; 26 % з 26 грудня 2008 року по 15 липня 2009 року;  60 % з 16 липня 2009 року по 30 грудня 2009 року.

Абзацом третім пункту 1.4.5. Договору зі змінами внесеними договором про внесення змін та доповнень № 1 від 18.04.2008 року передбачений обов’язок Позичальника сплачувати Банку комісію за ведення рахунку, виходячи зі ставки 0,15 % від ліміту овердрафту. Комісія сплачується щомісячно, в останній банківський день кожного місяця, а також в день закінчення строку користування овердрафтом, в день дострокового погашення заборгованості по овердрафту, або в день дострокового розірвання цього договору на рахунок № 357820142646/980 у ВАТ АБ «Укргазбанк».

Абзацом першим пункту 2.1. Договору передбачено, що згідно з договором іпотеки від 08.04.2008 року в забезпечення зобов’язань за кредитним договором Банком прийнято в іпотеку нежиле приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю – ОСОБА_3

Згідно п. 2.2. Договору кредитні кошти, надані на умовах цього Договору Банком забезпечуються порукою ОСОБА_5 Договір поруки № 39 від 08 квітня 2008 року є невід‘ємною частиною цього Договору.

Згідно пункту 1.3.4. Договору, погашення заборгованості за овердрафтом здійснюється автоматично, за рахунок  грошових надходжень на поточний рахунок Позичальника.

Пунктом 1.4.4. Договору передбачено, що строк сплати процентів –щомісячно, в останній банківський день кожного місяця, а також  в день закінчення строку користування овердрафтом, в день дострокового погашення заборгованості по овердрафту, або в день дострокового розірвання кредитного договору. Проценти сплачуються на рахунок № 260700142646/980 в КРД ВАТ АБ «Укргазбанк», МФО 320478.

На підтвердження виконання взятих на себе зобов‘язань Позивачем матеріали справи містять виписка з особового рахунку Відповідача за період з 08.04.2008 року по 29.09.2010  року /т.1, а.с. 29-38/.

В свою чергу Відповідач, неналежно виконуючи умови Кредитного договору, частково повернув кредит та сплатив проценти, в результаті чого за ним утворилась заборгованість в розмірі 177 510,46  грн.

Відповідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин в їх сукупності.

Згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов‘язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов‘язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов‘язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно з частиною 2 статті 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов‘язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Частиною 2 статті 1050 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором встановлений обов‘язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України

Відповідно до ст. 10561 Цивільного кодексу України розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком, іншою фінансовою установою в односторонньому порядку.

Згідно частини 1 статті 1050 Цивільного кодексу України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов‘язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов‘язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов‘язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.  

          Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог –відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

          Відповідно до п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб‘єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов‘язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов‘язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Разом з цим, статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки. Тобто, сплата і пені, і штрафів, якщо вони передбачені законом або договором.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов‘язання .

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов‘язання за кожен день прострочення виконання.

          Пунктом 5.3. Кредитного договору сторони погодили, що у разі порушення строку повернення кредитних коштів та процентів за їх користування Відповідач зобов’язаний сплатити Позивачу пеню в розмірі облікової ставкою Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день за весь час прострочки, а також про те, що нарахування пені за прострочення виконання зобов’язань щодо строків повернення овердрафту та сплати процентів припиняється через один рік від дня, коли зобов’язання мало бути виконано.

 Крім того, згідно п. 5.4 Договору  позивач має право застосовувати штрафні санкції за неповернення (невчасне повернення) наданих коштів у вигляді штрафу у розмірі 10 % від суми простроченої заборгованості.

Відповідно до пункту 6 статті 231 Господарського кодексу України штрафні санкції (штраф, пеня) за порушення грошового зобов’язання встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачений законом або договором.

          Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов‘язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов‘язання мало бути виконано – п. 6 ст. 232 ГК України.

          Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що пеня та штраф, визначені для можливості їх самостійного застосування із різним порядком їх обчислення, отже правові підстави вважати, що, стягнувши з відповідача пеню та штраф, останній незаконно двічі притягнений до відповідальності одного й того ж виду, відсутні. Зазначене знайшло своє відображення у постанові Вищого господарського суду України від 16.09.2009 року у справі № 12/25-09.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, перевіривши перерахунок пені, колегія суддів приходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми процесуального права, повно з’ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Київської області від 03.02.2011 року у справі № 9/194-10.

Щодо відсоткової ставки за користування овердрафтом, то зазначене визначено умовами Договору із змінами внесеними Договорами про внесення змін і доповнень, а відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України). Доказів оскарження Договору або його частин у встановленому законодавством порядку матеріали справи не містять.

Крім того, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду зазначає наступне. Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов‘язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов‘язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом .

У разі порушення основного зобов‘язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов‘язань, вимога про виконання порушеного зобов‘язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку - стаття 35 зазначеного Закону.  

Як зазначає сам Апелянт Банк звертався до нього із листом-вимогою про повернення заборгованості, разом з цим, Банк, скориставшись своїм правом, звернувся і до суду.

Доводи наведені в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 28.04.2011 року у справі № 47/113 залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

2. Матеріали справи № 47/113 повернути господарському суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Головуючий суддя                                                                      Чорна Л.В.

Судді                                                                                          Рєпіна  Л.О.

                                                                                          Баранець  О.М.

24.06.11 (відправлено)